Sentencia Social 205/2022 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 48/2022 de 13 de julio del 2022

PRIMERO.- Ejercita la demandante acción de tutela de derechos fundamentales al amparo de lo previsto en los artículos 177 a 184 de la LRJS, y artículos 14 y 39 de la Constitución Española y 41.1.11 del Convenio Colectivo de DIRECCION001.

Alega que presta servicios por cuenta de DIRECCION001 desde noviembre de 2000, con categoría profesional de redactora (nivel 1), salario de 3.496,85 euros/mes incluidos todos los conceptos. Que es representante legal de los trabajadores por la candidatura de la CUT, estando en situación de exención de servicios por acumulación de horas sindicales, siendo esta su situación desde el año 2014 hasta 1/03/2021.

Que el 15/01/2021 recibió requerimiento telefónico de la escuela en la que está matriculada su hija de 4 años para recogerla inmediatamente por haberse detectado un alumno positivo en COVID-19 en su aula, siendo identificada su hija como contacto estrecho y con obligación de realizar cuarentena domiciliaria. Que procedió a comunicar a DIRECCION001 dicha situación. Que recibió del SERGAS el protocolo con las instrucciones para contacto estrecho de caso confirmado o probable de COVID-19 con obligación de permanencia de la menor en domicilio durante los 10 días siguientes al último contacto y hasta que tuviese una PCR negativa transcurridos los 10 días. Que la empresa le dio instrucciones de abstenerse de asistir al centro de trabajo entre tanto no obtuviese el primer resultado de PCR negativo de la menor, convirtiéndose con base en tal decisión en la progenitora que queda a cargo directo de la menor y de su otra hija lactante en domicilio. Que el 17/01/2021 se le realizó a su hija la PCR y el 18/01/2021 le comunican resultado negativo. Que el 18/01/2021 le comunicó a la empresa su situación y solicita acogerse desde el negativo al permiso de deber inexcusable del artículo 41.1.11 del Convenio Colectivo de DIRECCION001. Que la empresa le comunicó que no cabe el uso de dicho permiso, y, ante ello, solicitó que se le imputase la ausencia a días de asuntos propios hasta que se agotasen los mismos. El 24/01/2021 recibe el segundo resultado negativo de PCR de su hija, con lo que finaliza la situación de cuarentena de la misma, y la actora le comunica a la empresa que el 25/01/2021 se reincorpora a su puesto de trabajo. El 12/02/2021 solicitó a la empresa la devolución de los días de asuntos propios aplicados entre los días 14 a 24 de enero de 2021 (referido a los días laborales 15,18, 19, 20, 21 y 22 de enero), lo que no fue contestado por la empresa, y el 24/02/2021 vuelve a solicitar la subsanación de errores en la atribución de asuntos propios. La empresa contesta accediendo a rectificar la imputación de los días 14 y 15 de enero a dicho permiso de asuntos propios por error de consignación, pero insiste en la improcedencia de considerar deber inexcusable su ausencia para la atención de la cuarentena de la menor.

Que la decisión de la empresa debe declararse nula. Infringe el artículo 41.1.11 del Convenio Colectivo que reconoce el permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal. El permiso procede porque es para atender a un deber inexcusable para atender de manera personalísima las restricciones de movilidad (cuarentena) impuestas a una menor de edad a su cargo y por razones de grave riesgo para la salud pública. La decisión de la empresa lesiona el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ex art. 14 CE en conexión con el art. 39 CE apartados 3 y 4, y en aplicación analógica de la STC 3/2007 de 15 de enero y 26/2011 de 14 de marzo, pues la denegación de los mecanismos convencionales para el cumplimiento de las cargas derivadas de la patria potestad socava dichos derechos, y debe tenerse en cuenta la dimensión constitucional a la hora de denegar o restringir tales permisos, debiendo sustanciarse cualquier duda interpretativa en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales comprometidos.

Que conforme al art. 37.3.d) del ET y 41.1.11 del Convenio Colectivo debe reconocérsele el permiso, dado que el convenio establece una mejora con respecto al Estatuto, pues mientras que este exige que el permiso sea para cumplir un deber inexcusable de carácter público y personal, el convenio lo contempla para cumplir un deber inexcusable de carácter público o personal. El tenor del convenio permite prescindir de la nota del carácter público y atender únicamente a un deber personal; y además concurre el carácter inexcusable de la obligación, dado que concurre obligación de guardar cuarentena por razones de salud pública, que debe ser observada obligatoriamente por la menor conforme a la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Salud Pública, refrendada a nivel autonómico por la Orden de 29/08/2020; y concurre obligación relacionada con el ejercicio de la patria potestad, en cuanto deber de la progenitora de velar y tener en su compañía a sus hijos y garantizar su integridad y salud. Además, concurre el carácter público de la obligación, dado que la obligación de cuarentena deriva de una situación excepcional declarada por el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y de la declaración de emergencia de salud pública declarada por la OMS el 11/03/2020, y la Ley General de Salud Pública y Protocolo de actuación de la Consellería de Sanidade en materia de salud pública en relación con los asilamientos y cuarentenas para la prevención y control de la infección por SARS-COV-2. Y, concurre el carácter personal de la obligación, pues certificada la obligación de la menor de mantenerse en situación de cuarentena, la misma está imposibilitada de cualquier tipo de movimiento, y dado que es una menor de 4 años, la verificación de la cuarentena de forma asilada no es viable por ella misma, sino que es la progenitora la que debe verificar todas las obligaciones higiénico-sanitarias, alimentarias, etc., y sin que dicha obligación de garante público del progenitor pueda ser transferida a otra persona, por generar un riesgo grave para la salud pública o su transmisión a terceras personas. Y, finalmente, alega que la interpretación del precepto convencional debe efectuarse conforme a la interpretación hermenéutica del artículo 3 del Código Civil, que permite prescindir del carácter público de la obligación, permitiendo aplicar un régimen de mayor amplitud en un contexto de absoluta excepcionalidad; y además en una situación de pandemia las responsabilidades parentales que derivan de las restricciones excepcionales no pueden ser reconducidas al permiso de asuntos particulares, puesto que la actora no está atendiendo a un interés o asunto particular o propio, sino cumpliendo una obligación legal a favor del cuidado de un menor sometido a otra obligación legal, por lo que el trabajador no debe ver sacrificado su crédito de asuntos particulares para atender a obligaciones legales, científica, médica y legalmente justificadas en favor de la contención social de una dolencia de rápida transmisión.

