1º.- Doña Enma formalizó con la AXENCIA GALEGA DA INDUSTRIA FORESTAL el 1-03-2019 contrato laboral de personal de alta dirección para el desempeño de tareas de directora de área de innovación forestal, a jornada completa, con salario de 4.139,40 euros brutos, incluida parte proporcional de pagas extra.
2º.- El contrato, de duración indefinida, prevé, en su cláusula 8ª, la posibilidad de extinción de la relación laboral por desistimiento del empleador, comunicado con antelación de 15 días naturales. La cláusula 9ª establece, para el caso, una indemnización de un máximo de 7 días por año de servicio de la retribución íntegra total, excluidas retribuciones variables, con un máximo de 6 mensualidades.
3º.- La demandada notificó a la actora el desistimiento unilateral del contrato en fecha 17-10-2022 con efectos de 1-11-2022, abonando la indemnización prevista en contrato.
4º.- La AXENCIA GALEGA DA INDUSTRIA FORESTAL es una agencia pública autonómica adscrita a la Consellería de economía de la Xunta de Galicia.
5º.- A la demandante le han sido abonadas indemnizaciones por razón de servicio que, en el periodo de junio a octubre 2022, han comprendido los conceptos y cuantías que aparecen en folios 15 a 76 del expediente administrativo, que damos por reproducidos en su integridad, incluida dieta por viaje a Austria en septiembre 2022.
6º.- La trabajadora no ha ostentado la condición de miembro del comité de empresa, delegada de personal o delegada sindical.
PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En concreto, por la prueba documental, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social, según expone, entre otras, la STS ( sentencia del Tribunal Supremo) de 16-06-2015. Dicha prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.
Todo ello con aplicación de los artículos 217.3 y 7 de la LEC, en cuanto a las reglas de la carga de la prueba y el principio de facilidad y disponibilidad probatoria.
SEGUNDO.- La demandante sostiene que, como personal de alta dirección, directora de área de innovación forestal, formalizó el 1-03-2019, contrato de trabajo, a jornada completa, con salario de 4.139,40 euros, incluida prorrata de pagas extra. Esta parte alega que el desistimiento que la demandada le comunicó el 17-10-2022 con efectos de 1-11-2022 incumple los requisitos establecidos en el artículo 10.1 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
La demandada sostiene que conforme a la cláusula 8ª del contrato, el desistimiento se ha hecho en tiempo y forma, con 16 días de antelación.
En el contrato celebrado entre las partes el 28-02-2019, con duración indefinida, se pactó en la cláusula 8ª la posibilidad de desistimiento del empresario comunicado con antelación de 15 días naturales e indemnización, según la cláusula 9ª de un máximo de 7 días por año de servicio de la retribución íntegra total, excluidas retribuciones variables, con un máximo de 6 mensualidades.
El RD 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral del personal de alta dirección, dispone en su artículo 10 que el contrato especial de trabajo se extinguirá por voluntad del alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. No obstante dicho período podrá ser de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario.
A su vez, el artículo 11.1, en cuanto a la extinción por voluntad del empresario, establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.
En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.
El aviso de cese a la demandante, notificado el 17-10-2022, dice ampararse en la disposición adicional octava del RD ley 3/12 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la cláusula 8ª del contrato.
La ciatada disposición adicional octava, bajo la rúbrica de Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, comprende en su ámbito de aplicación al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.
En materia de indemnizaciones por extinción, dispone:
1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.
2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.
3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.
4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.
En cuanto al ámbito de aplicación del RD 1382/1985 de 1 de agosto, su artículo 1, apartado cuatro, añadido por la disposición final 1 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, dispone que se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
El artículo 1. cinco dice, a su vez:
Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.
Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.
Si bien, inicialmente la anterior disposición adicional preveía en su apartado siete Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.
En el DECRETO 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico, el artículo 2 en materia de Ámbito subjetivo de aplicación, dispone:
Las disposiciones establecidas en el presente decreto serán de aplicación a:
a) Los órganos unipersonales de gobierno y los miembros de los consejos rectores de las entidades reguladas en el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
b) Los órganos unipersonales de gobierno o dirección y los miembros de los consejos de administración o los órganos equivalentes de las entidades que integran el sector público autonómico de Galicia
c) El personal directivo de las entidades a las que se hace referencia en los apartados a) y b) anteriores.
