Sentencia Social 101/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 130/2023 de 10 de mayo del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se le conceda un turno fijo de mañana por razones de conciliación de la vida laboral y familiar, atendiendo a que tiene un hijo nacido el NUM000/2018 con el que convive en el mismo domicilio y que el padre del menor vive en DIRECCION003, donde trabaja además de tener otros dos hijos, fruto de otra relación, compartiendo guardia y custodia con la otra progenitora por períodos alternos y sucesivos de una semana.

Que su hijo tiene el siguiente horario escolar: de 9:00 a 14:00 horas de lunes a viernes, en el CPR Plurilingüe DIRECCION002.

La situación familiar impide a la trabajadora hacerse cargo de su hijo por las tardes y las noches en las que le corresponde hacer turnos. Aun tratando de conciliar con el padre del menor, este, debido a su trabajo y, sobre todo, a la necesidad de estar con sus otros dos hijos en DIRECCION003 en semanas alternas, la actora únicamente puede contar con la ayuda del padre del menor, las tardes y/o noches que trabaja en semanas alternas que coincidan con la semana en que el progenitor varón no tiene a su cargo a sus otros dos hijos. Y las semanas que el padre del menor no puede estar se ve obligada a hacer cambios de turno con compañeras/os que después devuelve en la semana en que el padre del menor se puede hacer cargo del mismo.

Que por este motivo solicito la adaptación de jornada y pasar a prestar servicios en jornada de mañanas entrando entre las 07:00-09:30 y durante 7h de lunes a viernes no festivos que es el horario en que se presta servicio en turno de mañanas en su aeropuerto, permitiéndose a los trabajadores a día de hoy 6 días de teletrabajo al mes.

Que la empresa solo le ofrece plaza por jubilación de un compañero lo que entiende es una posibilidad distinta a la adaptación, pues su situación familiar actualmente es la que es, pero en el futuro -bien por horarios del menor, bien por convivencia con su pareja, cambio de centro de trabajo, etc.-, podría revertir, interesándole, por tanto, a la trabajadora recuperar su puesto de trabajo con turnos rotatorios.

Solicita además una indemnización por daños por tener que acudir a la vía judicial ante la negativa de la empresa

Tercero.- La empresa demandada considera que hay falta de acción o carencia de objeto toda vez que oferto a la actora una plaza fija de mañana y que la rechazo. Que la actora presta servicios como técnico de programación y operaciones en el Aeropuerto de DIRECCION001 en el cuadrante H24/2 con cadencia DNLLL y DNLLLL según sea periodo no vacacional o vacacional en turno de 10 a 22 horas o de 22 a 10 horas. Que el padre del menor no es empleado en un estudio de arquitectura sino que es el administrador único de un estudio de arquitectura considerando que tan solo la semana que no tenga el cuidado de sus otros dos hijos existirá la necesidad real de conciliar y que afecta a dos semanas tan solo durante dos jordanas de trabajo.

Que se le ofreció un puesto vacante en turno de mañana por jubilación de un compañero y lo rechazo, que no esta teniendo en cuenta las necesidades organizativas de la empresa que el art. 34.8 del ET se remite al convenio colectivo y en ausencia de este al contenido del citado artículo. Que la empresa cuanta con medidas de conciliación aprobadas por la comisión negociadora del convenio, entre ellas cambio de turnos y jordanas, permitiendo la empresa dichos cambios sin más limitación que garantizar la correcta prestación del servicio.

Que el derecho invocado no puede suponer la estimación de una solicitud individual desproporcionada sino que debe atender a necesidades reales debiendo ser la solicitud razonable y proporcional a las mismas. Si existen en el seno de la empresa medidas a fin de conciliar adecuadamente las necesidades familiares y laborales hay que estar a dichas medidas. Que no estamos ante un derecho absoluto, sino que deben ponderarse las necesidades de conciliación con las organizativas de empresa.

Que el propio convenio articula otras medidas alternativas a las que se puede acudir también en caso de necesidad de conciliar.

Solicita por ello la desestimación de la demanda.

