Sentencia Social 144/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 359/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de impugnación de despido objetivo, invocando su improcedencia, al amparo de lo previsto en los artículos 53 y 56 del ET, y 120 y ss. de la LRJS. Alega en apoyo de sus pretensiones que viene prestando servicios para la demandada desde el 02/09/2013, con categoría de educadora infantil y salario de 1.166,67 euros brutos, incluida la prorrata de extras. Respecto al despido alega que no se ajusta a los requerimientos legales establecidos en el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores dado que no se han cumplido las exigencias formales requeridas para la efectividad del despido objetivo: por un lado, porque el importe de la Indemnización que consta en la carta de despido no es correcto, dado que la trabajadora en atención a su antigüedad le corresponde una indemnización por despido objetivo de 6.776,28 euros; y por otro lado, porque en cualquier caso dicho importe o el que figura en la comunicación no le ha sido abonado ni puesto a disposición de la trabajadora, sin que sean acogidos los motivos genéricos e injustificados aducidos en la carta para eximirse de tal obligación, que, aún en el caso de que fuesen ciertos y acreditados, únicamente vienen autorizados para el despido objetivo por causas económicas pero no para el despido formalizado por la demandada que obedece a otra causa de orden no económico. Por todo ello insta la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

El FOGASA contestó a la demanda solicitando el dictado de sentencia ajustada a derecho. Alega que el salario diario del trabajador es de 37,67 euros, conforme al informe de bases de cotización, y la antigüedad a tener en cuenta a efectos de despido es la de 1/09/2016, dado que han existido interrupciones relevantes en la cadena contractual que impiden atender a una antigüedad anterior y además la trabajadora en algunas de ellas cobraba prestación por desempleo. Y, solicita, al amparo del art. 110.1.a) de la LRJS que se declare la extinción de la relación laboral en la sentencia con fecha de efectos del despido el 03/06/2022 dado que la empresa ha causado baja y está sin actividad.

En la vista el actor no se opuso a la declaración de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 110.1.a) de la LRJS que solicitó el FOGASA, por hallarse la empresa cerrada y sin actividad, no siendo posible la readmisión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorada de modo conjunto conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto de la documental aportada por el demandante y la aportada por el FOGASA, y ex art. 217 de la LEC y art.281 de la LEC en cuanto a los aspectos no controvertidos; todo ello en los términos indicados en el propio apartado de hechos probados, en el que se señala la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

TERCERO.- Se peticiona la improcedencia del despido por incumplirse los requisitos de forma del despido objetivo. En cuanto a los requisitos formales, ha de estarse a lo señalado en el artículo 53 del ET que en su apartado uno exige la observancia de los requisitos de comunicación escrita al trabajador expresando la causa; poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades; y la concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

Atendidos dichos requisitos y el resultado de la prueba practicada se está en el caso de estimar la pretensión de la actora, al no haber quedado probada la observancia de los requisitos de forma legalmente previstos para el despido objetivo.

En lo que atañe a los requisitos formales, en la carta de despido se indica de forma sucinta pero suficiente la referencia a las causas que justifican el despido, exponiendo que obedece a la ineptitud sobrevenida de la trabajadora tras la comunicación efectuada a la empresa por la Consellería de Educación Xunta de Galicia de la resolución en la que se determina que la actora no puede ejercer como profesional de educadora infantil al carecer de la habilitación legal establecida para el desempeño de tales funciones.

No obstante, no consta cumplido el requisito de puesta a disposición de la indemnización correspondiente de forma simultánea a la entrega de la comunicación de despido. La indemnización no se le abonó a la trabajadora en la fecha de comunicación del despido, ni en fecha posterior, pues la empresa no ha acreditado el pago de dicha indemnización conforme le incumbe. Así, el mandato legal de simultánea entrega de la indemnización de despido sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere" ( STS de 17-7-1998. Rec. 151/1998). No obstante, si bien se considera que habrá incumplimiento empresarial respecto al requisito de puesta a disposición simultánea de la indemnización que corresponde, cuando el pago se retrasa sólo unos pocos días en relación con la entrega de la comunicación ( STS de 23-4-2001), se debe dar por cumplido el requisito de la simultaneidad del pago con la entrega de la comunicación si el mismo día de dicha entrega se ordena la correspondiente transferencia bancaria ( STS de 28-5-2001).

En el presente caso, si bien la empresa manifestó en la carta de despido la imposibilidad de abonar la indemnización legal por falta de liquidez, la excepción de este requisito se encuentra prevista en el artículo el 53.1.b) del ET para el caso de despido por causa económica, pero no para el caso de despido por causa de ineptitud que es la causa alegada en la carta de despido. Y, aún en el caso de admitir la aplicación de la excepción para caso distinto del despido por causa económica, la empresa no ha acreditado tampoco en cumplida forma la iliquidez, pues no aporta documental, ni ninguna otra prueba que permita declarar probado este extremo, sin que al efecto sea suficiente la manifestación en la carta de despido de una situación de falta de liquidez.

