Sentencia Social 164/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 85/2020 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En especial, mediante prueba documental que damos por expresamente reproducida, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social ( STS, Sala IV, de 16-06-2015).

El interrogatorio de parte ha sido valorado atendiendo de conformidad con el artículo 316 de la LEC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, emanada de la Sala primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que hace prueba en lo que le perjudique y no resulte contradicho por el resto de la prueba practicada. Como señala la SAP , sección 3 de A Coruña de 26-01-2021 : El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ SSTS 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ SSTS 614/2008, de 1 de julio (Roj: STS 3584/2008 , recurso 2211/2001 ); 269/2004, de 12 de abril (Roj: STS 2433/2004 , recurso 1503/1998); 1004/1999, de 23 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7415/1999 , recurso 1126/1995 ); 454/1999, de 26 de mayo (Roj: STS 3679/1999 , recurso 3272/1994 ) y 354/1996, de 28 de abril (Roj: STS 2987/1997 , recurso 1206/1993 ), entre otras].

La prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.

La prueba testifical se ha valorado con arreglo a criterios de sana crítica, tratándose de la persona que conoce y se ocupa de la distribución horaria y de establecimiento de turnos, en el centro de trabajo, y su testimonio dotado, por tanto, de particular relevancia ( artículo 376 de la LEC).

SEGUNDO.- El demandante pide la adaptación de su jornada para pasar a desempeñar el turno que tenía en la empresa el trabajador fallecido Sr. Juan Ignacio y por razón de su discriminación frente al resto de la plantilla, pide indemnización por daño moral en cuantía de 6.251 euros.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

No estanos ante el supuesto de cobertura de vacante para promoción profesional a que alude el artículo 20 del V ALEH, que no fija como criterio de preferencia, por otra parte, el de la antigüedad; sino ante una pretensión de adaptación de jornada que la ley ampara en el derecho a la conciliación del trabajador.

La única referencia a las necesidades de conciliación del actor, que no fueron planteadas a la empresa en la petición de ocupación del turno del trabajador hospitalizado en diciembre 2019, aparecen en la ampliación de la demanda de 2-01- 2023, referidas a "mejorar la calidad de vida y salud". En juicio, sin refrendo probatorio, se alude en el interrogatorio de parte, que no hace prueba plena a estos efectos (vid. fundamento de derecho primero de esta sentencia) a la necesidad de cuidado de un hijo mayor de edad que estudia, a que la mujer trabaja por las tardes y los suegros, que conviven con un hijo trabajador, necesitan ayuda y los visitan el actor, cuando puede, y su mujer, por las mañanas.

No consta acreditada la necesidad de conciliación del actor, con lo que decae la aplicación del efecto jurídico de la norma citada al faltar el supuesto de hecho de la misma. Entendemos que ello es causa de desestimación de la demanda.

Dicha necesidad conciliatoria no consta alegada con carácter previo ante la empresa.

La SJSO Madrid dictada en autos 268/2019, dice: si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa y razonada, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal. En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será la razonabilidad de la adaptación interesada.

En el caso ha habido comunicación entre las partes y formulación de diversas propuestas por la empresa, según ha reconocido en juicio el actor, si bien la petición de éste ha girado en torno a su derecho a ocupar un turno determinado, por su antigüedad, pretensión propia de un procedimiento ordinario, sin que por ello le hayan satisfecho las propuestas de la empresa que no se ajustaban a esa solicitud.

Lo cierto es que, en el marco del procedimiento que nos ocupa, no ha habido voluntad real negociadora del trabajador.

Y de entender que se está postulando el reconocimiento del derecho por razón de su mayor antigüedad, desconocemos la fundamentación jurídica de esta pretensión, para poder darle una respuesta razonada, por la vía, en su caso, de la transformación del actual en un procedimiento ordinario.

