Sentencia Social 198/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 336/2023 de 01 de agosto del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Se ejercita por la parte actora acción de concreción horaria ex art. 34.8 del ET, alegando que mantiene una relación laboral con la demandada mediante un contrato de trabajo temporal con duración prevista del 28/03/2023 al 16/11/2023; a tiempo completo, y para la ejecución del Programa Integrado de Empleo del Concello de Dodro 2022/2023, con una jornada laboral de 40 horas semanales según contrato, prestadas de lunes a viernes con el siguiente horario en las instalaciones del Concello demandado:

Lunes: 08:00 a 15:30 horas y 16:30 a 19:00 horas.

Martes a viernes: 08:00 a 15:30 horas.

Que su categoría es la de personal administrativo.

Que con fecha 04 de abril de 2023, presentó escrito en solicitud de adaptación de jornada laboral por conciliación de vida personal, familiar y laboral, alegando que es madre de dos hijos, un hijo menor con un grado de discapacidad reconocido del 39%, el cual tiene unas necesidades especiales, y otro hijo menor de 12 años. Que tiene atribuida la guarda y custodia en exclusiva de ambos menores y su residencia familiar en DIRECCION008, lo que implica invertir una hora en el desplazamiento que en jornada partida implica mayor dificultad para la conciliación. Que la atención al público en el ayuntamiento es de lunes a viernes en horario de 09:00 a 14:00, solicitando como horario para poder hacer efectiva la conciliación laboral, de lunes a viernes de 08:00 a 15:30, incluyendo el tiempo de descanso, considerado de trabajo efectivo, completando así, la jornada laboral semanal legalmente establecida de 37.5 horas.

Que el Concello de Dodro demandado no ha efectuado notificación alguna a la demandante en relación a la solicitud presentada, por lo que ni siquiera ha abierto ninguna clase de período de negociación.

El menor asiste al IES Plurilingüe DIRECCION001 de DIRECCION008 en horario de 08:35 a 14:15 horas de lunes a viernes y martes también por la tarde de 16:20 a 18:00 horas, centro en el que cuenta con una docente de apoyo y adaptación curricular; y necesita atención constante en el domicilio, a fin no sólo de llevarlo a las consultas y actividades que precisa (psicóloga, piragüismo, etc.), sino también porque requiere asistencia constante en la realización de sus tareas diarias, tanto académicas como personales, y de las que debe ocuparse la actoracomo progenitora custodia.

La prestación de servicios de la actora está asociada al Plan Integrado de Empleo que desarrolla el Concello demando, y tiene por objeto facilitar a los usuarios del mismo la búsqueda activa de empleo, estando adscritos a la ejecución de dicho Plan, además de la actora, otros tres trabajadores (un prospector, una técnica de empleo y una orientadora laboral). Que las tareas que desarrolla Dña. Manuela en su puesto de trabajo son totalmente administrativas: búsqueda de ofertas de empleo, preparación de documentación para cursos, listados de participantes en cursos, etc. y no se ocupa de la atención al público y/o usuarios del Plan; por lo que es obvio que no sufre la prestación del servicio ni existe merma de productividad del mismo el no acudir en la jornada de tarde de los lunes, en las que, estando cerradas las instalaciones del Concello demandado, únicamente se recibe a los usuarios del Plan con quienes la orientadora laboral haya concertado una cita previa.

Que, no es necesaria su presencia en las instalaciones del Concello, pudiendo desarrollar perfectamente sus funciones exclusivamente en la jornada de mañana propuesta.

Que a la vista de la absoluta falta de atención del Concello demandado a la solicitud formulada por la actora, sin efectuarle notificación alguna en relación a la misma ni abrir ninguna clase de negociación, contraviniendo con ello la literalidad de la normativa de aplicación, considera que ha existido vulneración del derecho constitucional a la conciliación, por lo que procede el resarcimiento del daño moral causado y que prudencialmente cuantifica en el importe de 3.500,00 euros.

