Sentencia Social 59/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 558/2022 de 10 de abril del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Se interesa la parte actora que se declare la extinción de la relación laboral con la demandada al amparo del art. 50.1c) del ET, subsidiariamente del art. 50.1ª) de la misma Norma.

Alega que viene prestando servicios para la demandada desde el 7 de enero de 2004 en la que fue contratado como encargado de mantenimiento preventivo, con contrato indefinido y a tiempo completo, percibiendo una retribución fija anual de 50.000 euros y adicionalmente, participando en un sistema de retribución variable por el que, en base al cumplimiento de objetivo generales referidos a los resultados de la Empresa y objetivos personales, percibe hasta un 10% de su salario fijo, por lo que su retribución anual ascendería a 55.000 euros.

Que pertenece al Grupo profesional Administrativo y Comercial como Jefe de Área o Sección, desempeñando en la actualidad el puesto de Responsable de Ingeniería y Procesos.

Que desde que comenzó a prestar servicios, fue objeto de promoción profesional, siendo nombrado Jefe de Mantenimiento en 2007, Jefe de Producción y Mantenimiento en 2008, miembro del equipo directivo en 2008, miembro del Comité de dirección de Feiraco Lácteos y Jefe Industrial en 2019, siendo el máximo responsable industrial en Feiraco Lácteos, con más de 60 personas a su cargo, distribuidos en los departamentos de servicios generales, producción, mantenimiento, ingeniería, procesos, inversiones, planificación y mejora continua, dirigiendo y supervisando como máximo responsable la actividad fabril.

En julio de 2019, D. Roberto, Director General del grupo empresarial CLUN, del que Feiraco es la sociedad matriz, es cesado y a partir de entonces, el Presidente toma una posición más activa en la gestión ejecutiva del grupo empresarial, participando en las reuniones semanales de dicho comité de dirección como presidente ejecutivo, decidiendo la contratación de un nuevo Director General, D. Salvador.

En noviembre de 2019, el equipo directivo de la etapa de D. Roberto comienza a salir de la Empresa siendo despedidos aquellos que no disponían de una antigüedad considerable mientras que con el resto del personal directivo y altos cargos de la antigua dirección general, con una trayectoria dilatada en la Empresa y un coste indemnizatorio elevado, la estrategia, fue la de adoptar una serie de medidas encaminadas a forzar su salida voluntaria de la Empresa.

En la actualidad, el actor, antiguo Jefe Industrial, con 19 años de antigüedad en la Empresa, es el único miembro del personal directivo del anterior Director General con una antigüedad dilatada que continúa en la Empresa.

Alega que viene siendo objeto de una degradación funcional paulatina, que es exteriorizada tanto en el seno de la Empresa como entre los clientes y proveedores.

En julio de 2021, D. Fructuoso es nombrado Director de Operaciones y contrata personal a cargo del actor sin contar con su opinión y sin tan siquiera comunicárselo hasta el día de su incorporación. El 10 de enero de 2022, contrata a D. Gerardo como Responsable Industrial del grupo Lácteo Clun (abarca Acolat y Arquega), siendo el Trabajador relegado de su posición y adscrito a puesto de Responsable de Ingeniería y Procesos, puesto que se crea en ese momento y en la actualidad no tiene asignada ninguna otra función que la de intentar que alguno de los proyectos que ha presentado al Director Industrial y de Área Láctea sea aprobado, y ejecutar los pocos proyectos que han sido autorizados, lo que le ocupa en torno a un 20% de su jornada laboral. Pasa de tener más de 60 trabajadores a su cargo a no tener ninguno, se le reubica en una sala de conferencias sin estanterías, sillas, mesa de trabajo, sin ventana exterior, y en el organigrama envidado el 01/02/2022 vía email a toda la empresa figura ubicado el puesto de Responsable de Ingeniería y Procesos dos escalafones jerárquicos por debajo de su posición anterior y en el que no figura su nombre, a diferencia de los demás jefes de área.

Es excluido de todos los foros a los que pertenecía, como el de I+D+I; o deja de formar parte y participar en los Comités de dirección de lácteos de los que formaba parte y participaba desde 2019 y del equipo directivo desde 2008; recibe instrucciones directas para que no participe en las reuniones de calidad (revisión de indicadores, preparación de las certificaciones), y planificación, en las que intervino desde el 2008; no se le convoca a las auditorias y reuniones; es excluido de las reuniones del Comité de Seguridad y Salud, en el que intervino como representante de la Empresa desde 2008 aproximadamente; es conminado para que no interfiera con sus anteriores subordinados.

El 12 de agosto de 2022, el Director Industrial, D. Gerardo, causa baja voluntaria en la Empresa, siendo sustituido mediante la promoción profesional de Dña. Josefina, a pesar de haberse postulado el Trabajador para ocupar su anterior puesto de trabajo.

La dirección de la Empresa instruye a los trabajadores que pasan a depender jerárquicamente de Dña. Josefina para que no le reporten a ella sino a D. Fructuoso.

Y el 20 de septiembre de 2022, estando de baja por IT, se le comunica una sanción de suspensión de empleo y sueldo de un mes por la supuesta comisión de tres infracciones muy graves.

Considera que la conducta de la Empresa es constitutiva de un acto de acoso laboral, que ha sido diagnosticado de un trastorno adaptativo ansioso-depresivo por el que causo baja por incapacidad temporal desde el 20 de septiembre de 2022, estando actualmente en tratamiento psicológico. Por todo ello considera que tiene derecho a extinguir la relación laboral mantenida en la Empresa al amparo del Art. 50.1 c) ET. Además de considerar que ha sido discriminado por razón de su baja laboral por enfermedad debido a su degradación funcional desde entonces.

De forma subsidiaria se produce un cambio de puesto que, si bien tiene lugar entre puestos pertenecientes al grupo profesional de personal administrativo y comercial, comporta la degradación del Trabajador a un puesto de inferior categoría, pasando de Jefe de Área o Departamento a oficial de primera y como se hace en menoscabo de su dignidad le ampara la aplicación del Art. 50.1 a) ET.

Y por todo ello solicita también al amparo de la LISOS una indemnización.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda. Se alega como excepción la falta de acción al haber abandonado el puesto de trabajo con anterioridad al ejercicio de la papeleta de conciliación que dio inicio al presente proceso judicial.