Cuarto.- Conciliar la vida familiar con la laboral entraña un objetivo que emana del principio de protección social, económica y jurídica de la familia consagrado en el artículo 39.1 de la CELegislación citada CE art. 39.1 y que nuestro ordenamiento jurídico ha incorporado de manera explícita a la regulación positiva de las relaciones de trabajo. La obligación de procurar al trabajador la consecución de ese objetivo no se detiene, empero, en el mero cumplimiento de las disposiciones que establece el artículo 37.5 del ETLegislación citadaET art. 37.5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .. La empresa tiene el deber de facilitar a sus empleados fórmulas que, más allá de los concretos derechos que previene esa normativa, les permitan armonizar necesidades familiares y trabajo con el menor sacrificio posible para ellos cuando los legítimos intereses empresariales no sufren con la medida ningún perjuicio o menoscabo tangible. Es una manifestación del deber de ejercitar los derechos con arreglo a la buena fe que enuncia el artículo 7.1 del Código CivilLegislación citada CC art. 7.1 . Se trata de un parámetro de conducta que opera como límite intrínseco del ejercicio de los derechos subjetivos y poderes jurídicos y cuya plena vigencia en el marco contractual laboral resulta incuestionable. El artículo 20.2 del ETLegislación citadaET art. 20.2 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . proclama taxativamente en este sentido el deber de trabajador y empresario de someterse en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Desde la perspectiva de la doctrina constitucional, ha de tenerse en cuenta la doctrina recogida en la STC 240/1999, de 20 de diciembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-12-1999 ( STC 240/1999 ), y las por ella citadas, sobre la necesidad de compensar las desventajas reales que para la conservación del empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística, y en la misma línea por la STC 3/2007, de 15 de eneroJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007 ), en el sentido de que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5Legislación citadaET art. 50.5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y 6 del art. 17Legislación citadaET art. 17.6 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . L ETLegislación citadaET art. 50 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CELegislación citada CE art. 14) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CELegislación citada CE art. 39), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CELegislación citada CE art. 14 como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CELegislación citada CE art. 39), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de la obligaciones familiares. ( STC 26/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-03-2011 ( STC 26/2011 )).

En el presente caso, la petición de la actora se sustenta en el art. 34.8 ETLegislación citadaET art. 34.8 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., en su redacción dada por la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, cuyo tenor literal es el siguiente que:

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artícu lo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

Dicho precepto, dictado para el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres, reconoce el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sin reducción de la misma, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar.

La anterior redacción ya contemplaba este derecho, introducido por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, si bien contenía una regulación que había dado lugar a diferentes interpretaciones, y condicionado a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegara con el empresario.

La reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, viene a clarificar este tema, incluyendo la posibilidad de prestación de trabajo a distancia (conocido como teletrabajo) y estableciendo el procedimiento a seguir cuando no se hayan pactado los términos del derecho a la adaptación de jornada, sin reducción de la misma en negociación colectiva o acuerdo individual.

La finalidad de la reforma del precepto es la de remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y esta finalidad es por tanto la que ha de prevalecer y servir de orientación para la resolver las pretensiones que se planteen en esta materia.

Quinto.- Dispone el citado artículo que es en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

En el caso que nos ocupa consta que la actora pretende pasar de un horario 24/02 (12 horas de día, 12 de noche y descanso de cuatro o tres días según sea en periodo no vacacional o vacacional) a turno fijo de mañana.

Consta que en la citada entidad demandada por medio de la negociación colectiva se han adoptado medidas sociales y de conciliación, así el 31/01/2018 la empresa DIRECCION000, DIRECCION004 y los sindicatos CCOO, UGT y USO ratificaron el preacuerdo alcanzado en materia de medidas sociales y de conciliación el 25/09/2017 en cuyo punto 4 se indica: cambios del servicio de personal a turnos y jornadas especiales. Las solicitudes de cambio de servicio de los trabajadores que realicen jornadas especiales y de turnos se autorizarán siempre que quede garantizadas las necesidades del servicio y no exista causa que justifique su denegación.

Esta posibilidad de cambio de servicios es ilimitada y con el fin de garantizar la conciliación y consta que la actora hace uso de los mismos, tal y como han manifestado los testigos y se adjuntan los cambios al último documento de la demandada.

La empresa le ha ofertado la posibilidad de acceder de manera inmediata a una vacante en el turno de mañana por jubilación de un compañero, por tanto en el turno que pretende lo que ha rechazo por querer volver en cualquier momento al sistema de turnos horarios y cuadrantes que ahora viene realizando, lo que por otra parte se manifestó por el jefe de RRHH que de darse el caso de cambiar su situación cierto que no puede volver automáticamente salvo que haya hueco, vacantes siendo la primera en poder retornar al puesto.

Con el ofrecimiento por parte de la empresa se estaría garantizando la conciliación, se rechaza por la actora y asimismo cuenta con la posibilidad de cambiar el turno cuando se ve afectada por una necesidad de conciliar también, teniendo en cuenta que al prestar servicios DNLLLL o DNLLL, se trabaja en turno de 10 a 22 horas 5 días y de 22:00 a 10:00 otros cinco al mes, estando afectada únicamente la semana en la que el padre del menor no está por tener a sus otros dos hijos (esto es en semanas alternas), lo que se traduce aproximadamente en 2 semanas al mes, es decir, cuatro días quedando garantizada la posibilidad de conciliación con los cambios de turnos que se permiten en la entidad.