Finalmente, alega que la decisión empresarial vulnera el artículo 14 CE pues comporta una discriminación indirecta por razón de sexo, pues la situación social comporta que sean las mujeres trabajadoras las que soportan los costes sociales de atención a los menores en cuarentena durante la pandemia, puesto que siguen ostentando de manera masiva e indiscutible las tareas de cuidados. Debe aplicarse la doctrina constitucional recogida en las STC 3/2007 de 15 de enero y 26/2011 de 14 de marzo. Una decisión aparentemente neutra genera una autentica discriminación indirecta por razón de sexo, pues se perjudica por razón de sexo a las mujeres que son con carácter preeminente y principal las garantes de los cuidados en el ámbito familiar. La denegación del permiso del artículo 41.1.11 del Convenio y la obligación de consumir el permiso de asuntos particulares, comporta un perjuicio claro y directo a la trabajadora por razón de su maternidad, por su condición de madre.

Solicita que se declare la nulidad de la medida empresarial de denegación del permiso del artículo 41.1.11 del Convenio Colectivo, reconociéndole su derecho al mismo, así como a la devolución de los 5 días de asuntos propios consumidos, y se declare la vulneración del derecho fundamental del artículo 14 CE con indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 7.501 euros en aplicación analógica de la LISOS.

SEGUNDO.- La mercantil demandada se opone a la demanda e insta su desestimación.

Alega, en primer lugar, que concurre excepción de prescripción conforme al art. 59 ET, dado que el decreto de admisión de la demanda es de fecha 3/02/2022, la demanda está firmada el 24/01/2022 y los hechos que se alegan en la misma acaecieron entre el 15 y el 21 de enero de 2021. De modo que ha transcurrido con creces el plazo de prescripción, pues conforme a la STS 10/07/2018 el plazo para reclamar la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales es de un año desde que ocurrieron los hechos.

En segundo lugar, alega inadecuación de procedimiento, dado que como informa el Fiscal, se está discutiendo una cuestión de legalidad ordinaria, ya que lo controvertido es la calificación del permiso pretendido por la demandante.

Y, en cuanto al fondo del asunto, alea que la demandante es redactora, con salario mensual de 1546,43 euros brutos dado que tiene un contrato de relevo con jornada al 50%. En la fecha de los hechos el salario era de 2940,06 euros/mes brutos. Desde el 01/01/2014 a 01/03/2021 la demandante estuvo en situación de liberación sindical, situación que concurría cuando ocurrieron los hechos. Que debe tenerse en cuenta la normativa vigente cuando sucedieron los hechos, en enero de 2021. Regía el RD 6/2020 de 10 de marzo y en su art. 5 se consideraba como IT por AT la situación de positivo en COVID o ser contacto estrecho de positivo en COVID. Si se era contacto de un contacto de un positivo de COVID, que es el caso de la demandante, no existía regulación concreta, por lo que en DIRECCION001 dicha circunstancia se reguló internamente, decidiendo el Comité de Seguridad y Salud que para esos supuestos el Jefe de Prevención indicase que se no se acudiese al centro de trabajo hasta que se obtuviese la primera PCR negativa del contacto estrecho del positivo en COVID, en el caso de la actora, la primera PCR negativa de su hija. La demandante contactó el 15/01/2021 con el Servicio de Prevención y se le da indicación de que no acuda al centro de trabajo de DIRECCION001 hasta que tenga la PCR negativa de su hija. La misma situación se dio hasta en 27 ocasiones y en todas ellas se procedió del mismo modo que con la actora. Se daba instrucción de realizar teletrabajo si era posible; y, de hecho, 14 de esos trabajadores realizaron teletrabajo. Y si no era posible no se le imponía nada porque no había cobertura jurídica para exigirles teletrabajo. El día 18/01/2021 la actora comunica que el resultado de PCR de su hija es negativo. Llama la atención que estando la demandante en situación de liberación sindical solicite permiso de deber inexcusable una vez que conoce la PCR negativa de su hija, alegando que la hija tenía que permanecer en cuarentena. Y debe tenerse en cuenta que en todo caso manifestó que, si no cabía dicho permiso, se le diese otro que le permitiese cuidar de su hija, y advirtiendo de que en su caso no era posible imponerle teletrabajo. No se entiende la petición de la trabajadora, porque estaba liberada sindical, y no prestaba servicios como redactora desde 2014. El departamento de RRHH le comunica que no cabe el permiso de deber inexcusable y que puede pedir otro. Y dicha denegación del permiso de deber inexcusable es correcta dado que el mismo es para cumplir un deber personal, público e inexcusable, conforme a los arts. 37 ET y 41.1.11 del Convenio Colectivo, y así lo ha declarado la STS 1098/2020 (rec. 79/2019). La actora además disponía de otros mecanismos para atender a su hija. El RD 8/2020 de 17 de marzo en el art. 6 reguló precisamente para atender a estas situaciones el denominado Plan Me Cuida.