Lo anterior determina, igualmente, la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Como señala la STSJ Galicia de 16-09-2021, en RSU 2841/2021:

Para un adecuado enfoque de la cuestión controvertida, como señala la STSJ, Social sección 1 del 15 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ ICAN 2442/2017 - ECLI:ES:TSJICAN:2017:2442) Sentencia: 1501/2017 Recurso: 1249/2017 "... Debe recordarse que el concepto de conciliación laboral y familiar se refiere básicamente a la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo. Es decir, el mantenimiento del equilibrio en las diferentes dimensiones de la vida con el fin de mejorar el bienestar, la salud y la capacidad de trabajo personal. Dentro de las medidas de legalidad ordinaria dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar, introducidas en el ordenamiento jurídico a partir de la 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadora y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombre y mujeres, encontramos las modalidades previstas en el art. 37.6º del ET (con reducción de jornada y retribución) y también el derecho a la adaptación y distribución de la jornada de trabajo para conciliar el trabajo con la vida familiar y personal, del artículo 34.8 del ET .

De la prueba practicada ha resultado que, desde antes de 2016, ha habido un único trabajador, el más antiguo en la empresa entonces Sr. Juan Ignacio, que ha desempeñado sus funciones de recepcionista en turno de mañana.

Aunque en 2016 se intentó, mediante acuerdo con la plantilla de recepcionistas, instaurar turnos rotatorios, modificando el del Sr. Juan Ignacio, no se llevó a cabo por la oposición de éste.

Desde esa fecha, el turno del actor ha sido domingo, lunes y martes de 8 a 16 horas y jueves y sábado de 0.00 a 8.00 horas.

Cuando enferma el Sr. Juan Ignacio, el actor pide provisionalmente su turno, y la empresa designa para la sustitución durante la IT al trabajador que ordinariamente venía cubriendo vacaciones y otras ausencias de plantilla.

Esta interinidad dura de 29-11-2019 (inicio de la It del Sr. Juan Ignacio) hasta su fallecimiento el 25-12-2020 y dos semanas más, durante las cuales se contrata a otro empleado y se propone por la empresa la reestructuración de turnos, de modo que se tote en turnos de mañana, tarde y noche, librando un fin de semana al mes todos los trabajadores. El demandante no acepta la propuesta conforme a la cual haría una noche cada dos semanas y mantiene su turno, otro de los recepcionistas mantiene el turno de noche y los dos restantes se alternan en mañana y tarde, siendo que con la propuesta de la empresa pasarían a hacer una noche a la semana cada uno.

Ninguno de los trabajadores ha mantenido desde la segunda semana de enero 2020, antes de la presentación de la papeleta de conciliación, el turno que pretende el actor, por lo que la pretensión carece de objeto sobrevenido y no cabe hablar, por ello, de que esté siendo discriminado o tratado de forma desigual sin justificación ya que no hay otro trabajador que tenga asignado el turno que pretende.

En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14-02-2018 (recurso 2089/2017):

no toda diferencia de trato irrrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene los artículos 14 de la Constitución y 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los trabajadores , pues la discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 22-06-2021 (recurso 1159/2021) recuerda que:

El principio general de igualdad exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. Entre sus manifestaciones se encuentra el principio de igualdad ante la ley, reconocido en el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 14 de la Constitución Española . En la interpretación de éste último el Tribunal Constitucional tiene establecida una reiterada doctrina acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para que se vulnere no es suficiente la existencia de un trato distinto desfavorable pues "no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo "las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas", lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( STC 149/2017, de 18 de diciembre ).

A fin de realizar el indispensable juicio de igualdad se requiere un término de comparación válido, es decir, " comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares". Y "una vez apreciada la existencia de un término válido de comparación debemos examinar si esa diferencia de trato entre términos comparables posee una justificación objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en "datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato"".

No concurriendo trato discriminatorio, dado que el propio actor ha rechazado la propuesta de la empresa, reiterada en juicio, de efectuar una noche cada dos semanas de prestación de servicios, menos que las que resultarían para el resto de plantilla de recepcionistas, no existiendo un derecho a un turno que se le cree ad hoc al margen de necesidades conciliatorias, solo por su antigüedad en la empresa, la demanda ha de ser desestimada, también por esta causa, lo que, en consecuencia, hace decaer la daños y perjuicios causados ejercitada acumuladamente al amparo del artículo 139.1.a) LRJS.

CUARTO.- Cabe contra esta sentencia recurso de suplicación ( artículo 139 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,