Tercero.- El Concello demandado se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Alega que el Concello no cuenta con convenio propio y que debe aplicarse la normativa vigente en el momento de la solicitud. Que es personal administrativo sujeta a un contrato de duración determinada asociado al Plan Integrado de Empleo, que excede del propio Concello de Dodro, vinculado también a DIRECCION004, DIRECCION003 y DIRECCION005. Que el Concello tuvo que presentar una memoria donde se valoraron una serie de requisitos y conciliación de los participantes, ofertando un amplio horario para usuarios creando una unidad permanente para estos, por lo que en la memoria se fijaba un horario de atención que comprendía la mañana de 9 a 2 y un día por la tarde.

Que el horario que se fija en demandada los lunes de 08:00 a 15:30 horas y de 16:30 a 19:00 horas y de martes a viernes de 08:00 a 15:30 horas, no es todo el año, y que a partir del 15/6 y hasta el 15/9 se suprime la jornada de tarde y se reduce una hora.

Que sus funciones son de administrativo incluyendo atención de llamadas, atención al público, entrega de documentos....

Que fue contratada para llevar a cabo la prestación del servicio con la jornada y horario estipulada en contrato y sino esta por las tardes se vería incrementado el trabajo de los compañeros.

Que el Concello no cuenta con convenio propio por lo que debe regir el contrato y el ET, fijándose en el contrato una jornada de 40 horas semanales, por lo que habrá de estar a estas.

Considera que dada la duración del contrato del 28/03/2023 al 16/11/2023 y que desde el 15/6 al 15/9 no hay prestación de servicios por las tardes, quedaría reducida su petición del 16/9/2023 al 16/11/2023.

Que sus funciones son imprescindibles y que el hecho de ser una familia monoparental no implica que no tenga padre. Que las actividades extraescolares no entran dentro de las necesidades de conciliación, y que la psicóloga a la que acude uno de los menores es en centro privado por lo que puede cambiar el día en caso de coincidencia con su jornada laboral.

En caso de estimarse la demanda se opone al resarcimiento de daños y perjuicios al no producirse daño moral y tener conocimiento de las condiciones del contrato desde que se firma, siendo ya en ese momento su situación familiar la que ahora invoca.

Cuarto.- Dispone el art. 34.8 del ET, vigente en la fecha de la solicitud de la trabajadora (4/2023) :

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

La reforma legislativa ha venido a ahondar más en la necesidad de abrir un cauce legal claro e inequívoco a las adaptaciones de la jornada laboral que sean " razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa".

La actora pretende una adaptación de su jornada, con carácter principal, sobre una jornada que fija en 37,5 horas a la semana por entender que esta es la jornada establecida para el sector público, y pide se concrete su horario de 8:00 a 15:30 horas. En el acto de juicio y de forma subsidiara y para una jornada de 40 horas como señala el contrato se fije de 8:00 a 16:00 horas la adaptación.

Procede en primer lugar señalar que estamos en un procedimiento de conciliación de la vida familiar y laboral de carácter urgente y tramitación preferente y respecto de los que no cabe recurso salvo que se acumule pretensión de resarcimiento de perjuicios que por razón de su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, por lo que solo se podrá adaptar o concretar la jornada en atención a la jornada que realiza la actora, que en este caso es de 40 horas semanales teniendo en cuenta que de 15 de junio a 15 de septiembre se fija un horario de verano, que cuenta con una reducción de una hora de la jornada y no sobre una hipotética jornada de 37,5 horas, que no es la que se pacta en contrato, y que en caso de considerar sea la que le corresponde deberá de acudir al correspondiente procedimiento ordinario, pues en este caso solo cabe examinar si concurren los requisitos del art 34.8 del ET objeto de este procedimiento.

Dicho lo anterior y entrando a analizar la petición subsidiaria dentro de una jornada de 40 horas semanales, la actora pretende adaptarla eliminado la prestación de servicios los lunes por la tarde y ampliando su salida en 30 minutos por las mañanas. Alega que es familia monoparental y que tiene un hijo de 14 años con DIRECCION009 y grado de discapacidad del 39% que requiere necesidades de atención personalizada y otro de 12 años.