De modo que la decisión de la empresa es correcta. Se pidió el mismo permiso por más trabajadores y se denegó por iguales motivos, por lo que concurre una igualdad de trato a todos ellos. Además, llama la atención que pida la actora dicho permiso cuando no estaba prestando servicios. La empresa no podía obstaculizar ningún tipo de permiso a la demandante, porque estaba liberada sindical, sin prestar servicios. Tendría que comunicárselo a su sindicato, no a la empresa. Y en todo caso, indicó que si no se le daba dicho permiso se le diese otro del convenio y comunica que da por aplicados todos los permisos de asuntos particulares hasta su agotamiento. Dicho agotamiento se produce el 22 de enero cuando a su hija le dan el resultado de la segunda PCR negativa. Es la propia demandante la que pide los días de asuntos propios y se le dan los 5 días que ella pidió. Y en todo caso es una situación ficticia, pues comporta dar una licencia retribuida a quien ya disfruta una licencia retribuida, que es el caso de la actora porque es liberada sindical, lo que comportaría una duplicidad de permisos. Motivos por los que no existe actuación empresarial incorrecta, pues no se entiende lo que se quiere por la trabajadora, ya que se accedió a lo que pidió.

Finalmente alega que no concurre vulneración de derechos fundamentales. No concurre indicio alguno de dicha vulneración. No puede haber tal indicio cuando la trabajadora es liberada sindical y la empresa no podía obstruir ningún tipo de permiso. Además, se le contestó a sus solicitudes y se resolvieron en el mismo sentido que las de los demás trabajadores, por lo que llama la atención que se alegue el principio de no discriminación, cuando el trato proporcionado por la empresa ha sido el mismo para todos los trabajadores. La actora es liberada sindical desde enero de 2014 a febrero de 2021, y durante todo dicho periodo nunca solicitó a la empresa ni un solo permiso, por lo que llama la atención su actuación en esta ocasión cuando su situación era exactamente la misma; y, no obstante, en todo caso se le concedió lo solicitado, por lo que no concurre daño ni perjuicio alguno. Motivos por los que solicita la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme a las reglas de la sana crítica y normas legales de valoración de la prueba. En concreto, de la documental aportada cada una de las partes en sus respectivos ramos de prueba, el interrogatorio de la demandada, y la testifical propuesta por la actora, y ex artículos 217 y 281 de la LEC, todo ello en los términos que se han señalado en el propio apartado de hechos probados con indicación de la prueba o regla de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

CUARTO.- Centrado el debate en los términos que se ha expuesto en el fundamento jurídico primero, la primera cuestión a resolver ha de ser la relativa a las excepciones de prescripción e inadecuación de procedimiento alegadas por la demandada.

La actora formuló en la vista oposición a ambas excepciones. Alegó que no concurre prescripción porque reclamó los días 12/02/2021 y 24/0272021 la devolución de los días de asuntos particulares, lo que comporta que se interrumpió el plazo de prescripción tanto para reclamar el permiso del art. 41.1.11 del convenio como para pedir la tutela de derechos fundamentales. Y que no concurre inadecuación de procedimiento dado que el artículo 41.1.11 del convenio tiene una redacción diferente a la del artículo 37 del ET, y la vulneración de derechos fundamentales forma parte de la contienda por tener relevancia constitucional la cuestión de fondo planteada en relación con el permiso de deber inexcusable.

En relación con la excepción de prescripción conviene recordar que, aunque los derechos fundamentales son imprescriptibles, ello no es obstáculo para que puedan quedar sujetas a prescripción las acciones nacidas para reaccionar frente a concretas lesiones, ya que esa imprescriptibilidad no es pervivencia perpetua de las acciones para reclamar contra las lesiones concretas que estos derechos pueden haber sufrido. La prescripción y sus consiguientes efectos extintivos afectarán exclusivamente a la concreta acción y al concreto derecho sujeto a la misma, sin que ello afecte a otros derechos que pudieran ejercitarse como consecuencia de la lesión del derecho fundamental, y que pueden perfectamente estar sujetos a otros plazos de prescripción. En este sentido la jurisprudencia señala, entre otras, en STS de 1/02/2017, recurso nº 78/2016 :

"(...) la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es óbice para que deba operar la prescripción de las acciones con las que se pretenda proteger la concreta y específica vulneración de tales derechos que se imputen a una determinada y singular actuación de la empresa.

Acertadamente señala la sentencia recurrida que la naturaleza imprescriptible de tales derechos no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a los mismos, en aras al principio de seguridad jurídica y para garantizar la protección de derechos ajenos ( STC 7/1993 Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 18/01/1993 (STC 7/1993 ) Prescripción. y 13/1983), y como recuerda nuestra sentencia de 13 de julio de 2015, rec.221/2014 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1 ª, 13/07/2015 (rec. 221/2014 ) Tutela de derechos fundamentales. Imprescriptibilidad de los derechos. : " teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación" ( STC 7/1989, de 19/Enero Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 19/01/1989 ( STC 7/1989 ) Tutela de derechos fundamentales. Imprescriptibilidad de los derechos ) ( STS 20/06/00 -rec. 4140/99 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección : 1ª, 20/06/2000 (rec. 4140/1999 ) Tutela de derechos fundamentales. Imprescriptibilidad de los derechos. -).

En aplicación de estos principios, aceptan todas las partes sin discusión y en conformidad del Ministerio Fiscal, que es de aplicación el plazo de prescripción de un año del art. 59 ET Legislación citada ET art. 59 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . para el ejercicio de la acción formulada contra la actuación empresarial a la que se imputa la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga e igualdad, lo que hace innecesario que nos extendamos en mayores consideraciones al respecto porque la cuestión litigiosa reside exclusivamente en determinar el momento en el que debe establecerse el dies a quo para el cómputo de tal incontrovertido plazo.".

Es claro por tanto que el plazo de prescripción que opera es el de un año del artículo 59 del ET.