Alega que el actor, fue contratado como encargado de mantenimiento incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional de encargado. Que, con fecha de 23 de febrero de 2006, pasó a formar parte del personal directivo/mandos/responsables de la compañía, puesto de confianza y libre designación con acuerdos retributivos específicos fuera de la clasificación profesional y niveles retributivos del convenio. Inicialmente se le designó como jefe de mantenimiento y desde el año 2008, como jefe de mantenimiento y producción y desde el febrero de 2020, como jefe industrial o planta.

Que desde 2019 hasta la actualidad, la entidad viene sufriendo resultados económicos desfavorables que le han obligado a adoptar diversas medidas para reflotar el grupo, hasta 3 nombramientos y cambios en la dirección general del grupo que ha supuesto numerosos cambios de organigramas en el cuadro y posiciones de mandos/directivos/responsables de la compañía y que afectaron a numerosos directivos, responsables y mandos, así como diversas extinciones por causas objetivas.

Que en junio de 2021 se nombró a un nuevo Director Industrial para impulsar determinados cambios en el área industrial, procesos de fabricación, nuevos procedimientos y un nuevo plan de inversiones y proyectos técnicos con el objeto de actualizar las fábricas de CLUN lo que se acaba traduciendo en cambios organizativos con el objeto de incorporar nuevas posiciones necesarias para la transformación industrial.

Se crea una oficina técnica o un puesto de responsable de proyectos que se ofrece al actor y se contrató un nuevo Director Industrial, Gerardo, y al advertir importantes problemas con los responsables de otras unidades de la fábrica de Feiraco por la forma de gestionar del actor, con numerosas quejas de otros responsables que dificultad la necesaria coordinación de áreas y responsables, habiendo tenido graves problemas e incidentes con la mayor parte de ellos pero sin embargo, se advierte que es un buen técnico, se concluye que es la persona idónea para ocupar el puesto de oficina técnica y responsable de proyectos.

Pasa a compartir despacho con el director industrial, quien, a finales de agosto de 2022, por motivos familiares y personales, causa baja en la compañía y el actor le manifiesta que había trabajado muy a gusto con él pero que con su marcha quiere irse. Que el actor tiene conversaciones tanto con Fructuoso como con el director general, Humberto en las que, manifiesta su intención de irse de forma indemnizada.

El 24 de agosto de 2022 el actor remite un correo electrónico a Fructuoso, director de la división láctea, con información sobre el estado de algunos de los proyectos que venía ejecutando y el detalle de los mismos y advierte que se lo envía también a su correo personal por lo que se prepara una posible sanción y cuando ya estaba preparada la carta de sanción para comunicar al actor, éste anuncia que tiene previsto remitir un parte de incapacidad temporal que acaba remitiendo con posterioridad al envío de la sanción.

El día 11/10/2022, presenta papeletas de conciliación impugnando la sanción comunicada el 22 de septiembre y solicitando la extinción del contrato por presunto "mobbing" y modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de la dignidad.

Durante los meses de octubre y noviembre, se detecta un borrado de información importante de los sistemas de información y se comienza a investigar los hechos procediendo a contratar un perito informático y un notario que diese fe de lo que se estaba sucediendo.

El trabajador causa alta de su incapacidad temporal el 7 de noviembre de 2022 y se le da de baja por la suspensión de empleo y sueldo. En la conciliación de 7 de noviembre de 2022, estando citadas ambas partes, el actor no comparece y se declarara el archivo de las papeletas presentadas. Teniendo conocimiento de que, desde el 9 de noviembre de 2022, el actor se encuentra trabajando como responsable industrial para otro grupo empresarial con contrato indefinido y jornada completa.

El 9/11/2022 vuelve a presentar nueva papeleta de conciliación reclamando extinción del contrato por incumplimiento empresarial y presunta vulneración de derechos fundamentales y se cita a las partes para acto de conciliación ante el SMAC el 29 de noviembre, sin que tampoco en dicha fecha comparezca la parte actora, archivándose la papeleta presentada y el 15 de noviembre de 2022 presenta la papeleta de conciliación previa a la acción ejercitada los presentes autos y comparece el 2 de diciembre de 2022.

El 22 de noviembre de 2022, se remite al actor comunicación indicando que se va a proceder al examen del ordenador, y a través de otra trabajadora de la compañía, presenta el ordenador y dispositivos que tenía en su poder verificando que estaban totalmente formateados y sin contenido, advirtiendo que cuando estuvo de baja tuvo una actividad operando en los sistemas informáticos de la compañía de forma inusual, borrando numerosa información, incluso alguna sensible y referida a proyectos que estaba volcada en compartimentos comunes a todos los trabajadores.

El 5 de noviembre de 2022, el actor comunica que cesa en la prestación de servicios y que su cese trae causa en la degradación funcional en el contexto del acoso moral, en su vertiente de mobbing que supone un atentado contra su dignidad.

Consideran que, conforme a los hechos relatados, dado que el actor ya había comenzado a prestar servicios para otro grupo empresarial a tiempo completo y para puesto análogo el 9 de noviembre, cuando presenta la papeleta de conciliación correspondiente a los presentes autos, ya se había producido un abandono del puesto de trabajo.

Con independencia de lo anterior considerando que dejó de prestar servicios desde el 22 de septiembre de 2022 y a partir de ahí encadenó bajas y suspensión de empleo y sueldo y que la papeleta correspondiente a esta acción no se presenta hasta el 15 de noviembre de 2022, en todo caso, la acción de extinción de contrato por modificación sustancial en perjuicio de su dignidad debe considerarse caducada.

Que cualquier cambio de funciones entra dentro de la movilidad funcional por lo que no existe modificación sustancial de sus condiciones de contrato.

Que estamos ante puestos directivos de libre remoción de un puesto de confianza y nombramiento de otro puesto de libre designación que es aceptado pacíficamente por el trabajador manteniendo su acuerdo retributivo de personal directivo, sin que resulte pues aplicable la clasificación profesional del convenio y sin que, la jurisprudencia, en estos casos, considere que la pérdida de mando sobre el personal pudiere ser considerada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En todo caso, pudo seguir despachando con todo el personal que necesitaba para la ejecución de sus proyectos. En la actualidad, el puesto de oficina técnica o director de proyectos está ocupado por la persona que ocupaba el puesto de jefe de la planta de Clesa y se está seleccionando gente y que aun aplicando el sistema de clasificación profesional del convenio, estaríamos en movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional.

Niega la existencia de acoso moral o mobbing al no concurrir lo requisitos para ello, que tampoco hay discriminación por su salud o razón de enfermedad (ya tuvo periodos de IT en años anteriores) por lo que no cabe indemnización alguna por daño moral.