Según el artículo 3, el ámbito objetivo de aplicación se extiende a:
1. El presente decreto será de aplicación a las entidades instrumentales que se indican a continuación:
a) Los organismos autónomos, excepto el Servicio Gallego de Salud.
b) Las agencias públicas autonómicas.
c) Las entidades públicas empresariales a las que hace referencia el artículo 89 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
d) Los consorcios autonómicos a los que se refiere el artículo 95 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
e) Las sociedades mercantiles públicas autonómicas a las que se refiere el artículo 102 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
f) Las fundaciones públicas sanitarias y las demás fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma a las que se refiere el artículo 113 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
2. Asimismo, será de aplicación al resto de los entes con personalidad jurídica propia en los que la comunidad autónoma ostente una posición de control y aporte más del 50% de sus ingresos.
Esta norma establece, en su artículo 17, que:
1. La extinción por desistimiento del empresario de los contratos laborales de personal directivo y contratos mercantiles del personal que preste servicios en las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del presente decreto únicamente podrá dar lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.
2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidas las retribuciones variables si las hubiera.
3. De conformidad con lo previsto en la disposición adicional octava del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en los contratos a los que se hace referencia no se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga por desestimento del empresario ostente a condición de empleado público de alguna entidad del sector público con reserva de puesto de trabajo.
4. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En el caso de incumplimiento del aviso previo mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al período de aviso previo incumplido.
Como señala la STSJ, Social sección 1 del 04 de octubre de 2018, Recurso: 291/2018:
"La estabilidad económica como fin necesario derivado de la situación económica habida, fue la causa para la medida adoptada, como así lo expone el apartado VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, en vigor desde el día 12 del indicado mes, al decir: "Por otro lado, la disposición adicional octava del real decreto-ley pretende dar respuesta a la actual situación de crisis económica introduciendo criterios racionales y lógicos de ajuste en el ámbito de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal. Las medidas previstas en dicha disposición adicional persiguen la estabilidad económica, el interés general y el bien común. La fijación de límites en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal constituye, además, una medida económica dirigida a contener la expansión del gasto público, de tal modo que supone una decisión justificada por la necesidad de reducir del déficit público."
Dicho Real Decreto, expresa en el primer motivo de la indicada exposición de motivos, la causa de las extraordinarias medidas que se tuvieron que adoptar: "I. La crisis económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas. Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre y se sitúa en el 22,85%.
La destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes cuya tasa de paro entre los menores de 25 años alcanza casi el 50%. La incertidumbre a la hora de entrar en el mercado de trabajo, los reducidos sueldos iniciales y la situación económica general están provocando que muchos jóvenes bien formados abandonen el mercado de trabajo español y busquen oportunidades en el extranjero.
El desempleo de larga duración en España es también más elevado que en otros países y cuenta con un doble impacto negativo. Por un lado, el evidente sobre el colectivo de personas y, por otro, el impacto adicional sobre la productividad agregada de la economía. La duración media del desempleo en España en 2010 fue, según la OCDE, de 14,8 meses, frente a una media para los países de la OCDE de 9,6 y de 7,4 meses para los integrantes del G7.
Este ajuste ha sido especialmente grave para los trabajadores temporales. Mantenemos una tasa de temporalidad de casi el 25%, mucho más elevada que el resto de nuestros socios europeos. La temporalidad media en la UE 27 es del 14%, 11 puntos inferior a la española.
La destrucción de empleo durante la última legislatura tiene efectos relevantes sobre el sistema de la Seguridad Social. Desde diciembre de 2007 el número de afiliados ha disminuido en casi 2,5 millones (un 12,5%). A mayor abundamiento, si el gasto medio mensual en prestaciones por desempleo en 2007 fue de 1.280 millones de €, en diciembre de 2011, el gasto ascendió a 2.584 millones.
La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos. Las cifras expuestas ponen de manifiesto que las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas.
La gravedad de la situación económica y del empleo descrita exige adoptar una reforma inmediata que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo. La extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española para legislar mediante real decreto-ley se justifica por la situación del mercado laboral español. Este real decreto- ley pretende crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores.
El Gobierno encarna y sirve a los intereses generales y tiene la obligación de garantizar y satisfacer los intereses de todos aquellos que estén buscando un empleo. La reforma propuesta trata de garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social. Esta es una reforma en la que todos ganan, empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de todos."
2. Para dar respuesta a la censura jurídica alegada, se debe partir de que el principio de jerarquía normativa y de temporalidad determina que una norma de rango superior deroga a otra inferior, e igualmente, que la norma posterior deroga a la anterior en lo que se oponga o le contradiga, aún siendo de igual rango.