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los hechos que la parte actora denuncia como constitutivos de vulneración del derecho fundamental del art. 14 CE, denegación de permiso del art. 41.1.11 del Convenio e imputación de su ausencia por cuarentena de su hija a permiso de asuntos propios, acaecieron entre los días 15 a 24 de enero de 2021, en tanto que el día 15/01/2021 la actora comunica a la empresa la obligación de su hija de guardar cuarentena; el día 17 solicita a la empresa que le informe si la ausencia en la prestación de servicios se justificaba solo con la certificación de cuarenta, o, en otro caso se le indicase si debía pedir alguno de los permisos del convenio; el día 19/01/2021 la demandante solicita ya expresamente y de modo específico que se le conceda el permiso del art. 41.1.11 del convenio (deber inexcusable personal), o, en su caso, cualquier otro que le permita atender a sus deberes como madre; el día 21/01/2021 (-tras contestar la empresa que no procedía el permiso de deber inexcusable sino el de asuntos propios-) la demandante comunica a DIRECCION001 su discrepancia con la interpretación que la empresa realiza de los permisos recogidos en convenio y solicita y da por aplicados todos los asuntos particulares que sean precisos (hasta su agotamiento) para atender a su hija hasta que finalice la cuarentena; y el día 24 de enero la trabajadora comunica a la empresa que al día siguiente se reincorporará al trabajo tras finalizar la cuarentena de su hija, lo que determina la paralización de la imputación de días de asuntos particulares.

De modo que el dies a quo para el ejercicio de la acción no es el indicado por la demandada que alega que los hechos acaecieron entre el día 15 y el 21 de enero y por tanto el 21 de enero es el día a tomar en cuenta para iniciar el cómputo de la prescripción. No puede acogerse esta alegación pues, además de que la demandada imputa como día de asuntos propios a la actora el día 22 de enero, de modo que en ningún caso podría atenderse como dies a quo al día 21, debe tenerse en cuenta que la situación de cuarentena de la hija de la demandante finalizó el 24 de enero con la segunda PCR negativa, y, por tanto, no es hasta dicho día cuando se paraliza la imputación de días de asuntos propios. Por lo que es a partir de dicha fecha cuando la actora puede ejercitar la acción, en concreto, a partir del día siguiente pues es cuando definitivamente conoce el número de días de asuntos propios consumidos que se le van a imputar.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la actora presentó asimismo reclamación ante la empresa el día 12/02/2021 en la que, tras exponer que considera que procede el permiso de deber inexcusable personal, solicita que le sean restituidos los días de asuntos particulares consumidos. Y el 24/02/2021 vuelve a presentar ante la empresa reclamación referida tanto a un error en la imputación de días de asuntos particulares (en concreto en referencia a los días 14 y 15 de enero) como a la procedencia del permiso del artículo 41.1.11 del Convenio y a la restitución de la totalidad de los días de asuntos particulares consumidos (18 a 22 de enero de 2021).

Y, en tercer lugar, debe tenerse en cuenta que la demanda se presentó el día 25/01/2022 a las 20.50 horas, por lo que debe tenerse por presentada al día siguiente 26 de enero.

De modo que el día inicial de cómputo del plazo de prescripción es el 25 de enero de 2021, fecha en la que cesó la imputación de días de asuntos propios por fin de la cuarentena de la hija de la actora tras el negativo de PCR del día 24, de modo que la acción para la restitución de los días de asuntos propios pudo ejercitarse a partir del día 25 que es cuando la actora conoce ya la totalidad de los días consumidos. Por lo que habiéndose presentado la demanda el 26 de enero de 2022 (pues el 25 se presentó fuera de las 15.00 horas), la demanda está presentada en el día de gracia, y, por tanto, dentro del plazo de prescripción de un año legalmente previsto. A lo anterior puede además añadirse que la actora interrumpió la prescripción en dos ocasiones, ex art. 1973 CC, en concreto los días 12 y 24 de febrero de 2021, con sendas reclamaciones escritas dirigidas a la empresa, por lo que incluso tomando como dies a quo el 22 de enero -último día imputado a asuntos particulares- en ningún caso operaría la excepción aducida por la demandada pues la prescripción fue interrumpida en febrero iniciándose de nuevo su cómputo a partir del 25 de febrero.

Por otra parte, en lo que atañe a la inadecuación de procedimiento, no ha lugar tampoco a acoger la excepción.

El artículo 178 de la LRJS señala que el objeto del proceso de tutela de derechos fundamentales queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

Es cierto que en demanda subyace como cuestión de fondo si procedía o no el reconocimiento del derecho al disfrute del permiso regulado en el art. 41.1.11 del convenio colectivo, en lugar del permiso de asuntos particulares que se le reconoció a la actora. Dichas cuestiones aisladamente consideradas son cuestiones de legalidad ordinaria. Ahora bien, al margen de que pueda considerarse que la actora acumula en la demanda indebidamente (ex artículo 178 LRJS) a la petición de tutela las peticiones de reconocimiento del permiso del art. 41.1.11 y consiguiente devolución de los días de asuntos propios imputados, lo que se aprecia es que la pretensión ejercitada como principal es que la actuación empresarial de denegación del permiso del art. 41.1.11 del Convenio comporta una actuación empresarial que lesiona el derecho fundamental del artículo 14 CE por incurrir en discriminación indirecta por razón de sexo, lo que lleva al cauce del procedimiento de tutela de derechos fundamentales. El proceso de tutela de derechos fundamentales de los artículos 177 y ss de la LRJS es adecuado al denunciarse la vulneración del artículo 14 de la CE.

Se fundamenta la demanda en la vulneración de derechos fundamentales y no exclusivamente en la vulneración de la norma convencional. La cognición limitada del procedimiento de tutela, no es obstáculo para que se invoquen preceptos convencionales vulnerados como una forma de concretar la vulneración del derecho fundamental lesionado. Entender que cabe un enjuiciamiento estricto de ajuste de la decisión empresarial a la legalidad ordinaria separado del canon constitucional que se invoca en la demanda llevaría a concluir que la acción debería haberse ejercitado por el procedimiento ordinario por imposibilidad de acumulación, pero debe tenerse en cuenta que en el caso de autos no puede considerarse, atendidos los términos de la demanda, que se esté impugnando la decisión empresarial exclusivamente desde la legalidad ordinaria, sino que se combate la misma desde un prisma constitucional al calificar a la misma de vulneradora del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, y, en consecuencia, no procede declarar el procedimiento como inadecuado.