Y por todo lo expuesto interesa la desestimación de la demanda.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal en conclusiones apoya la petición de nulidad formulada por la parte actora.

Quinto.- Por la parte demandada se alegó en escrito presentado vía Lexnet con anterioridad a la visa el 22/2/23en escrito una indebida acumulación de acciones, dictándose diligencia de ordenación el 23/02/2023 acordando estar a lo dispuesto en decreto de fecha 22/12/2022 sin perjuicio de lo que se pudiera alegar en la vista.

En el acto de juicio no se alega dicha excepción si bien a fin de dar contestación a lo alegado en dicho escrito por esta juzgadora decir que no se apreciada por cuanto se ha dado tramite a la demanda por la modalidad procesal que conforme al art. 184 de la LRJS le corresponde que es la de despido, toda vez que dicho artículo establece que:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo...en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva

Y cabe la posibilidad en los procedimientos de extinción de las relaciones laborales al amparo del art 50 del ET invocar lesión de un derecho fundamental y por tanto acción de tutela acumulando una y otra bajo la modalidad procesal del despido, y ello de conformidad también con lo prevenido en el art. 26 .2 de la LRJS que establece una excepción al apartado 1 de la misma norma procesal:

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184

Hay que recordar en este punto la jurisprudencia más reciente, al tiempo de examinar el alcance del artículo 184 de la LRJS, que ha venido a disipar y dejar sin efecto práctico alguno tal problemática al tiempo de disociar en dos planos claramente diferenciables las pretensiones de extinción del contrato a instancias del trabajador al amparo del artículo 50 del ET de las de tutela de derechos fundamentales derivadas del mismo comportamiento empresarial impugnado, de modo que si bien ha admitido la posibilidad de ejercitar dentro del proceso de extinción contractual la acción tendente a obtener la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales ( STS 20.09.2011, recurso 4137/2010), al mismo tiempo ha indicado que no es indispensable su ejercicio acumulado, pudiendo el perjudicado ejercitarla de manera independiente en un posterior proceso especial de tutela, indicando al efecto que "... en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción delArt. 50 , ETy de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos ..." ( STS 09.05.2011, recurso 4280/2010).

Esta última STS de fecha 09/05/2011 establece:

La cuestión planteada en el presente recurso se concreta en resolver, como antes se indicó, si el ejercicio de la acción de tutela de un derecho fundamental ha de ejercitarse "inexcusablemente" por la vía en el mismo procedimiento en el que se solicitó la extinción de la relación laboral por la vía del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores o puede ejercitarse por separado, lo que supone decidir previamente si este supuesto debe estimarse incluído o no, dentro de las previsiones del art. 182 LPL cuando dispone en su redacción actual, similar a los efectos que nos ocupan a la que regía antes de la Ley 13/2009 que era la aplicable al caso, que "las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de las vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación... y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente".

2.- Se trata de una cuestión que hasta ahora no ha sido abordada y resuelta por esta Sala. Sí que se planteó en alguna ocasión en relación con el ejercicio de la acción de despido y en este caso sí que se exigió el ejercicio conjunto de ambas acciones sobre los dos argumentos básicos siguientes: el literalista, de que se trata de una previsión claramente contenida en las previsiones expresas del art. 182 LPL , y el finalista consistente en entender que los procedimientos por despido se acomodan a las exigencias garantistas de preferencia y sumariedad que requiere el art. 53 de la Constitución para la tutela judicial de los derechos fundamentales. En tal sentido se pronunció esta Sala en su STS 12-6-2001 (rcud.- 3827/00 ) cuando dijo textualmente que " El art. 53.2 de la Constitución Española dispone que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Para dar cumplimiento al mandato constitucional, en el ámbito laboral, se incluyó en los Textos de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 y en el vigente de 7 de abril de 1.995 el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, Capítulo del Título II del Libro II, modalidad procesal aplicable a las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 181 ). Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso substancialmente rápido y abreviado. Pero en los supuestos de despido, el art. 182 remite, "inexcusablemente, a la modalidad procesal correspondiente". Y siendo así que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento "preferente y sumario" para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de la Ley procesal por el del art. 182 . Entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no siendo el de despido- habría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos constitucionalmente exigidos. Esa interpretación, por otra parte, violentaría el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido".

Esta interpretación y aplicación del art. 182 que se mantuvo en relación con las demandas de despido y que también puede sostenerse en relación con las demandas "por las demás causas de extinción del contrato" no puede mantenerse sin embargo, en relación con las demandas de extinción amparadas en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , por las mismas dos razones por las que sí se acepta en relación con el despido y las demás modalidades procesales de extinción; a saber: a) porque el art. 182 en cuestión sólo se remite en su literalidad a las "modalidades procesales" por las que se tramiten las demandas por despido y otras causas de extinción, lo que incluye una remisión a las "modalidades" por las que se tramita el despido - Capítulo II del Título II (arts. 103 y sgs) - y las reguladas en el Capítulo IV ( arts 120 y sgs) que tratan "de la extinción del contrato por causas objetivas y otras causas de extinción", pero sin que dentro de las mismas puedan incluirse las demandas de extinción efectuadas al amparo del art. 50 ET que no se tramitan por ninguno de dichos procedimientos sino por el llamado proceso ordinario; y b) porque aquellas modalidades procesales se acomodan a las exigencias de sumariedad y preferencia exigidas por el art. 53 de la Constitución Española para la tutela judicial de los derechos fundamentales, lo que no puede estimarse ocurra con el proceso laboral ordinario. En tesis que es la sustentada por la sentencia de contraste y también por el Ministerio Fiscal y es la que debe mantener esta Sala, partiendo de que el art. 182 LPL en cuanto supone una limitación de las posibilidades procesales de ejercicio de la acción de tutela debe ser interpretado de forma restrictiva y por ello limitada a los supuestos estrictos a los que se refiere so pena de tergiversar e incumplir las exigencias constitucionales del art. 53 CE .