Asimismo, ha de acogerse la alegación de la demandante de improcedencia del despido por el ofrecimiento de una indemnización incorrecta, pues se constata que la indemnización de 20 días de salario que ofreció la empresa se calculó teniendo en cuenta la antigüedad del último contrato, sin tener en cuenta los dos contratos previos suscritos entre las partes.

La incorrección en la antigüedad utilizada por la empresa para fijar la indemnización de despido no constituye error excusable, pues la empresa era conocedora de que la trabajadora había prestado servicios en la empresa con dos contratos anteriores sucesivos ya que entre la finalización del primero (de fecha 2/09/2013) que se produce el 30/09/2015 y la suscripción del segundo el día 1/10/2015 no media interrupción alguna, firmándose sin solución de continuidad. Y entre la finalización del segundo que tuvo lugar el 30/06/2016 y la firma del tercer contrato que tuvo lugar el 1/09/2016 transcurrieron solo dos meses, periodo que no es relevante para interrumpir la unidad de vínculo teniendo en cuenta la duración total de la cadena contractual, que se remonta a 2013 y sin que a lo largo de dichos años la trabajadora haya prestados servicios para ninguna otra empresa y habiendo percibido únicamente un mes de prestación de desempleo. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo -entre otras, STS 11/10/2006- afirma, para determinar la diferencia entre un error excusable y un error inexcusable que abocaría a la improcedencia del despido, que debe atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05). Señala que la cuestión exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96; 11/11/98; 19/06/03; y 25/05/06), y con aproximación casuística, se ha venido indicando que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia ( STS 24/04/2000) y la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable" ( STS 11/11/98, 19/06/03, y 25/05/06).

La sentencia de 11 de febrero de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Rec. Suplicación 4119/13), sintetiza de forma sumamente clara la cuestión que nos ocupa: "la jurisprudencia ha resaltado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada», «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795 ; 19/06/03 -rec. 3673/02 - Ar. 2004/5408 ; 26/12/05 -rec. 239/05 - Ar. 2006/596 ; 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227 ; 28/02/06 -rec. 121/05 - Ar. 5929 ; 24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 -rec. 3110/05 -). De tal forma que «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rec. 3483/97 - Ar. 3869]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y "un indicio de error excusable [...] es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable [...] es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable [...] es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante"» ( STS 07/02/06 -rec. 3850/04 - Ar. 4385).

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar ( STS 11/10/06 -rec.2858/05 -).

2.- Con carácter general podemos advertir determinados indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795] o la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 - Ar. 9627] ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 - Ar. 2004/5408 ; 26/12/05 -rec. 239/05 - Ar. 2006/596 ; 25/05/06 - rec. 1107/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» ( STS 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); cuando lo que se discute es la antigüedad computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a todos los efectos ( STS 13/11/06 -rec. 3110/05 -) cuando haya que ponderar la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 - Ar. 8624 ; 11/11/98 -rec. 4898/97 - Ar. 9627 ; 19/06/03 -rec. 3673/02 - Ar. 2004/5408 ; 25/05/06 -rec. 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus» ( STS 28/02/06 -rec. 121/05 - Ar. 5929.).

Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario ( SSTS 23/02/05 -rec. 930/04 - Ar. 2910 ; 26/07/05 -rec. 760/04 -; 11/10/06 - rec. 2858/05 -; 27/06/07 -rcud 1008/06 -; 20/12/11 -rcud 1882/11 -; 26/11/12 -rcud 4355/11 -; y 28/11/12 -rcud 4348/11 -)".

Por lo que no puede inferirse que las diferencias entre la indemnización reflejada en la carta y la indemnización que realmente le corresponde percibir al trabajador obedezcan a un error excusable, dado que la empresa es conocedora de la antigüedad real del trabajador.

Por los motivos expuestos, conforme a lo previsto en el 122.3 de la LRJS en relación con el artículo 53 del ET, procede la calificación del despido como improcedente por incumplimiento de los requisitos formales del despido.

CUARTO.- Respecto a la causa del despido, en la comunicación efectuada a la trabajadora se menciona la falta de aptitud de ésta por causa de ineptitud del artículo 52 a) del Estatuto de los trabajadores. Se alega en la carta de despido que esta decisión se toma tras haberle sido comunicada a la empresa por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia la resolución en que se determina que no puede ejercer como profesional educadora infantil al carecer de la habilitación legal establecida para el desempeño de tales funciones y por lo tanto se encuentra la trabajadora inhabilitada como educadora infantil. No obstante, la empresa, que no ha comparecido, no acreditado documentalmente ni con ninguna otra prueba dicha inhabilitación de doña María Purificación para ejercer como educadora infantil.