QUINTO.- En lo que atañe al fondo del asunto, en materia de tutela de derechos fundamentales debe partirse de la regla que sobre la distribución de la carga probatoria establecen los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que exige una previa justificación por la parte demandante de la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de los derechos fundamentales que invoca en la demanda, para después introducir una regla de inversión de la carga de la prueba, obligando al empresario a acreditar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, por todas STC 30/01/2003, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse, y que solo una vez cumplido este primero e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del derecho fundamental, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, pues en otro caso, la ausencia de prueba empresarial transciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por la parte demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

La regla de inversión de la carga de la prueba debe ser entendida en el sentido de que no se trata de exigirle al empresario la prueba de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que ha de exigírsele la aportación de pruebas de que su actuación es ajena a la vulneración de derechos fundamentales y que es justificada y proporcionada, a fin de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el trabajador.

En el presente caso la actora alega que la conducta empresarial denegatoria del permiso del art. 41.1.11 del Convenio Colectivo de DIRECCION001 para cuidar de su hija menor durante la cuarentena domiciliaria que le fue impuesta por las autoridades sanitarias es constitutiva de una discriminación indirecta por razón de sexo, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del artículo 14 CE en conexión con los principios recogidos en los apartados 3 y 4 del artículo 39 CE, que consagran el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos durante la minoría de edad y la protección de los menores conforme a los acuerdos internacionales, teniendo en cuenta las reglas de ponderación constitucional que deben seguirse en la aplicación e interpretación de dichos preceptos conforme a la doctrina sentada por el TC en las sentencias 3/2007 de 15 de enero y 26/2011 de 14 de marzo.

Atendido el resultado de la prueba practicada no cabe inferir acreditada la aportación de indicios de vulneración del derecho fundamental invocado por la actora. Como se ha indicado, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportarse alguna prueba de la que quepa inferir razonablemente alguna posibilidad de que haya podido producirse la vulneración constitucional. Y en el caso de autos la actora se limita a la sola alegación de la vulneración constitucional, sin aportar documental o cualquier otra prueba de la que se pueda inferir el indicio necesario para que entre en juego la inversión de la carga de la prueba. No se aportan datos referentes al número de solicitudes del concreto permiso controvertido, ni datos sobre si las mismas han sido concedidas o denegadas a otros trabajadores, ni si las solicitudes de dicho permiso fueron formuladas exclusivamente por mujeres o también por hombres, y dicha carga probatoria incumbe a la parte actora, siéndole posible y disponible. La mera alegación genérica de que son las mujeres las que mayoritariamente soportan las labores de cuidados, especialmente respecto a los hijos menores, no puede ser considerada como suficiente para la construcción del indicio. Asimismo, la mera denegación del permiso solicitado por la trabajadora no representa por sí sola un presupuesto de la posibilidad misma de violación del art. 14 CE, ni un indicio de vulneración del derecho de conciliación de la vida familiar que por sí solo desplace a la demandada la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

A lo anterior hay que añadir que la convicción alcanzada tras la prueba practicada en relación con la actuación de la empresa para resolver los supuestos de hecho como el acaecido con la actora, esto es, para resolver los supuestos de trabajador/a que era contacto de un contacto estrecho de positivo en COVID-19, para los cuales no estaba prevista legalmente en la fecha de los hechos la obligación de cuarentena y tampoco situación de IT (-que solo se contemplaban para los positivos en COVID-19 y para los contactos estrechos de positivo de COVID-19, pero no para los contactos de contacto estrecho de positivo de COVID-19-), no permite concluir que la actuación empresarial incurra en conducta vulneradora de derechos fundamentales. Se infiere que la empresa articuló medidas para tratar de dar respuesta a dichas situaciones. En este sentido constan aportadas las actas del Comité de Seguridad y Salud y la testifical del responsable de seguridad y salud, de los que se infiere que se arbitró para esos supuestos un sistema de teletrabajo voluntario hasta la primera PCR negativa del contacto del trabajador, de ser posible el teletrabajo y aceptarlo el trabajador, o, en otro caso, esto es, no siendo posible el teletrabajo o no aceptándolo el trabajador, a través del recurso a los permisos convencionales y a los legales establecidos en la normativa dictada por el Gobierno -especialmente el Plan Me Cuida-, sin que pueda considerarse que la interpretación que la empresa realizó del permiso del artículo 41.1.11 del convenio, considerando que dichos supuestos fácticos no tenían encaje en dicho permiso, resulte contraria al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo y a los derechos de conciliación familiar de los trabajadores, para los cuales existen en el propio convenio también arbitrados otra serie de permisos y licencias, tanto retribuidos como no retribuidos.

La interpretación que del precepto convencional efectúa la empresa no se aprecia contrata a los principios constitucionales. La actora considera que para su supuesto específico, y acorde a la dimensión e interpretación que la doctrina constitucional viene dando a los artículos 14 y 39 de la CE, procedía la concesión del permiso contemplado en el artículo 41.1.11 del convenio, al entender que la obligación de cuidar de su hija durante el periodo de cuarentena tiene el carácter de deber inexcusable, público y personal, y que el convenio establece una mejora respecto al ET en cuanto que no exige que el deber sea personal y público, sino que permite que sea personal o público. Mientras que la empresa niega el carácter inexcusable y personal o público de la obligación de cuidado.