3.- Con independencia de las cuestiones relacionadas con el procedimiento a seguir, y situados dentro de las posibilidades de ejercicio conjunto o separado de la acción relacionada con la extinción y de la acción de tutela margen de la obtenida por la vía del art. 50 ET esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada negando esa posibilidad cuando de lo que se trataba era de obtener una indemnización "ex lege ordinaria" del art. 1101 del Código Civil por considerar que la indemnización derivada del ejercicio de esa acción quedaba cumplidamente cubierta con la establecida en aquel precepto estatutario - así en SSTS de 3-4-1997 (rcud.- 3455/96 ), 11-3-2004 (rcud.- 3994/02 ) o 25-11-2004 (rcud.- 6139/03 ) - pero admitiéndola cuando se trata del ejercicio de una acción de tutela de un derecho fundamental cual puede apreciarse en la STS 17-5-2006 (rcud.- 4372/04 ) en la que con toda claridad se dijo que " aunque esta Sala no desconoce el criterio mantenido por la misma en su sentencia de 11 de marzo de 2004 -rec. 3994/02 -, dictada en Sala General, es lo cierto, sin embargo, que en el caso que hoy ocupa su atención enjuiciadora y según, manifiestamente, se desprende no solo del relato de hechos probados, sino más singularmente, de la propia demanda de autos y de su petitum y del escrito de interposición del recurso de suplicación no resulta, en modo alguno, rechazable el afirmar que junto al ejercicio de la acción extintiva del contrato de trabajo, conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , se invoca la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral en los términos previstos en los artículos 181 y 182 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española , la que, a su vez, en sus arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes.. Resulta del mayor interés resaltar que, en el presente caso, desde un principio, se invoca de forma clara y palmaria, la vulneración de un derecho fundamental, en base a lo que se postula la extinción del contrato laboral, debiendo significarse que el trabajador demandante aduce, como consecuencia de tal violación, una situación personal de trastorno adaptativo ansioso-depresivo, provocado por estrés laboral, cuya indemnización postula, juntamente, con la correspondiente a la extinción contractual planteada. De aquí que no se modifique el criterio jurisprudencial recogido en la precitada sentencia de Sala General, de fecha 11 de marzo de 2004 , toda vez que, en la misma, se enjuició una situación de extinción contractual respecto de la que, además, de la indemnización tasada, prevista en el Estatuto de los Trabajadores, se postulaba otra indemnización con base en el artículo 1101 del Código Civil , sin que, en cambio, se solicitase, expresamente, la protección judicial por violación de un derecho fundamental.. La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores , pues, una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen, separadamente, los dos intereses jurídicos protegibles, como, así, se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 del texto procesal laboral mencionado". Habiéndose reiterado la Sala esta tesis en su STS de 20-9-2007 (rcud.- 3326/2006 ) en la que manteniendo el mismo criterio lo fundamentó en los siguientes argumentos: " a) las indemnizaciones no reparan el mismo daño, pues la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, mientras que la indemnización por IPT repara los daños derivados de la limitación permanente de la capacidad de trabajo; y b) no existe ha existido enriquecimiento sin causa, pues para que exista es necesario que se produzca «la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial» [ SSTS -Sala I- 23/10/03 ; 07/06/04 ; 15/06/04 ; Y 27/09/04 ] y en el caso debatido...-cada transferencia económicas tiene su causa "

En el fondo de la aceptación de esta dualidad de reclamaciones se sitúa como razón fundamental ya señalada en la sentencia última citada, el hecho de que en estos casos el daño a resarcir no es uno solo sino que son dos: a) de un lado la pérdida de empleo que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada prevista en el art. 50 ET ; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales y a salvo de lo que en cada caso se acredite - esa conculcación del derecho fundamental

4.- De todo lo cual se deduce que en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que ambas acciones hayan de ejercitarse "inexcusablemente" por la vía del proceso de extinción, sin perjuicio de que esa posibilidad de ejercicio conjunto de ambas pretensiones se produzcan en atención a lo que en la redacción actual del art. 27 LPL se halla previsto sobre el particular por razones de economía procesal de 3-4-1997 (rcud.- 3455/96), 11-3-2004 (rcud.- 3994/02) o 25- 11-2004 (rcud.- 6139/03).

Y la STS de fecha 20/9/2011:

1.- La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste invocada, la STS/IV 17-mayo-2006 (rcud 4372/2004 , dictada en Sala General), a cuya doctrina debemos estar por razones de seguridad jurídica acordes la finalidad de este excepcional recurso casacional unificador, tanto respecto:

a) a la posibilidad de acumular las acciones indemnizatorias, como con carácter general se ha declarado por la jurisprudencia, en especial tras la citada reforma del art. 181.II LPL por Ley Orgánica 3/2007 (" Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores "), y aunque por imperativo de la limitación contenida en el art. 182 LPL no se haya podido utilizar el cauce de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales debiendo acudirse a la modalidad procesal correspondiente (argumento ex art. 27.4 LPL ).

b) como también a la exigible valoración de los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por si mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental.

2.- En efecto, en la citada sentencia del Pleno de la Sala se afirma que la concurrencia de una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica en la persona del trabajador por sí misma, y con independencia de las consecuencias laborales que ha de producir, constituye una lesión de derechos fundamentales del mismo " que, sustancialmente, se contraen a un ataque frontal a la dignidad personal del trabajador demandante de autos, lo que debe merecer del Órgano Judicial, a tenor de lo previsto en los ... artículos 180 , 181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral , la respuesta consiguiente a la violación del derecho fundamental lesionado "; incidiendo en que " Negar ... que se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del trabajador demandante y una propia y verdadera actuación de acoso laboral, sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada e ignorar, asimismo, que, en la misma, no solo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de autos, sino, también, los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por si mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental ", destacando que " han de valorarse, con separación los daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros inherentes a la lesión del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el padecimiento psíquico derivado del comportamiento empresarial que genera la extinción contractual " y concluyendo que " No es lo mismo la contemplación de una extinción contractual de un trabajador que permanece en situación de sanidad física y mental, de aquella otra en la que, el mismo, queda aquejado de un trastorno psíquico a causa de la conducta empresarial determinante de la extinción contractual operada conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ".

TERCERO.- En aplicación de la doctrina expuesta, y en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal, el recurso de casación unificadora debe ser estimado, casando y anulando la sentencia de suplicación impugnada en el exclusivo extremo relativo a la indemnización adicional por daños y perjuicios, al resolver en este extremo el recurso de suplicación formulado por el demandante estimando la posibilidad de ejercitar el proceso de extinción contractual la acción tendente a obtener la referida indemnización adicional considerando ajustada a las circunstancias concurrentes la cuantía pretendida, y revocando, igualmente, en dicho extremo, la sentencia de instancia; sin costas ( art. 232.1 LPL ).

Sexto.- Si alega la demanda, la excepción de falta de acción por entender que el actor abandono el puesto de trabajo con anterioridad al ejercicio de la papeleta de conciliación que dio inicio al presente proceso judicial.