Respecto de la causa no ha cumplido por tanto la empresa con la carga probatoria que le incumbe, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas objetivas invocadas como justificativas de la extinción contractual, ya que ninguna prueba ha propuesto ni practicado sobre el particular, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 53 en relación con el artículo 52 del ET.

Motivos por los cuales, conforme a lo previsto en el 122.3 de la LRJS en relación con el artículo 53 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

QUINTO.- En lo que atañe a las consecuencias derivadas de la estimación de la acción ejercitada, al declarase la improcedencia del despido la consecuencia sería la obligación de la empresa a optar entre readmitir al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la presente resolución, o a extinguir la relación laboral con abono de la indemnización correspondiente. No obstante, en el presente caso, ha quedado probado, mediante la documental aportada en la vista por el FOGASA la baja de la empresa en la Seguridad Social, que la readmisión que derivaría de la declaración de improcedencia del despido no es posible por haberse cesado totalmente la actividad empresarial.

El FOGASA en la vista del juicio solicitó la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 110.1 a) de la ley reguladora de la jurisdicción social y la parte demandante manifestó su visto bueno a la extinción de la relación laboral pedido por el FOGASA y solicitó también dicha extinción. Aunque la actora en la vista no ha mencionado expresamente el artículo 110.1.b) de la LRJS, resulta procedente su aplicación habida cuenta que la actora ha instado la extinción de la relación laboral. En este sentido resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 26/10/2021 (rcud 51/2019) en la que, reiterando doctrina, desestima el recurso del FOGASA y declara que en caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA, que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias - cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción.

En consecuencia, procede acceder a esta última petición, y declarar extinguida la relación laboral en la presente resolución, condenando a la demandada a abonarle al actor la indemnización por despido improcedente calculada hasta la fecha de la presente sentencia, conforme dispone el art. 110.1.b) de la LRJS. Dicha indemnización habrá de calcularse a razón de 33 días de salario por año de servicio y con un máximo de 24 mensualidades habida cuenta que el contrato se celebró con posterioridad al 12 de febrero de 2012, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral.

En relación con la antigüedad a efectos de cálculo de la indemnización debe estarse a lo ya señalado anteriormente, debiendo quedar fijada en el 02/09/2013, al apreciarse unidad de vínculo contractual desde dicha fecha. Y en relación con el salario, si bien es cierto que el FOGASA aporta un cálculo del que resultaría un salario diario de 37,67 euros, mientras que la trabajadora aplica un salario diario de 38,35 euros conforme a los salarios de las nóminas que aporta y a lo señalado por la empresa en la carta de despido, debe mantenerse este último, pues el FOGASA no ha aportado el informe de bases de cotización de todo el año anterior al despido del cual resulte el salario diario que refiere. Lo que se aporta es un cálculo efectuado por el organismo, pero sin que se aporten los informes de bases de cotización correspondientes, lo que debe llevar a fijar el salario conforme a lo que se desprende de las nóminas aportadas por la trabajadora y al salario día efectivamente reconocido por la empresa.

Fijado el salario en 1.166,67 euros/mes y la antigüedad de 02/09/2013, la indemnización por despido improcedente con extinción de la relación laboral a fecha de esta resolución asciende a 12.444,58 euros.

Asimismo le corresponde percibir a la trabajadora demandante en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir (a razón de 38,35 euros/día) desde la fecha de efectos del despido (03/06/2022) hasta la presente resolución en la que se extingue la relación laboral la suma de 14.381,25 euros, sin perjuicio de los descuentos que, en su caso, procedan respecto de dicha suma en fase de ejecución de sentencia, en relación con las prestaciones por desempleo o salarios por la colocación del demandante durante dicho periodo de salarios de tramitación en función del salario que esté percibiendo en su nuevo empleo. En relación con la aplicación de los salarios de tramitación para caso de aplicarse -como ocurre- el artículo 110 de la LRJS, ha de estarse al criterio sentando por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la STS de 21/07/2016. Sobre el particular, puede citarse, asimismo, entre las más recientes, la STSJ de Galicia de 13/01/2017 (recurso 4060/2016) que explica con suma claridad la cuestión:

" (...) Así las cosas, la denuncia no puede prosperar, por cuanto la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , confirmando la dictada por esta Sala en fecha 18 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3732/2014, señalando: ".- 1. Como hemos ya anticipado, y se desprende palmariamente de lo expuesto en los apartados anteriores, la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.

2. Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido ", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

En consecuencia, asumiendo dicha doctrina y teniendo en cuenta que, contrariamente a lo que sustenta la recurrente en el recurso, no realizado opción alguna, sino que se ha limitado a interesar la extinción de la relación laboral, indicando que no podría optar por la readmisión o la indemnización, ya que el centro de trabajo no existía ya, lo que fue aceptado por la actora y consta acreditado documentalmente, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada".

SEXTO.- En lo que atañe a la responsabilidad del FOGASA, no ha lugar a su condena en esta instancia, debiendo estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,