Es incuestionable que la actora, hoy recurrente, suscribió con la Agencia de Innovación y Desarrollo de la Junta de Andalucía un contrato de alta dirección de fecha 17-02-2009, en cuya cláusula octava se fijaba un plazo de preaviso por dimisión del trabajador de dos meses, y para el supuesto de desistimiento del empresario de tres meses, los que se podían dejar de cumplir, supliéndolo con los salarios dejados de percibir durante dicho periodo.
La cláusula décima del indicado contrato, en orden a la normativa por la que se regia, exponía que lo era por la legislación laboral especial citada, y con carácter supletorio por lo dispuesto en la legislación civil o mercantil.
Y efectivamente en el encabezamiento de aquel contrato se disponía, que la relación era de carácter laboral especial de personal de alta dirección, al que se refiere el artículo 2.1 apartado a) de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores desarrollado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto.
3. El artículo 3 del mencionado Estatuto de los Trabajadores , determina como fuentes de la relación laboral, tanto para los derechos como para las obligaciones dimanantes de la misma: "a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; b) Por los convenios colectivos; c) Por la voluntad de las partes manifestadas en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados; d) por los usos y costumbres locales y profesionales."
Dicha cláusula octava, que no fue modificada, inicialmente obligaría a las partes al cumplimiento de lo pactado, y por lo tanto, a la aplicación de la misma en virtud del artículo 11.1 en su remisión al 10.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto . Si bien, una norma con rango legal adecuado, atendiendo a unas graves circunstancias sociales y económicas, de fecha posterior a aquella normativa, como es el Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, en vigor desde el día 12 de febrero del 2012, siendo convalidado por Resolución de 8 de marzo del 2012, del Congreso de los Diputados, por la que se ordeno la publicación del Acuerdo de convalidación del R.D.-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ("B.O.E." 13 marzo). Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ("B.O.E." 7 julio), específicamente determino en su Disposición Adicional Octava , en relación a los contratos de alta dirección:
"Uno. Ámbito de aplicación.
La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.
Dos. Indemnizaciones por extinción.
1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.
2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.
3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.
4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.
Tres. Retribuciones.
1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.
2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.
3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.
4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.
Cuatro. Control de legalidad.
1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.
2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.
3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.
Cinco. Vigencia.
Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.
Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor."
Se debe reiterar la situación económica existente, debiéndose recordar que el empleador es una administración pública, la que debe atenerse especialmente al principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos, como expresa la STSJ Madrid, núm. 377/2014 de 25 abril (Rec. 1666/2013 ): "De acuerdo con el sistema de fuentes diseñado por el legislador español y recogido en el art. 3.1 ET (RCL 1995, 997) las relaciones laborales se rigen por la voluntad de las partes, " sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales ".
La aplicación de este sistema de fuentes al régimen indemnizatorio en caso de extinción de la relación laboral supone que las partes, siempre que respeten los mínimos de derecho necesario establecidos en la legislación y normativa aplicable, pueden establecer condiciones más favorables para el trabajador de forma libre e ilimitada, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pacto entre las partes.
Ello no obstante, es evidente que la previsión del art. 3.1 ET tiene unas consecuencias distintas cuando en la relación laboral interviene un empleador del sector público. Las empresas y administraciones públicas están sujetas a un principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos. Este control presupuestario hace que las previsiones legales sobre retribuciones e indemnizaciones que afectan a empleados del sector público se configuren, no como un mínimo de derecho necesario susceptible de mejora a favor del trabajador, sino como un máximo que no puede ser superado.
Este tratamiento diferenciado no constituye un trato discriminatorio a los empleados públicos al tratarse de situaciones no comparables. En este sentido, la TC 96/1990, de 24 de mayo (RTC 1990, 96), señaló que "la extensión del citado límite retributivo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no vulnera el principio de igualdad ante la Ley que se reconoce en el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) en relación con el 37.1 de la misma, como alega la representación del Parlamento de Cataluña, por generar un trato discriminatorio diferenciado en la negociación de las condiciones de trabajo respecto al resto de los trabajadores".
En su consecuencia, como reiteradamente ha señalado el TC, la justificación de un régimen salarial e indemnizatorio diferente entre los trabajadores empleados por empresas privadas y los trabajadores empleados por empresas u organismos públicos radica en el deber del sector público de someterse a los intereses generales y a los principios rectores de la política económica. Esta circunstancia ha servido de fundamento para modular la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de establecer las condiciones retributivas e indemnizatorias de los trabajadores públicos."
4. En todo caso, y de no haberse adaptado el mencionado contrato a la normativa vigente a la fecha de su extinción, como así ocurrió, se expresa en la indicada Disposición Adicional Octava, apartado cuarto, punto dos:
"2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma."