Alega que como regla general, para la solicitar la resolución judicial del contrato de trabajo es preciso que el vínculo contractual este vivo, de manera que, con catéter general, hasta la sentencia resolutoria se ha de permanecer en el puesto de trabajo y en el presente caso el actor ya había comenzado a prestar servicios para otro grupo empresarial a tiempo completo el 9 de Noviembre de 2022, por lo que cuando presenta la papeleta de conciliación correspondiente a los presentes autos, ya se había producido un abandono del puesto de trabajo del actor, puesto de manifiesto en esta circunstancias y en el desistimiento por archivo de hasta dos actos de conciliación celebrados en los que instaba la resolución del contrato par incumplimiento empresarial, todo ello producido antes de la papeleta de 15 de Noviembre de 2022 en que inicia el presente procedimiento y la comunicación de 5 de Diciembre de 2022 en la que confirma que deja de prestar servicios para la compañía.

La parte actora se opone a la excepción remitiéndose por primera vez en esta litis, puesto que en demanda nada se dice a este respecto, a la jurisprudencia del TS que señala que cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET, sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS, decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador, entendiendo que no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia, alegando que esto es lo que ha hecho, al cesar en la relación laboral con la demanda y pasar a prestar servicios en otra entidad dado que la actuación que venía tenido la empresa era degradante desde el punto de vista funcional, y denigrante constituyendo un acoso o mobbing.

Cierto es que el TS en sentencias como la de 24/02/2016 establece:

3.- De la interrelación de la doctrina jurisprudencial derivada fundamentalmente de las SSTS/IV 20-julio-2012 (rcud 1601/2011 , Pleno ), 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ) y 3-febrero-2016 (rcud 3198/2014 ) con los arts. 79.7 , 303.3 y 304.2 LRJS , es dable deducir que:

a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre " la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia " ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que "... la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, "de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales "", que " La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad "( STS/IV 28-octubre-2015 -rcud 2621/2014 ). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que "... estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran ", procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello (" se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior ") y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -- las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS ) --, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar.

4.- En el presente caso, en el que al trabajador demandante sufre continuadas demoras en el abono salarial puesto que " La demandada, desde el año 2011, viene retrasándose en el abono del salario del trabajador. A la fecha de interposición de la demanda [01-03-2013], le adeudaba los salarios correspondientes a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre y paga extra, del año 2012, así como el salario de los meses de enero y febrero de 2013, lo que hace un total adeudado de 14.511,63 € ... " (HP 2º) y que anunció a la empresa que, tras el intento conciliatorio extrajudicial y ante la falta de pago salarial, dejaría de prestarle servicios, lo que efectuó, no puede estimarse jurídicamente correcta la solución adoptada por la sentencia recurrida de calificar la conducta del trabajador como abandono, por entender que no existía causa justa para dejar de prestar servicios por no existir peligro para el demandante, de seguir acudiendo al trabajo, para sus " derechos fundamentales por ataques a la vida, la integridad, la libertad, la dignidad o la seguridad personal ". Por el contrario, -- aun no habiendo instado en el presente caso las posibles medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , y aunque la larga demora en el abono salarial encajaría, como mínimo, en el supuesto de las " posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior " --, vista la doctrina contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), 20-julio-2012 (rcud 1601/2011 , Pleno ), 28- octubre-2015 (rcud 2621/2014 ) y 3-febrero-2016 (rcud 3198/2014 ), recaídas en supuestos análogos al ahora enjuiciado, debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo puesto que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del trabajador, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran; por lo que se estima este primer motivo del recurso.

La posterior de 13/7/2017 tras emitirse a la transcrita de 24/02/2016 señala:

Asimismo, la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ), recuerda como: " Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

(...) Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, "de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales".

Doctrina de aplicación al supuesto examinado, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa, cuya situación concurrente encaja perfectamente en la misma. Como se constata acreditado, la empresa demandada "desde finales del 2012 y durante todo el año 2013 se viene retrasando en el pago de salarios". La trabajadora, con categoría profesional de camarera, que se encontraba disfrutando de reducción de jornada para cuidado de su hijo, y que inició una baja por IT el 10 de abril de 2014, sufre continuadas demoras en el abono salarial, ya que a fecha de presentación de la demanda se le adeudan los atrasos de 2013, enero y febrero de 2014, marzo y 10 días de abril de 2014 y pp. de vacaciones, sin que la empresa le haya abonado tampoco la prestación de IT y su complemento desde tal fecha. Es claro que nos encontramos ante una situación de incumplimiento empresarial de especial gravedad, como refiere la sentencia recurrida al señalar que la empresa incurre " en un grave y culpable incumplimiento de la más elemental de sus obligaciones contractuales lo que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral" con amparo en el art. 50.1.b) ET . Al igual que también lo es que, no puede obligarse a la trabajadora a mantener una relación laboral en tales circunstancias .

No puede obviarse, en la aplicación de nuestra doctrina antes referida, que: a) la trabajadora en fecha 21 de junio de 2014, comunicó a la empresa demandada su baja a partir del día 24 siguiente, b) la demanda se interpuso por la actora en fecha 23 de junio, c) el día 24 de junio de 2014 comenzó la actora a trabajar para otra empresa, y d) el día 10 de junio de 2014 se celebró el acto de conciliación con resultado de sin avenencia. Ninguna duda cabe pues, de que la relación laboral estaba viva tanto a la fecha de la comunicación por la trabajadora, como de la presentación de la papeleta de conciliación, y de la demanda origen del presente procedimiento.

En el caso que nos ocupa consta que el actor inicio un periodo de IT el 20/9/2022 con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad siendo dado de alta médica el 7/11/2022 pasando desde dicha fecha a cumplir la sanción que le había sido impuesta de suspensión empleo y sueldo de un mes.

Estando suspendido de empleo y sueldo el 9/11/2022 suscribe un contrato indefinido a tiempo completo con otra empresa para prestar servicios en Morcín (Asturias) y con anterioridad a suscribir dicho contrato alquila una vivienda en Oviedo desde el 7/11/2022 y con una duración inicial de un año.

Y prestando servicios para otra empresa desde el 9/11/2022, el 15/11/2022 presenta la papeleta de conciliación que dio pie a la presente demanda solicitando la extinción de la relación laboral ex art. 50 del ET. En la misma nada se dice acerca de la prestación de servicios para otra entidad o su intención de cesar (al amparo de la jurisprudencia transcrita) en la relación laboral por vulneración de sus derechos sin instar medida cautelar al tiempo de entablar la acción. El 02/12/2022 se celebra el acto de conciliación y nada se dice por parte del trabajador de su intensión de cesar ya en la relación laboral y no es hasta el 5/12/2022 cuando remite burofax a la demandada cuyo contenido consta transcrito en hechos probados.