El artículo 41 del Convenio Colectivo dispone, en materia de licencias retribuidas, que "O/a traballador/a, con aviso previo e xustificación, poderá ausentarse do traballo con dereito a remuneración por algún dos motivos e polo tempo seguinte:

41.1.11. Polo tempo indispensable para o cumprimento dun deber inescusable de carácter público ou persoal".

Ciertamente el precepto convencional contiene una previsión mejorada respecto a la redacción del artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores que señala que "el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. (...)". Así pues, mientras que el precepto estatutario exige que el deber inexcusable sea público y personal, debiendo concurrir todas dichas características conjuntamente, el precepto convencional no exige la concurrencia de todas ellas, de modo que el deber a cumplir ha de ser inexcusable y personal o inexcusable y público.

Ahora bien, dicha mejora convencional no permite considerar que la empresa haya efectuado una interpretación incorrecta e inconstitucional del precepto, contraria al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo. Al respecto, no se acogen las alegaciones de la actora pues ni la obligación del cuidado de los hijos es pública, sino que se desenvuelve en el ámbito de las relaciones privadas, ni es personal lo que debe entenderse en el sentido de personalísima, ya que los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del CC)-, a los que la actora pretende anudar el permiso controvertido, no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos. El deber de los padres de cuidar y velar por los hijos menores consagrado en el artículo 110 del Código Civil no es subsumible en el concepto de deber inexcusable de carácter público y/o personal. En este sentido es concluyente la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/2020 (rcud. 79/2019) que señala:

" TERCERO.- 1. Llegados a este punto, nos enfrentamos con la cuestión del análisis de la acomodación del régimen del permiso litigioso con lo que dispone el art. 37. 3 d) ET , cuyo tenor es el siguiente: "3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (...) d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa".

2. El permiso regulado en la norma legal transcrita está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

Los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil -CC -) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142 CC )-, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET ".

De modo que aun cuando el precepto convencional en el caso de autos no exija la concurrencia de las tres características de modo conjunto (inexcusable y personal y público), sino solo de dos, inexcusable y personal o inexcusable y público, las mismas no concurren en el supuesto fáctico al que la actora pretende hacerlo extensivo, pues el cuidado de los hijos no es personalísimo, sino que es susceptible de encomienda o delegación a terceras personas sin tener que ser prestado de modo exclusivo y personal y directo por los progenitores, lo que excluye el primer supuesto. Y tampoco es público pues opera en las relaciones privadas y familiares, y sin que se pueda acoger la interpretación que aquí pretende la actora de que es público porque la obligación de cuarentena de la menor venía impuesta por la normativa sanitaria y se ha producido en una situación excepcional de pandemia y tiene por objeto la protección de la salud pública. Al respecto ha de indicarse que la interpretación pretendida por la actora comportaría que en cualquier supuesto de enfermedad del menor debería operar este permiso siempre para los progenitores, pese a que es claro que el mismo no fue configurado por el legislador con propósito de atender a tales supuestos. Denótese que no solo se produce la obligación de permanencia domiciliaria del menor como consecuencia de la pandemia del COVID-19, sino que existen otros muchos supuestos en los que los menores, también por imperativo legal por aplicación de la normativa sanitaria y educativa, no pueden acudir al centro escolar, como ocurre en los casos de procesos febriles o de otras muchas y variadas enfermedades infecciosas, y, sin embargo, no es controvertido que para tales casos no ha sido prevista esta licencia, la cual se viene considerando de modo reiterado que no aplica tampoco, por ejemplo, para supuestos de acompañamiento de los hijos menores a citas médicas.

La reciente sentencia del TSJ de Galicia de 14/07/2017 dictada en el rec. 1094/2017 concluye que la obligación del cuidado de los hijos no es pública, sino que se desenvuelve en el ámbito de las relaciones privadas a pesar de estar sometido al control judicial, y que en el caso de permiso solicitado para acompañamiento de un hijo menor a una cita médica no nos hallamos ante un permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público. Señala así:

" TERCERO.- Seguidamente la empresa demandada, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción, por incorrecta aplicación del artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 28 y 29 del Convenio Colectivo Estatal del sector de contact center, por entender que no nos encontramos en presencia de un deber inexcusable encuadrable en el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 28.1.g) del Convenio Colectivo , ya que la obligación de velar por los hijos y el cumplimiento de los deberes de la patria potestad recogido en el artículo 110 del Código Civil , es una obligación de naturaleza privada y no pública y no se trata de un deber personal, al ser sustituible por delegación, y, en cualquier caso, la asistencia a la consulta médica podría hacerse por el padre y no necesariamente por la madre, al ser compartidas las atribuciones de la patria potestad, siendo por tanto una mejora voluntaria, por lo que la demanda debe ser íntegramente desestimada.

Por su parte, la parte actora, en el único motivo del recurso y con idéntico amparo procesal, alega la infracción del artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110 de la Constitución Española , toda vez que el artículo 39.2 de la Constitución Española establece como un principio rector de la política social la protección integral de los hijos y los artículos 110 y 142 del Código Civil señalan que los padres deben velar por sus hijos, por lo que la demanda debe ser estimada en su integridad.

Estas dos posiciones, sustentadas por las partes, se ven amparadas por la doctrina judicial.

Coincidiendo con la posición de la empresa demandada, podemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 27 de febrero de 2017 , que señala: "Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la propia regulación legal que establece: "...Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa...".

Habla el legislador de deber inexcusable público, y remite para el caso de que el cumplimiento de tal deber impida la prestación de trabajo en más de un 20%, al artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores que regula las excedencias.