5. El planteamiento basado en la irretroactividad, el que se ha suscitado en múltiples resoluciones judiciales con las últimas reformas habidas, ha dado lugar a la cita de la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional sobre la materia, partiendo para ello de la recogida, entre otras, en las STC 92/1992 y 210/1990 de 11/06/1992 y 20/12/1990 respectivamente y con el texto constitucional del art 9.3 CE que "garantiza...la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales".
6. Los derechos consolidados son solamente aquellos que están perfeccionados ( SSTC 227/1988 y 210/1990 ); lo que significa que no basta que se origine o cause el derecho, por el trascurso del tiempo. En definitiva, sólo las situaciones agotadas son irreversibles, de manera que la proyección futura de derechos ya causados sigue siendo disponible.
7. Como expresan las SSTC 99/1987 y 178/1989 , "la irretroactividad sólo es aplicable, a los derechos consolidados", asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros y expectativas ( SSTC 99/1987 ; 178/1989 ) y solo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta a "situaciones agotadas" ( STC 99/ 1987 ).
8. En realidad lo acaecido ha sido una modificación del régimen jurídico derivado de unas extraordinarias circunstancias económicas, que afecta a la indemnización que es procedente cuando no se efectúa el preaviso necesario en los contratos de alta dirección, habiendo expresado el Tribunal Constitucional en STC 65/1990 de 5 de abril (FJ 7) de forma clara que no afecta al principio de retroactividad la simple alteración de régimen jurídico hacia el el futuro en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente previsible, y reafirmando dicha doctrina, en la STC 227/1988 de 29 de noviembre (RTC 1988, 227) (FJ9) expresando que: "... no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado" y que "sin quebrantar el principio de irretroactividad sancionado en el articulo 9.3 del Texto constitucional, el legislador puede variar, en sentido restrictivo y con eficacia "ex nunc" el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución " ( STSJ Cataluña de 1-10-2014 recurso contencioso administrativo núm. 174/2014 ).
En igual sentido, múltiples sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, valga por todas, STSJ Madrid de 27 de enero de 2014 ".
La infracción denunciada ahora examinada en consecuencia y por las razones expuestas, no puede ser apreciada.
Aplicada la norma especial citada en cuanto la demandada pertenece al sector público, como agencia pública autonómica, adscrita a la Consellería de Economía de la Xunta de Galicia, no hay incumplimiento del plazo de preaviso, y, de haberlo, ha de tenerse en cuenta, que ello no determina que estemos ante un despido improcedente, pues siendo incontrovertido el carácter de la relación laboral de alta dirección, solo daría lugar al abono de los salarios correspondientes al plazo de preaviso incumplido ( STSJ Galicia 14-04-2000, entre otras). No estamos, en fin, ante un despido, sino ante un desistimiento empresarial, con abono de la indemnización prevista legalmente y en contrato.
TERCERO.- La demandante reclama, finalmente, en acción acumulada a la de despido, como dietas, la cantidad de 1.527,23 euros devengadas entre junio y octubre de 2022, con intereses por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.
La demandada ha opuesto el pago, justificado documentalmente, con documentos a folios 15 a 76 del expediente administrativo, que damos por expresamente reproducidos.
La demandante ha aportado varios documentos intitulados "comisión de servicios", sin firma o sello, por desplazamiento a Traunkirchen (Austria) por importe de 233,28 euros de 25 a 29 de mayo de 2022; a Viena (Austria) por importe de 348,80 euros de 25 a 30 de septiembre de 2022; así como una hoja Excel en la que se desglosan varios gastos fechados, por importe reclamado en demanda, unilateralmente elaborada por la actora, sin documentos u otra prueba que objetivamente corrobore su contenido, carente de virtualidad probatoria.
En lo que atañe a las dietas por viajes, consta que durante la relación laboral, se han venido abonando indemnizaciones por razón de servicio con aplicación del Decreto 144/2001 de 7 de junio aplicable al personal de la Administración autonómica de Galicia (DOG 25-06-2001). El segundo de los viajes citados aparece documentado en folio 43 del expediente administrativo.
En el folio 61 consta requerimiento a la actora para que presente de nuevo la dieta de Austria enviado por correo electrónico de 5-07-2022. Tras nuevos requerimientos, en correo de la demandada a la actora de 22-09-2022 se le indica que se ha procedido a desglosar el mantenimiento de Austria.
Consta abonado el 29-11-2022 según folio 72 del expediente administrativo.
