Sentencia Social 161/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 606/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.? 8209; Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En concreto, por la prueba documental, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social, según expone, entre otras, la STS ( sentencia del Tribunal Supremo) de 16-06-2015. Dicha prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados. Asimismo, se ha aplicado el artículo 91.2 de la LRJS a los efectos de tener por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión actora en los que ha intervenido la demandada y cuya fijación como ciertos le es perjudicial en todo o en parte.

Como señala, entre otras muchas, la STSJ País Vasco de 30-10-2018: la eficacia de la denominada " ficta confessio" no obedece a un deber del Juez, sino que se trata de una decisión exenta de cualquier matiz o efecto imperativo, pues tanto del artículo 91.2 LRJS , como del art. 304 de la LEC , se infiere sin asomo de duda que la declaración en sentencia como ciertos de los hechos de la demanda cuando el llamado a comparecer no lo hace, es un pronunciamiento sometido a la libre facultad del Juzgador, que no está de principio obligado a la aplicación de esta regla, que ahora el recurrente pretende transformar ex motu propio de facultativa en imperativa. El Tribunal Constitucional (sentencia 26/1993, de 25 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-01-1993 ( STC 26/1993) ) ha declarado que la incomparecencia no tiene que ser necesariamente valorada como " ficta confessio", al tratarse de una facultad que corresponde al órgano judicial que, como se acaba de señalar, no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia ( SSTS 27.4.04 , 27.10.04 -rec. 48/04 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27- 10-2004 (rec. 48/2004) -; y 03.10.06 -rec. 146/05 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-10-2006 (rec. 146/2005) -) y la doctrina de suplicación (también por esta Sala, entre otras, en sentencias de 17.6.2014/rec 904/2014 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, País Vasco, Sección 1ª, 17-06-2014 (rec. 904/2014) y 16.7.2017/recs. 931/2017 y 934/2017 ).

En relación a la ficta confessio la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 (recurso nº 296/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 991ª, 21-04-2015 (rec. 296/2014)) ha entendido que la norma procesal ( artículo 91.2 LRJS) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad (... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia) que podrá utilizar en todo o en parte (... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones... ( ex art. 217.2 LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte, sin que enerve de forma absoluta la carga de la prueba de la parte actora sobre los hechos fundamentadores de su pretensión. En este sentido, la STSJ Galicia 30-01-2015 (RSU 4068/2014) señala:

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto que las circunstancias personales y profesionales del actor, incluida la relación existente, "deben ser acreditadas por el actor, de conformidad con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pues la carga de la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico pretendido con la demanda corresponde al actor, siendo elemento indispensable, en primer lugar, demostrar la existencia de relación laboral en el período reclamado entre trabajador y patrono.

Todo ello con aplicación de los artículos 217.3 y 7 de la LEC, en cuanto a las reglas de la carga de la prueba y el principio de facilidad y disponibilidad probatoria.

SEGUNDO.? 8209; Una vez probada la relación laboral, en las condiciones de trabajo aludidas en el hecho probado primero, se plantea la cuestión de la concurrencia de despido tácito.

Al respecto, no se acredita que la demandante hubiera sido notificado formalmente de un despido, o de la extinción del contrato por causas objetivas o por alguna otra causa; estamos, pues, ante un despido improcedente por falta de requisitos formales y por no haber sido acreditada causa alguna, tal como determina el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores.

TERCERO.- En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia es de aplicación el artículo 56 del ET, al que remite el artículo 110.1 de la LRJS. El citado artículo 56 en sus apartados 1, 2 y 3 establece que: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera."

En el supuesto de autos, debido a la acreditada situación de falta de actividad de la empresa, al ser imposible la readmisión, ha de declararse extinguida la relación laboral. Así, el artículo 110.1.b de la LRJS dispone que "Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

(...) b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."

En relación a los salarios de tramitación, resulta aplicable el criterio seguido por la Sala de lo Social del TSJG (Tribunal Superior de Justicia de Galicia), entre otras, en sentencias de fecha 7-10-2014 y 28-11-2014: "Si bien la opción por readmitir al trabajador le corresponde al empresario, dado que la empresa carecía de actividad, como recoge el hecho séptimo de la sentencia de instancia, y habiéndose interesado por el demandante la extinción de la relación laboral, lo que llevo al Magistrado o quo a tener por hecha la opción por la indemnización declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia -fundamento de derecho tercero-, no podemos pasar por alto que ante la carencia ya de actividad del empleador, de no haberse acortado los trámites para evitar un incidente de ejecución por no readmisión, hubiera desplegado todos sus efectos la readmisión implícita, con los consiguientes salarios de tramitación.

La Ley, tanto en el art. 56 del ET como en el 110 de la LRJS omite los efectos que tienen lugar cuando es el trabajador el que opta por la indemnización ante el cierre empresarial constatado y el Magistrado a quo la acepta, por lo que entendemos que de forma analógica procede la aplicación de los arts. 286 y 281 de la LRJS y consideramos que la actora tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido 28/02/2013 hasta la fecha de la sentencia 27/1/2014, dado que la relación laboral se extinguió por sentencia de dicho día, y no pueden verse mermados los derechos del trabajador como consecuencia de la anticipación de la declaración de extinción de la relación laboral (en este mismo sentido, STSJ de la comunidad Valenciana de 15/01/2014)."

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la LRJS; con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 07-05-2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 13-04-2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 58 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 135 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 31.705,40 euros.

A razón de 53,85 euros diarios, los salarios de trámite desde el despido (4-11-2022) hasta la fecha de esta sentencia (13-04-2023) ascienden a 8.669,85 euros.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad solidaria de las codemandadas que se peticiona en el suplico de la demanda, si bien en el hecho primero se especifica que se demanda a CONSTRUCCIONES GOYMA SC a los efectos de acreditar la antigüedad del trabajador, lo cierto es que pese a aludirse a una sucesión de empresa, no se alega ni acredita que la misma fuese delito a efectos de derivar la responsabilidad de CONSTRUCCIONES GOYMA SC por obligaciones posteriores a la transmisión. Tampoco se ha alegado grupo patológico de empresas u otro título de imputación de responsabilidad a dicha entidad, por lo que los efectos del despido se derivarán para la empleadora AGOSTIÑO ABEIJÓN GOMES.

SEXTO.- La responsabilidad legal subsidiaria del FOGASA vendrá determinada, en su caso, por la previsión del artículo 33 del ET y RD 505/1985, de 6 de marzo.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,