La doctrina, con fundamento en las normas legales correspondientes, incluye en este supuesto:

a) el ejercicio del sufragio activo, que cita el propio artículo 37.

b) la participación en una mesa electoral. En este supuesto se incluyen los presidentes y vocales de las mesas electorales, los interventores y los apoderados de cada mesa (L.O. 3/1985).

c) la intervención como miembro de un Jurado (L.O. 5/1985).

d) la intervención como testigo en un juicio, tanto en el proceso civil ( artículo 292 LEC ), como en el proceso penal ( artículo 410 y 707 LE Criminal) y en el laboral ( Disposición Final 4 LRJS ).

e) la asistencia a juicio como demandante.

f) el desempeño de un cargo político para el que haya sido elegido, designado o nombrado.

A partir de todo lo expuesto estima la Sala que el recurso no puede prosperar, pues no estamos a presencia de lo que la ley califica como deber público inexcusable, sino de una obligación legal impuesta a los padres por el Código Civil, que se desenvuelve en el ámbito de los relaciones privadas.

Las normas que se invocan no determinan que la obligación del cuidado de los hijos sea pública.

Lo que hacen es establecer reglas de protección de los hijos que tienen rango constitucional y que se desarrollan en el ámbito del Código Civil donde se regula el ejercicio de la patria potestad, con un régimen de derechos y obligaciones.

De ahí que sea en el ámbito de la empresa, donde se regule, en el marco del Plan de Igualdad, para conciliar la vida laboral y familiar, un régimen de permisos no retribuido para que el padre o la madre puedan atender a situaciones que exijan su presencia.

Se trata de facilitar la conciliación, partiendo de la idea de que, en principio, no había cobertura legal para esas faltas al trabajo, porque no constituye legalmente un deber público, aquella atención a los hijos.

La regulación legal de la patria potestad se encuentra en el Código Civil (artículo 154 ), concebida como una función (deber) de los padres para con los hijos, o como dice el propio artículo 154, como una responsabilidad parental, que se ejercerá siempre en interés de los hijos.

Pero ello no altera su carácter privado, a pesar de estar sometido al control judicial como señalan los artículos 156 y 158 del mismo cuerpo legal ".

Por su parte, en coincidencia con la tesis sustentada por la parte actora, podemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de junio de 2011 , que señala: "...por una parte, nada cabe objetar, en principio, al sr. Juez " a quo", por aplicar al caso el articulo 37.3 d) del ET , porque entiende que, incluso el requisito más discutible, que exige éste, cual es el de la presencia de un deber inexcusable de carácter público y personal, para justificar la ausencia, también está presente, desde el momento en que, en el artículo 110 del Código Civil , se establece la obligación de los padres de velar por los hijos menores; en que esta obligación tuitiva es insoslayable y con un matiz publico evidente; y en que ese deber es, incluso, más intenso, en el caso enjuiciado, ante la deficiente situación clínica crónica de la hija menor de la actora; y, por otra, se consideran necesarios, para llevar a cabo la revisión, los tres días solicitados, desde el momento en que, si se excluía el primero (concretamente el 17), debería realizar el viaje a Madrid, en el plazo, que iba entre las 15 horas de este día, en que finalizaba la demandante la jornada laboral, y las 9 horas del 18, en que estaba señalada la revisión; y ello sería muy precipitado, dada la distancia existente entre DIRECCION004 y Madrid, y los inconvenientes de carácter general, que origina cualquier desplazamiento largo; procede desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia de instancia".

En el caso concreto debemos asumir que no nos encontramos en presencia de un permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento inexcusable de carácter público y no sólo por los argumentos contenidos en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 27 de febrero de 2017 , sino también por cuanto no resulta en modo alguno razonable ni comprensible que el Convenio Colectivo Estatal de Contact Center establezca, en sus artículos 28.2 y 29 , el derecho a asistir a consulta médica, bien sea el propio trabajador, bien acompañando a persona sometida a su patria potestad o a su cuidado, como permisos de carácter autónomo, bien sean retribuidos o no retribuidos, y diferentes al permiso retribuido por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, regulado en el artículo 28.1.g) del Convenio Colectivo , para, a continuación, llegar a la conclusión, de que las asistencias a consultas médicas con hijos menores de edad, que la propia demandada reconoce que se encuentran contenidas, como permiso retribuido, en el artículo 28.2 del Convenio Colectivo , de forma conjunta con las asistencias a consultas médicas de la propia trabajadora y siempre que no superen las 35 horas anuales, cuando superen dicha duración de 35 horas, pasan a ser un permiso retribuido por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

Es decir, es evidente la intención de las partes negociadoras del convenio de reflejar en el mismo, como un derecho o una condición más beneficiosa diferente al permiso establecido en el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 28.1.g) del Convenio Colectivo , los permisos para asistencia a consultas médicas regulados en los artículos 28.2 y 29 del Convenio Colectivo , sobre todo cuando la empresa ha reconocido expresamente que considera que, en el primero de dichos preceptos convencionales y como permiso retribuido, se encuentra no sólo la asistencia a consulta médica por parte de la propia trabajadora demandante, sino también cuando acompaña a otras personas bajo su patria potestad y/o cuidado, y siempre hasta el límite de las 35 horas anuales.

Pero es que, a mayor abundamiento, aun cuando asumiéramos la tesis sustentada en la sentencia de esta Sala dictada el 17 de junio de 2011 , que no puede obviarse fue dictada en un supuesto absolutamente diferente, en el que la empresa no reconocía la existencia de ningún tipo de permiso retribuido para acudir con un hijo menor de edad a una consulta médica, tampoco podría prosperar el permiso de la actora y sí el de la empresa demandada, ya que el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores establece, en cuanto al permiso por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo, que cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica, existiendo en el artículo 28.2 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center una limitación temporal de 35 horas anuales para que el permiso sea retribuido, duración que la actora ha superado".