Consta en la vida laboral del actor baja en la entidad demandada el 7/11/2022, siendo alta el 9/11/2022 en la entidad YATECOMERE en la cual presta servicios desde entonces en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo. Y el 8/12/2022 se cursa alta y baja por la entidad demandada tras finalizar su suspensión de empleo y sueldo y comunicar su intención de cesar en la empresa.

De todo lo expuesto se concluye que la papela de conciliación para ejercitar la acción derivada del art. 50 del ET se presenta el 15/11/2022 cuando el actor desde el 9/11/2022 ya estaba prestando servicios para otra empresa. Al presentar la papeleta nada se dice de su intención de cesar con anterioridad al resultado del litigio en la prestación de servicios, ni se solicita medida cautelar. Y cuando se comunica esta intención a la demandada el 5/12/2022 la relación laboral ya no estaba viva.

La doctrina a la que el actor se remite alude a la posibilidad de cesar voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, pero en este caso el actor pasa a prestar servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo para otra empresa días antes a entablar la acción a través de la presentación de la papeleta de conciliación el 15/11/2022.

Dicha doctrina permite al trabajador la posibilidad de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso pero solo en aquellos casos en que acredite que no se le pueda obligar a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.

En este caso no se deja de prestar servicios al tiempo de ejercitar la acción, sino que con anterioridad a ello, por lo que se entiende que existe falta de acción en el momento que se ejercita.

Séptimo.- Sin perjuicio de ello y examinando como señala la doctrina hasta ahora expuesta si tenía causa para dejar de prestar servicios centra su posición el actor en dos posibles causas si bien todas encaminadas a que la entidad demanda con sus actuaciones estaba degradando profesionalmente al actor, de forma sutil retirada y persistente en el tiempo con el fin de minar su autoestima y dignidad profesional lo que determinaría que su conducta es constitutiva de acoso.

Es necesario que quede acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

Sentado lo anterior, se ha de señalar que el art. 1258 del Código Civil dispone que los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la ley", estableciendo a su vez el art. 1101 CC que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", y el artículo 1124 de dicho Texto legal que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", añadiéndose seguidamente que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".

Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece - art. 50 ET-, que el trabajador podrá instar la resolución del vínculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Con todo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ETT ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos ( Sª TS de 19-12-1991), habiendo declarado el Alto Tribunal que en materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil ( Sª TS de 13-7-1998, entre otras).

Así, el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores establece como causas justas para que prospere la pretensión del trabajador de rescisión del contrato de trabajo, además de " las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad" y de " la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" - art. 50.1 apartados a) y b)-, " cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor" ( art. 50.1.c E.T.).

Y aquí se ha de señalar que según tiene declarado el Tribunal Supremo, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 50.1 de la citada norma estatutaria, por el juzgador debe valorarse exclusivamente si el incumplimiento es o no trascendente en relación a la obligación empresarial y, a tal fin, han de conjugarse criterios objetivos, concurriendo tal gravedad cuando dicho incumplimiento tenga entidad bastante, sin necesidad de que responda a una actuación maliciosa de la empresa.

Por su parte el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que existe una actuación discriminatoria o lesiva de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la misma ( STC 21/1992 [RTC 1992/21] E 3º , con cita de las SSTC 38/1981 [RTC 1981/38], 104/1987 [RTC 1987/1041], 114/1989 [RTC 1989/1143], 135/1990 [RTC 1990/135] y 197/1990 [ RTC 1990/1971]. Y la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que la actuación empresarial obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992, F. 3º).

Y aquí se ha de tener en cuenta asimismo que, ciertamente, el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la C.E. no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SS. T.C. 55/2004, de 19 de abril y 87/2004 de 10 de mayo, entre otras).

Así, en el campo de las relaciones laborales, el acoso moral o "mobbing", define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Así, no han faltado los intentos de acotar el concepto de "mobbing", pudiendo destacarse los tres que siguen:

a) El de quienes entienden que se trata del fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

b) El expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar el concepto definía el "mobbing" el 14 de mayo de 2001 como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío.

c) Jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral. Sus elementos son, pues, los siguientes:

1.-Presión. Para que pueda hablarse de "mobbing" es necesario que se ejerza una presión y que la víctima sienta esa presión. Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque.

2.-Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en el lugar de trabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.

3.-Tendenciosa. Lo que significa que la presión laboral debe responder a un plan, explícito o implícito. Dicho plan requiere una permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento tendente a algo es necesario que se repita a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de "mobbing".

Y aquí se ha de tener en cuenta que la doctrina ha venido señalando desde un principio, ante la ausencia de regulación específica y de definición legal al respecto, que ello no suponía en modo alguno la existencia de un vacío de regulación, poniendo de relieve que en todo caso las lagunas legislativas pueden y deben corregirse e integrarse por los usuales instrumentos de interpretación, ya extensiva (ampliación a supuestos de hecho contemplados expresamente en la norma por su identidad), ya analógica (ampliación a supuestos no contemplados pero con identidad de razón), ya evolutiva y teleológica ( art. 3.1 CC en relación con los arts. 1.1, 9 y 10 CE), que exige una interpretación de todas las normas -y todos los comportamientos, públicos o privados-, conforme a los principios jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio de efectividad máxima de los derechos fundamentales y libertades públicas ( SS. T.C. 98/2000 y 204/2000, entre otras muchas).

Octavo.- La petición de la extinción al amparo del art. 50.1 a) LRJS que como se ha indicado prevé, como justa causa para que la persona trabajadora pueda instar la extinción del contrato de trabajo: " Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador" se haya ciertamente ligada a la causa o motivo anterior pues este precepto requiere que se redunde en un menoscabo de la dignidad del trabajador, derecho fundamental que alega como vulnerado por razón del acoso en su vertiente de moobing.