El sujeto activo de esta petición es por tanto persona trabajadora progenitor y cuidador en este caso de un menor de 14 años con necesidades específicas. El titular del derecho de adaptación no está obligado a demostrar la imposibilidad de otro familiar (incluso de su cónyuge) al configurarse el derecho de adaptación en el art. 34.8 del ET como un derecho de titularidad individual cuyo ejercicio no se condiciona a la existencia de una suerte de "necesidad insuperable de conciliar" derivada de la imposibilidad de atender la conciliación a través de otras medidas y/o con ayuda de otras personas. Este derecho depende de la existencia de los presupuestos objetivos que dan derecho a conciliar: tener hijos a los que cuidar y verse imposibilitado de hacerlo manteniendo el régimen de prestación de trabajo.

La reforma legislativa ha querido establecer un sistema procedimental por el que ante este tipo de peticiones empresa y trabajador entren en negociación, pudiendo la empresa ofrecer alternativas al trabajador y debiendo en todo caso comunicar por escrito la decisión. Y las causas o motivos que se alegan para no conceder la solicitud del trabajador, en dicha negociación, serán los motivos que, en su caso, de acudir a los tribunales para dilucidar la controversia, podrán ser alegados. El invocado art. 34.8 del ET no da derecho a una modificación unilateral sino un poder de negociación del mismo de buena fe, limitada por la razonabilidad y proporcionalidad de la modificación propuesta que deberá ser analizada a la luz de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, si bien en este caso, la negociación no ha existido y por tanto no se han expuesto razones organizativas o productivas por parte del Concello, mostrado alternativas fin de poder alcanzar un acuerdo.

Consta una comunicación a la demandada por parte de la actora de abril de 2023, y a junio de 2023 en que se presenta la demanda ninguna contestación, mostrando su negativa directamente en trámite de contestación a la demanda en el acto de juicio.

La demandada, no abrió un periodo de negociación, ni formulo alternativas, ni siquiera formulo contestación alguna explicando en su caso los motivos de su denegación, incumpliendo así lo expresamente previsto en el ya citado artículo 34.8 del E.TLegisla ción citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.. Y ello porque como hemos visto dicho precepto, lo que establece es una obligación por parte de la empresa, y no del trabajador, de abrir un proceso de negociación con el trabajador, por un plazo máximo de treinta días, de manera que solo tras la finalización del mismo, podría haber denegado la solicitud. Al no haber actuado así, la demandada privó a la trabajadora del cauce expresamente previsto en el precepto para hacer valer su derecho, quien formuló su petición, frente a la cual la empresa no abrió la vía de la negociación de buena fe que hubiera permitido, por un lado proporcionar a la demandada los datos relativos a sus circunstancias personales y familiares, y por otro plantear cambios o soluciones alternativas que hubieran permitido buscar solución compatible con los diferentes intereses de ambas partes, tanto los del trabajador por un lado como los de la propia demandada, por otro y no obligar a la parte actora a interpelar judicialmente.

Llegados a este punto, y constatado el incumplimiento empresarial de la previsión contenida en el artículo 34.8 del E.TLegisla ción citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., es motivo suficiente para estimar la pretensión formulada, porque como decimos esta forma de proceder ha cerrado el camino a la trabajadora para hacer valer, en debida forma, el derecho que dicho precepto le reconoce.

Como señala la STSJ de Asturias nº 621/2021 de 23 de marzo:

Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LJS, esto es -en el sentido propio del término-, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas. Desde esta perspectiva, difícil encaje tiene un supuesto como el que nos ocupa en que la empresa infringió de plano cuanto elartículo 34.8 del ET contempla, pues dirigida solicitud a la empresa para la adaptación de su horario por cuidado de su hijo menor, ni inició proceso de negociación, ni solicitó información adicional a la trabajadora si dudaba de la realidad de las necesidades de conciliación, ni mucho menos dio respuesta motivada alguna que permitiese a las partes confrontar las razones que enfrentaban a cada una para sostener su respectiva pretensión.

El Juzgador de instancia centra las razones de la desestimación en la insuficiencia de las circunstancias acreditadas por la trabajadora para solicitar la modificación de su turno de trabajo frente a que "la empresa sí acredita que el volumen de contactos en las llamadas realizadas en el turno de tarde es superior, y precisamente esta es la razón organizativa que esgrime, unido al hecho de la petición al mismo tiempo de cinco trabajadoras". Pesa en su razonamiento además dicha petición al mismo tiempo de otras trabajadoras " del mismo centro de trabajo, adscritas como ella al turno de tarde", concluyendo que "en estas circunstancias, se considera que no tiene consecuencias el hecho de que no se haya iniciado un proceso de negociación".