Asimismo, y en relación con situaciones referidas específicamente a la pandemia de COVID-19, como ocurre en el caso de autos, se viene ya excluyendo la aplicación del referido permiso, con base en iguales consideraciones. Las sentencias del TSJ de Cataluña de 26/04/2021 (rsu 806/2021) y de 21/05/2021 (rsu 1017/2021) han resuelto específicamente supuestos en los que se ha invocado la aplicación de dicho permiso para atender al cuidado de los hijos durante el periodo de cierre de los centros escolares consecuencia de la pandemia, y se concluye en sentido negativo a su aplicación, sin apreciarse vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ni en el primer proceso en que la solicitante era madre de familia monoparental, ni en el segundo supuesto en que fue expresamente invocado dicho derecho. Señalan así ambas resoluciones:

"(...)No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Se consideran permisos retribuidos las autorizaciones para faltar al trabajo , durante el tiempo y por los motivos que se prevén en la normativa aplicable, con derecho a remuneración. Se originan cuando se produce un suceso determinado que imposibilita asistir al trabajo, por tanto están ligados al momento en que se produce este hecho, coincida o no con la jornada de trabajo. Estas situaciones se regulan en el ET con carácter de mínimos , pudiendo, a través del contrato individual o convenio colectivo, añadir otros motivos o exigir determinados requisitos para su disfrute y control, lo que significa que la norma es de derecho necesario relativo y puede ser mejorada a favor del trabajador, siendo de obligada observancia en todo caso (TS 25-1-11, EDJ 6799; TSJ Asturias 5-6-09, EDJ 124800; TSJ Castilla y León 28-10-09, EDJ 286571; TSJ Navarra 25-3-19, EDJ 566300).

Entre ellos, en el art. ET art.37.3.d; LGSS art.144.2; RD 2064/1995 art.13.2 y 69, se regula por el tiempo indispensable, el cumplimiento de un deber de carácter público y personal. El permiso se concede por el tiempo indispensable para el cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público y personal. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, debe estarse a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Si al trabajador percibe una indemnización por el cumplimiento de este deber, debe descontarse su importe del salario que perciba de la empresa. En caso de que la prestación del trabajo disminuya más del 20% de las horas laborales en un período de tres meses, la empresa puede pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa, como en el caso de designación o elección para cargo público.

La recurrente pretende considerar incluido dentro de dicho precepto un permiso para quedarse en casa atendiendo a sus menores motivado por el cierre de los colegios en la situación de coronavirus, pero ello no puede ser considerado cumplimiento de un deber de carácter público y personal, pues lo ha descartado el TS en sentencia nº 1098/2020 , que señala que "2. El permiso regulado en la norma legal transcrita está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

Los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil (EDL 1889/1)-CC-) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142 CC (EDL 1889/1))-, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET ".

En fecha 13/04/2021 se ha publicado la ley 4/2021, de 12 de abril, que otorga un permiso retribuido recuperable para las personas que prestan servicios esenciales, entre los días 30 de marzo y 12 de abril, si bien este permiso no es aplicable a la actora al prestar servicios en un despacho de abogados.

Para la situación de la actora el gobierno puso en marcha el PLAN ME CUIDA, en el art. 6 del RD 8/2020 para las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto de sus familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, teniendo derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en aquel precepto, cuando concurriesen circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19. No era un permiso remunerado, pero permitía a quienes accedieran a él quedarse en casa sin que por ello puedan ser despedidas o sancionadas. Las personas beneficiarias podían reducir hasta el 100% de su jornada laboral, o reorganizarla, para afrontar el cierre de colegios y de otros centros sociales de atención. La modificación de jornada que se solicitase se limitaría a la duración del período excepcional. Se podía solicitar, por ejemplo, las siguientes modificaciones: Cambio de turno Alteración de horario Horario flexible Jornada partida o continuada Cambio en la forma de prestación del trabajo (incluyendo la prestación de trabajo a distancia o cualquier otro cambio de condiciones disponible)

La actora no optó por ninguna de las posibilidades prevista en la legislación a que podía acogerse, por lo que su situación no puede considerarse incluida en los permisos retribuidos del art. 37.3.d) del ET , lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones. Tampoco se penaliza a la actora por reincorporarse antes, sino que la empresa sanciona una decisión unilateral de la misma de no acudir a su puesto de trabajo de forma injustificada. El motivo debe ser desestimado".

En el caso de autos no cabe apreciar que la actuación empresarial denegando a la actora el permiso del artículo 41.1.11 del Convenio Colectivo de DIRECCION001 y remitiéndola al permiso de asuntos propios -que la misma trabajadora solicitó de modo subsidiario- o a las restantes medidas articuladas legalmente para poder atender al cuidado de su hija -las cuales consta que fueron solicitadas por otros trabajadores (doc. 9 de la demandada)- haya comportado una actuación contraria al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, debiendo tenerse en cuenta además que se acreditó por la empresa a través de testifical y de su propio interrogatorio que se produjeron en enero de 2021 un total de 27 supuestos fácticos iguales a los de la demandante -trabajadores/as que eran contacto de un contacto estrecho de positivo en COVID-19-, y que a todos ellos se les dio el mismo tratamiento y solución, con independencia de que el trabajador afectado fuese varón o mujer, lo que aleja el móvil lesivo del derecho fundamental invocado.

Con base en lo expuesto, por más que no pueden acogerse, a criterio de esta juzgadora, las alegaciones efectuadas por la demandada en su contestación a la demanda en las que apunta que la demandante no debía solicitar ningún tipo de permiso por el hecho de ser liberada sindical -efectuando incluso un reproche por ello a la trabajadora-, pues debido precisamente a su condición de liberada sindical la empresa no podía denegarle ni obstaculizarle ningún permiso, lo que no es correcto, y además es contradictorio con sus actos propios pues, de hecho, sí denegó el permiso del art. 41.1.11 del convenio colectivo y le concedió el de asuntos particulares del art.41.1.15, ello no significa que la denegación del permiso del artículo 41.1.11 del Convenio sea contraria al derecho fundamental invocado en demanda. En consecuencia, procede la desestimación íntegra de la demanda con absolución de la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,