La STJUE de 13 de julio 2018, (asunto T-377/2017, Banco Europeo de Inversiones (BEI)), versa sobre la «Política en materia de respeto de la dignidad de las personas en el trabajo» y analiza el concepto o la definición del «acoso psicológico» contenida en el artículo 3.6.1 del Código de conducta del BEI, precisando que (párrafos 89 y 90): "esta definición presenta una analogía con la del artículo 12 bis del Estatuto de los funcionarios, que define el «acoso psicológico», para los funcionarios y agentes a los que se aplica dicho Estatuto, como una «conducta abusiva» que se manifiesta mediante comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos manifestados «de forma duradera, reiterada o sistemática», lo que implica que el acoso psicológico debe entenderse como un proceso que se inscribe necesariamente en el tiempo y que supone la existencia de acciones reiteradas o continuadas, que son de carácter «intencional», en contraposición con aquellas de carácter «accidental» (véanse las sentencias de 13 de diciembre de 2017, HQ/OCVV, T-592/16, EU:T:2017:897, apartado 101, y de 17 de septiembre de 2014, CQ/Parlamento, F-12/13, EU:F:2014:214, apartados 76 y 77). (y) Por consiguiente, esta referencia, en la jurisprudencia relativa al artículo 12.bis del Estatuto de los funcionarios, a un «proceso que se inscribe necesariamente en el tiempo y que supone la existencia de acciones reiteradas o continuadas» puede también aplicarse, por analogía, a los efectos de la aplicación del concepto de «acoso psicológico», a los agentes del Banco [véase, por analogía, en relación con el régimen disciplinario del Banco Central Europeo (BCE), la sentencia de 17 de marzo de 2015, AX/BCE, F-73/13, EU:F:2015:9, apartado 103]".

No existiendo definición legal de esta figura ha sido la jurisprudencia quien ha venido a cubrir esa laguna acudiendo a estudios doctrinales como los de Leymann, Piñuel o Hirigoyen. En unos casos el criterio judicial ha venido a ser coincidente con las definiciones propuestas por determinados organismos supranacionales ( SSTSJ-Madrid de 30 de marzo de 2004, Rec. 5.973/2003, y 22 de junio de 2004, Rec. 116/2004); en otros se incide básicamente en la finalidad perseguida por el sujeto activo del acoso (STSJ-Extremadura en sentencia de 29 de junio de 2004, Rec. 349/2004), y particularmente en el objetivo de conseguir el abandono del puesto de trabajo ( STSJ-Madrid de 13 de abril de 2004, Rec. 6.218/2003), mientras que otros pronunciamientos judiciales ponen el acento en los efectos que el mobbing produce sobre el trabajador acosado ( STSJ-Murcia de 12 de enero de 2004, Rec. 1.453/2003). En cualquier caso viene siendo común identificar el acoso con un trato degradante que exige para su concurrencia la continuidad y reiteración de la conducta ofensiva, que a su vez ha de ser suficientemente eficaz para producir sentimientos de angustia y humillación.

En el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, la Nota Técnica Preventiva 467 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo define el acoso moral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir sus reputación, perturbar su labor y lograr que finalmente esa persona termine abandonando su trabajo.

Entre los derechos constitucionales asociados a la tutela específica del acoso moral señala la STS de 17 de mayo de 2006 (Rec. 4.372/2004) que: "la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral, no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española, la que, a su vez, en sus Arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes".

El derecho a la integridad física y moral viene reconocido en el Art. 15 de la CE y con él se protege la "incolumidad corporal" que abarca tanto los daños físicos como psíquicos y su ámbito constitucionalmente garantizado protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular ( SSTC 120/1990 y 119/2001).

Advierte la STSJ-Cantabria de 27 de febrero de 2007 (Rec. 119/2007) que la mayor parte de los pronunciamientos judiciales que han reconocido la existencia de acoso moral ha ido catalogando una serie de comportamientos vejatorios típicos a los que reconducen la cadena de actos hostiles, tales como:

1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima, limitando sus posibilidades de comunicarse, cambiándola de ubicación para separarla de sus compañeros.

2) cambio peyorativo de funciones o no asignación de ocupación efectiva.

3) cambio peyorativo de otras condiciones de trabajo, como el horario, jornada ....

4) retirada del saludo y aislamiento social.

5) criticar y difundir rumores contra su persona,

6) realizar comentarios negativos sobre su situación profesional o personal delante de compañeros de trabajo, clientes etc.

7) control exhaustivo y asfixiante del rendimiento, con imputación de culpabilidad en el defectuoso funcionamiento de la empresa o del departamento.

8) Control de entradas y salidas riguroso o de las visitas efectuadas a los servicios y tiempo empleado en ello.

Ahora bien, como recuerda la antes mencionada NTP 476, el conflicto laboral y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, no todo conflicto es una manifestación de un acoso moral y, por otro, la ausencia de un conflicto explicito no elimina la existencia del acoso moral, de donde cabe concluir que la existencia del acoso moral no se prueba por la simple existencia de un conflicto, aunque, desde luego, un conflicto laboral mal resuelto puede actuar como desencadenante de situaciones de acoso.

Noveno.- Descendiendo al caso de autos, ha quedado acreditado que el actor prestaba servicios para la demandada desde enero de 2004 primero como encargado de mantenimiento, después como jefe de mantenimiento y posteriormente desde 2019 como jefe industrial encontrándose desde 2006 formado parte de los cargos directivos de la empresa a la vista de la forma en que se venía por acuerdo de empresa y trabajador abonado determinadas retribuciones.

El actor como Jefe Industrial formaba parte de la División Láctea de la que era Director Cesar y de la que dependía Comercial - Claudio-, Marketing, RR Leche - Fermina- Innovación y Calidad - Florinda-.

En 2019 Cesar seguía siendo el Director de la División láctea si bien cambio el organigrama de la empresa que paso a comprender: Innovación y Calidad - Florinda-, Industrial Feiraco -el actor-, Industrial Clesa - Elias-, Planificación y Logística - Josefina- y Comercial - Claudio-.

En ese momento el actor como jefe industrial tenía a su cargo unas 60 personas entre técnicos de producción, mejora continuada, operarios de limpieza, báscula y repuestos, encargados de producción y mantenimiento y operarios de fábrica.

A partir del año 2021 la entidad demandada procedió a extinguir contratos de diferentes trabajadores alegando causas objetivas entre ellos el de Cesar.

En enero de 2022 se llevó a cabo la creación de una dirección única para la División Láctea del Grupo CLUN englobando las áreas de comercial, marketing y operaciones.

Con anterioridad el 28/6/2021 fue contratado Fructuoso que fue nombrado director Industrial Láctea y en enero de 2022 Gerardo que fue nombrado Responsable Industrial y presto servicios para la demandada hasta el 14/8/2022.

En este momento la división de Láctea se reorganiza y pasan a depender de ella desarrollo negocio iberica, desarrollo negocio exportación, cadena de suministro e industrial y de este ultima sección alimentaria y sistemas de gestión, Acolat y Feiraco Lácteos, dependiendo de Feiraco Lácteos: control de calidad, producción, Mejora Continua, Mantenimiento e Ingeniería y procesos.