De acuerdo con la documentación que aporta la demandada sobre dietas abonadas devengadas en el periodo reclamado de junio a octubre 2022, siendo de fecha anterior la hoja de comisión de viaje a Traunkirchen (Austria), no se ha acreditado por la actora que exista crédito alguno a su favor en concepto de dietas de junio a octubre 2022 que tenga derecho a percibir y permanezca impagado.
Es aplicable a este respecto el citado Decreto autonómico144/2001 de 7 de junio, que determina en su artículo 16, que:
Uno.-La justificación de los anticipos a los que se refiere el artículo anterior, así como de las comisiones realizadas y de los gastos de viaje, se hará de acuerdo con las siguientes normas:
Una vez realizada la comisión de servicio y dentro del plazo de 10 días, el interesado presentará ante la habilitación una cuenta justificativa que comprenda los siguientes documentos:
1. Orden de servicio.
2. Declaración del itinerario seguido y de la permanencia en los diferentes puntos, con indicación precisa de los días y horas de salida y de llegada.
3. Certificación de la autoridad correspondiente de que realizó la comisión encomendada.
4. a) Las cantidades invertidas en gastos de viaje se justificarán con los documentos originales y se entenderán asimismo como tales las facturas originales de las agencias de viaje debidamente pormenorizadas, los billetes originales y, si éstos se hubieran extraviado, certificación de la empresa con la que se hizo el viaje en la que se acredite el precio del billete y la fecha efectiva del viaje y no se podrán aceptar las que no cumplan los citados requisitos.
b) Los gastos de transporte efectuados por desplazamientos en las ciudades o para traslados a aeropuertos o estaciones en general serán indemnizables siempre que se presenten como justificantes los billetes del medio de transporte público utilizado.
5. a) Los gastos de alojamiento se justificarán con factura original acreditativa de su importe, que, en todo caso, incluido el de facturación hecha por agencia de viajes, deberá especificar, separadamente de la manutención, la cuantía correspondiente al alojamiento, a efectos de la justificación de ésta última.
b) La justificación de la indemnización por el importe del billete o pasaje utilizados puede incluir el complemento de coche-cama o litera, según corresponda a funcionarios del primero y segundo grupos, o del tercero y cuarto, respectivamente, siempre que los trayectos, por su larga duración, obliguen a utilizar los citados servicios.
c) Si una misma habitación doble es utilizada por dos funcionarios será justificable el importe de la factura, abonada en dos partes iguales, y en este caso el límite establecido será el correspondiente a dos dietas.
d) Los gastos de minibar, conferencias telefónicas y otros semejantes de tipo extra, aunque incluidos en factura de hotel o similar, no serán indemnizables. Por lo contrario, los de desayuno que se justifiquen expresamente en las citadas facturas se considerarán abonables, dentro de las cuantías que para gastos máximos por alojamiento establece el presente decreto.
Dos.-En los casos de anticipo, simultáneamente a la presentación de la cuenta justificativa en la habilitación de la consellería respectiva, el interesado reintegrará el sobrante, si lo hubiese. Si resultase diferencia a su favor, se la hará efectiva la referida dependencia.
Si transcurrido el plazo señalado para la justificación del anticipo el interesado no lo efectuase, el habilitado lo pondrá en conocimiento de la autoridad de quien este dependa y de la Intervención Delegada para que se adopten las medidas conducentes a su reintegro.
Tres.-En todos los casos de justificación de indemnizaciones, tanto por dietas como por gastos de viaje el exceso de lo gastado sobre las cuantías vigentes en cada momento correrá por cuenta del comisionado.
Cuatro.
a) La justificación de las comisiones de servicio realizadas en el extranjero se efectuará en la forma determinada para las llevadas a cabo en el territorio nacional, teniendo en cuenta que, a efectos de justificación, tendrán la consideración de gastos para resarcir, en concepto de gastos extraordinarios de viaje, sólo aquellos que, como vacunas, visados y otros sean necesarios para la entrada en el país del que se trate.
b) El día de llegada a la frontera o al primer puerto o aeropuerto españoles no se tendrá derecho a la percepción de las dietas especificadas en el anexo III, pero si la hora en que se produce la llegada y la distancia a la residencia oficial da lugar a una continuación del viaje en territorio nacional, serán indemnizables los gastos por el importe de las dietas del anexo II que, en sus diversas circunstancias y condiciones, se prevén en el presente decreto.
c) El tipo de cambio aplicable en la justificación de los importes de las dietas de las comisiones de servicio realizadas en el extranjero será el fijado por el Banco de España en la fecha de rendición de la citada cuenta.
Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,