Empero las consideraciones en este punto efectuadas en la instancia no pueden en absoluto ser acogidas por la Sala. Una actitud de incumplimiento absoluto de lo previsto en el precepto estatutario aboca a la trabajadora a un procedimiento judicial solo contemplado para resolver discrepancias y al que su solicitud, sin embargo incólume, se enfrenta por primera vez a cuantas razones la empresa despliega su empeño en oponer. Razón no falta a la recurrente cuando protesta por la indefensión a que ello le arrastra, pues difícilmente podría, más allá de reiterar su pretensión y desplegar a su vez sus propias razones para defenderla, conocer los motivos de la empresa para negarse a la pretensión o siquiera si era posible negociar los términos en que pudiera haber sido admitida. Las de la empresa, en cambio, aparecen lastradas por la actuación precedente, que dejó languidecer la solicitud sin respuesta, incumpliendo las más elementales premisas de un precepto que si regula el cauce para la conciliación de los intereses de las partes es precisamente para depurar situaciones como la que aquí se produjo.

La concurrencia de varias solicitudes simultáneas no desactiva en absoluto dicho incumplimiento por parte de la empresa, pues no resulta razonable admitir que entre el mes y medio que transcurrió entre la solicitud y la demanda la empresa no hubiera podido ofrecer respuesta alguna, en el sentido que considerase oportuno, a la recurrente. Y en este aspecto radica la principal diferencia del supuesto que aquí se examina con cuantos son examinados en los pronunciamientos judiciales que la demandada cita en defensa de su actuación, pues aun si pretendiese excusar la falta de negociación " strictu sensu" con la trabajadora, que es la cuestión que en todos ellos en definitiva se enjuiciaba, la falta de respuesta - no ya solo motivada- carece de sustento en la doctrina judicial invocada. Resta añadir además que la argumentación de la empresa para justificar dicha falta de respuesta desde la perspectiva de la buena fe a que vienen obligadas las partes en la relación laboral decae asimismo por la sencilla razón de que aquélla también incumbe a la empresa y, ante la solicitud de la trabajadora, lo precisamente exigible habría sido el examen de la posibilidad de adaptación horaria, la solicitud ante la duda o discrepancia de aclaraciones o alternativas y, en caso de considerarse inviable, haber ofrecido a la trabajadora con suficiente concreción y detalle las razones por las que así se denegase y no el mero silencio empresarial huérfano de explicación razonable durante todo el lapso de tiempo transcurrido.

Todo lo anterior conduce a que la infracción del precepto estatutario denunciada deba ser estimada con la consecuencia, so pena de vaciar de contenido la previsión legal, de acoger íntegramente la pretensión de la trabajadora de adaptación de su jornada en cuanto formulada en términos que la sentencia de instancia rechazó desde una ponderación que, por las razones expuestas, no puede ser compartida por la Sala.

Procede por tanto estimar la demanda en su petición subsidiara de adaptación de jornada (sobre la pactada de 40 horas semanales), reconociendo el derecho de adaptación de la jornada de lunes a viernes en horario de 8:00 a 16:00 horas.

Quinto.- Dispone el art. 139.1 a) que se podrá acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa al derecho o la demora en la efectividad de la medida. En este caso cierto es que no se ha abierto un periodo de negociación por parte de la empresa, pero tampoco se han acreditado daños y perjuicios en la no concesión de la medida, que solicitada el 4/4/2023, desde entonces y de conformidad con el registro de jornada, solo acudió a trabajar los lunes por la tarde, el 24/4/20238/5/2023, 15/5/2023 y el 19/6/2023, pues los restantes lunes 17/4/2023, 22/5/2023, 29/5/2023, 5/6/2023, 12/6/2023 y 26/6/2023 no acudió por consulta médica, sin que conste negativa al permiso por parte del Concello, y desde el 1 de julio el horario es el de verano y no hay atención de tarde.

Sexto.- Como señala el art. 139.1b) contra esta resolución cabe recurso de suplicación al ejercitarse acumuladamente la pretensión de resarcimiento de perjuicios por importe de 3500 euros, cuantía que da lugar al recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,