En febrero de 2022 el actor es nombrado responsable de ingeniería y procesos en la planta de Ames, manteniendo la misma categoría profesional de jefe de área o sección. Como responsable de proyectos y procesos pasa a prestar servicios en el edificio de oficinas siendo ubicado temporalmente en una sala de reuniones o videoconferencias con Gerardo, que era el responsable industrial. Dicha sala se encuentra en la entrada del edificio. No tiene personal a su cargo, al no quedar justificado el mismo dado las funciones que ahora desempeña y se encarga de impulsar y presentar nuevos proyectos teniendo una premisa hasta 2027 si bien solo se ejecutan en 2022 los relacionados con la reducción de costes dada la situación económica de la empresa -principalmente proyectos relacionados con la energía solar-. Deja de acudir a las reuniones que antes acudía como jefe industrial pasando a tener más relación con proveedores, reuniones a las que por razón del nuevo cargo no tendría por qué acudir. Teniendo en cuenta que es nombrado en este nuevo puesto en febrero de 2022 y el 20/9/2022 comienza una IT y ya no vuelve a prestar servicios en la entidad demandada solo estuvo 7 meses en este nuevo cargo, que por otro lado sigue siendo de dirección.

A lo largo de 2022 el organigrama de la empresa pasa por diferentes cambios y reorganizaciones y en el definitivo de septiembre de 2022 se encuentran bajo la Dirección General: la sección de agroganadera, la de compras de leche, la de administración y finanzas, el área TI y la división láctea de la que depende Desarrollo negocio Iberia, desarrollo negocio Exportación y operaciones. En este organigrama no figura el puesto de responsable de Proyectos y Procesos.

En el marco litigioso en el que nos movemos tiene una especial característica, que es el de los cargos de confianza en una organización empresarial. Confianza que determina que las decisiones que se tomen por sus superiores en orden a su cese y/o nombramiento, tengan una amplia discrecionalidad. Esa discrecionalidad es la que a su vez le permite ascender en el seno de la organización y en perjuicio de otras personas que a lo mejor se sienten más cualificados para ese puesto. Asimismo, cualquier reorganización que se de en la empresa y a los niveles que ahora se analizan, puede suponer desaparición y/o fusión de cargos con los subsiguientes cambios personales que conlleven, por lo que siempre habrá gente que mejore y otra que empeore en el nuevo organigrama con inevitables consecuencias en ese particular escalafón, pero no por eso queda habilitado el susodicho para entender que su dignidad profesional queda afectada de manera automática hasta el punto de servirse de lo previsto en el art. 50, del ET, para extinguir el contrato que les une ( STSJ de Madrid de 30/9/2022).

En el caso que nos ocupa queda acreditado que por la empresa se llevó a cabo una reestructuración o reorganización con la que posiblemente el actor no estaba de acuerdo, pero en los 7 meses en que se centra lo que él entiende acoso o mobbing (desde febrero de 2022 al 20/9/2021 en que inicia una IT y ya no vuelve a prestar servicios para la demandada) no se puede concluir que la actuación empresarial adquiere tal gravedad que determine la necesidad de abandonar el puesto por su parte. No existe cambio de categoría profesional y el cambio de puesto en febrero de 2022 no ha sido impugnado por el actor. El hecho de que cambien las funciones va aparejado al propio cambio de puesto de trabajo, motivo por el que según ha quedado acreditado ya no acude a muchas de las reuniones a las que antes acudía y no tiene personal a su cargo pues no lo requiere, o al menos no se ha justificado. Las testificales practicadas han denotado un claro posicionamiento y contradicción ante las mismas preguntas, según fuera propuesto por la empresa o por el trabajador, Visitacion, se advierte que tenía una vinculación laboralmente hablando estrecha con el actor, y no tanto con otros Directivos como con Florinda que también intervino en la vista a instancias de la empresa (pues así lo expuso en su declaración), Claudio, compañero desde hace años del actor admitió que no finalizo muy bien la relación con la empresa y el propio Fructuoso despedido a finales de diciembre de 2022 con un juicio pendiente y que se contradice con lo que declarada en la vita con sus manifestaciones en el Acta Notarial aportado por la empresa en relación con su postura hacia el actor.

Al margen de la existencia de discrepancias o posturas dispares entre ambas partes en el organigrama de empresa, que no puede ser único hecho detonante de una situación de acoso que justifique el abandono en la prestación de servicios, en modo alguno puede imputarse la gravedad que el actor pretende, por lo que no se puede llegar a la conclusión de que ha existido elemento fáctico alguno que permita resolver la prestación de servicios por voluntad del trabajador y basada en un inexistencia incumplimiento empresarial grave y menos aún no ya con anterioridad a la resolución judicial, sino con anterioridad a entablar la propia acción ex art. 50 del ET, como se ha indicado en párrafos precedentes pues tal como acontece en el caso de autos, el actor tras una situación de IT en la que la única evidencia del acoso empresarial es la propia vivencia del actor ante una reorganización empresarial y una baja médica de poco más de dos meses coincidente el alta médica con el alquiler de una nueva vivienda en otra localidad donde a los dos días concierta contacto con otra empresa para comenzar a prestar servicios iniciando una nueva e inmediata relación laboral con la misma, rompiendo el vínculo laboral con la demandada, todo ello con anterioridad a entablar la acción que ahora pretende ejercitar por lo que no puede estimarse la vulneración denunciada.

No puede deducirse la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, ya que no se evidencia la existencia de una situación de hostigamiento, menosprecio, o humillación que pueda calificarse como acoso laboral. Y si bien también está probado que el actor estuvo de baja médica por un trastorno adaptativo, ello no implica, per se, la existencia de acoso laboral, sino lo que demuestra es una vivencia negativa subjetiva por parte del trabajador, que tampoco queda acreditado que fuera motivado por el ámbito laboral, más que por sus propias manifestaciones, lo que implica que puede hallarse referido las incidencias o tensiones ordinarias que se generan dentro del desarrollo del trabajo. El informe médico que se aporta al doc. nº 23 que es el mismo que el del doc. nº 15 de su ramo de prueba, no solo recoge sus propias vivencias sino que si bien aconseja continuar baja laboral seguir con tratamiento y medicación, no consta ni uno ni otro y el mismo se firme digitalmente por el facultativo privado el 8/11/2022, es decir al día siguiente de ser dado de alta médica (el 7/11/22) por su médico de cabecera precisamente por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

Todo ello conlleva a la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,