Asimismo, se ha indicado por el testigo, jefe de RRHH que la actora forma parte de la lista para llamamiento prioritario en menso de 72 horas en la llamada cobertura obligatoria del servicio (COS), es decir que puede ser llamada en menos de 72 horas si las necesidades del servicio lo requieren para una cobertura especial.

Dispone el art. 70 del convenio relativo a la Cobertura Obligatoria de Servicios.

1. Las características del servicio público que las entidades y/o sociedades que forman el grupo DIRECCION000 prestan, obligan al trabajador a la realización de servicios no programados inicialmente y a la ampliación de los programados. Se considera específicamente obligatorio la cobertura de servicios por enfermedad y otras ausencias.

2. Se considera obligatoria la cobertura por cada trabajador, cuando se precise, de dos servicios al mes (natural), por ausencias debidas a enfermedad u otras causas justificadas, que se produzcan entre los componentes de los equipos, sin perjuicio del obligado respeto la legislación vigente en materia de descansos. A tal efecto, en cada Centro de trabajo se implementará el oportuno procedimiento para garantizar esta cobertura de forma rotativa entre los trabajadores y en su defecto será de aplicación la normativa de referencia que se acuerde con carácter general, entre el Grupo DIRECCION000 y las Organizaciones Sindicales presentes en la Coordinadora Sindical Estatal y firmantes del I Convenio Colectivo del Grupo DIRECCION000.

En cualquier caso, mientras exista bolsa de horas disponible, se asignará la cobertura al trabajador del equipo o equipos dentro del mismo colectivo, que mayor saldo de la bolsa de horas disponibles tenga en ese momento, siempre que sea posible por las limitaciones de jornada y descansos legalmente establecidos. En caso de que aplicándose dichos criterios, fueran varios los trabajadores a los que podría asignarse la cobertura, corresponderá a aquel que tuviera menor antigüedad en la ocupación.

Por lo que la obligatoriedad queda reducida a dos servicios al mes.

Por otro lado, la citada entidad cuenta con un procedimiento riguroso para la cobertura de vacantes y puestos, procediendo en este momento a dar cobertura a una vacante en el turno de mañana para que la actora pueda conciliar según las necesidades que esta expone.

En el servicio de la actora constan 5 trabajadores más cuyos cuadrantes se verían afectados.

De la prueba practicada además de conocer que el padre del menor es padre de otros dos menores que viven en DIRECCION003 y de los que tiene custodia compartida semanas alternas, no se ofrecen datos de su actividad, horario, mas que por el nº de identificación fiscal, es autónomo, se dice que trabaja en DIRECCION003, pero no consta acreditado.

El pretendido cambio no entra dentro de las medidas adoptadas por la empresa que en negociación colectiva aunó en un acuerdo medidas sociales y de conciliación, además de contar en el art. 81 y siguientes del convenio colectivo con una serie de permisos retribuidos y en el art. 82 no retribuidos. Y como dispone el art- 34.8 que es en el seno de la negociación colectiva donde deben acordarse las medidas de conciliación y el procedimiento a seguir, siendo en su defecto aplicable lo dispuesto en el indicado precepto, en la entidad demanda se ha adoptado una serie de cambios de servicio sin limitaciones debidamente autorizadas entre el personal a turnos, que en el caso de la actora, no consta hayan sido denegadas o imposible de realizar con el resto de sus compañeros a fin de alcanzar la pretendida conciliación, máxime cuando la entidad demandada le oferta un plaza vacante en turno de mañana, a la que podría optar en caso de existir una real necesidad. En caso de acceder a su petición se tendría que llevar a cabo una redistribución de los efectivos con los que la empresa cuenta dentro del colectivo profesional de la actora a fin de garantizar la prestación del servicio pretendiendo la cobertura de una plaza en el turno de mañana sin aplicar el sistema operativo para las mismas que impone el convenio y de forma temporal.

Por todo lo expuesto cabe concluir que en este caso nos encontramos con que existe un acuerdo colectivo, para resolver las adaptaciones de jornada, por lo que la negociación individualizada del caso no es preceptiva ni exigible. En la negociación colectiva se ha pactado el procedimiento de organización de la jornada en situaciones de conciliación familiar, permitiendo el cambio de turnos con la única limitación de que el servicio quede cubierto.

A parte de no constar denegación de cambios de turnos a la actora, se le oferta una plaza vacante en turno de mañana, lo que ha rechazado, no estando ante un derecho absoluto exigiéndose que la petición sea razonable y proporcionada, procede su desestimación, pues con los mecanismos adoptados por la empresa se vería salvada su necesidad de conciliación.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,