Sentencia Social 141/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 144/2023 de 14 de junio del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la nulidad o en su caso la improcedencia del despido alegando que desde el 02/01/2020 prestar servicios para la demandada a tiempo completo como jefe de sección de tiendas y almacenes con la categoría de jefe de sección. Que desde le inicio de su relación laboral presto las mismas funciones siendo nombrado miembro del consejo de administración el 21/12/2020 como secretario y el 29/3/2021 consejero delegado sin que hayan variado sus funciones. Que en la Junta general extraordinaria celebrada el 20/01/2023 se acordó el cese de los miembros del consejo de administración entre ellos el acto siendo dado de baja en la TGSS el 19/01/2023. Considera que su baja es una represalia por ser el marido de una de las socias que cuenta con el 32,36% del capital social y el hijo del Sr. Blas que también fue despedido el mismo día en que se celebró la Junta. Que su despido y el de su padre es una maniobra de los socios que cuentan con el 50,61% del capital social para hacerse cargo con el control total de la sociedad y supone una vulneración del art 14, 18, 24 35 y 43.1 de la CE. Motivo por el que solicita la cantidad de 25.000 euros en concreto de indemnización por daños y perjuicios. Acumula la liquidación por vacaciones devengadas y no disfrutadas de 2022 (30 dais naturales), nomina de los 19 días de enero y vacaciones devengadas y no disfrutadas de 2023 en importe total de 6.996,29 euros e intereses del art. 29.3 del ET que se devenguen sobre la misma.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda interesado su desestimación y alegando que la jurisdicción social no es la competente para resolver la cuestión litigiosa por ser el orden civil al tratarse de un consejero delegado.

Que desde el 21/12/20 es miembro del consejo de administración, que el 25/3/21 se le otorgó un apoderamiento general. Que el 29/3/2021 se nombró consejero delegado. Que sus funciones son las de dirección y gerencia con poderes ejecutivos que impiden la calificación de la relación habida entre las partes como laboral. Que no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.1 del ET para calificar la relación como laboral, siendo su esposa socia de la entidad. Su actuación como representante de la empresa con amplios poderes conllevan la estimación de la excepción.

En cuanto al fondo alega que en enero de 2020 se celebró un contrato laboral hasta que fue nombrado en marzo de 2021 consejero delegado. Que su esposa lo contrato cuando era la Administradora única de la empresa.

Que el salario fue decidido unilateralmente por él, abonándose una serie de pluses discrecionalmente.

Que era el único consejero delegado con total poder de representación.

Que el 20/1/2023 fu cesado como consejero delegado siendo los motivos del cese los recogidos en el acta pérdida de la confianza, apreciando una serie de irregularidades en su gestión.

Alega también indebida acumulación de acciones en relación con la liquidación que se reclama.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 9/5/2023 adhiriéndose a los argumentos de la entidad demandada en conclusiones en lo que a la naturaleza del vínculo de la relación laboral se refiere considerando que no es competente la jurisdicción social para su conocimiento.

Quinto.- La más reiterada doctrina jurisprudencial entiende que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET, porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona concurran las circunstancias que exige la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87, por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

Sexto.- La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93, Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88, Aranzadi 7143 y 30-12-92, Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97, Aranzadi 1001, entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral, sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciase actuaciones por una parte como miembro del Consejo de Administración y por otra parte como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123).

Por lo tanto, estaríamos ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93, Aranzadi 480).

No podemos equivocar la verdadera esencia mercantil de la ostentación de un cargo en el órgano de administración, consejero delegado y administrador único, viendo que esas funciones son meramente consultivas de simple consejo, orientación o actuación directa o ejecutiva, porque también parte de su gestión, dirección y representación se puede calificar y acercar a un conjunto de funciones cuya naturaleza no solo son la integración orgánica, sino que forman parte del campo de actuación en la delegación interna o externa, y pueden acercarse a la laboralidad pero que no lo hacen bajo el ámbito de la dependencia y ajenidad, ni en los riesgos ni en los frutos.

Por ello la posibilidad del supuesto de desempeño simultáneo de actividades mercantiles con otras laborales, y bajo la exclusión de la concurrencia con la alta dirección la subsiguiente y última búsqueda del silogismo que aprecie la idea de una relación laboral, que defiende el actor, al mantener que realizaba el trabajo diario y trabajaba con toda la oficina, en lo que hacía falta, cargar palets, llenar sacos, montar stand colocar los productos, cobrar en caja, presentándonos unas labores que no se desdibujan de la realidad de un verdadero empresario y gestor de la compañía, con vínculo de carácter mercantil, puesto que su función principal, sin perjuicio en ayudar en lo que fuera necesario, era hablar y contactar con la gente que le interesaba para obtener ventas en los diferentes eventos, se dedicaba a buscar negocios, llevar ventas centrado en vender, gestión de web, Amazon. Y sin perjuicio de que cada trabajador tenía su función, Landelino era el que gestionaba el trabajo diario, daba las instrucciones a los trabajadores, tomaba las decisiones finales y era como señala su testigo el "jefe",

La coexistencia de las dos relaciones, ya sea la mercantil, societaria y de consejero delegado, con otra posible e hipotética de funciones laborales (alta dirección o común), debería exigir la concurrencia de esos elementos definitorios de la relación laboral, que se han reproducido, y que otorgan, no ya solo las notas de dependencia, ajenidad, retribución, subordinación a otra figura física o jurídica, que es el empleador o empresario, sino que su acreditación y búsqueda de elementos de diferenciadores en las notas características deben demostrarse como principio y carga de prueba, pormenorizando, distinguiendo y detallando, lo que es la naturaleza de un vínculo mercantil con la comprobación de una dualidad laboral, que en el supuesto de autos no puede acontecer siquiera bajo la imagen de la constatación del hecho de que estuviera dado de alta en la TGSS en virtud de un contrato indefinido, se le abonara un salario, por cuanto, ha quedado acreditado que su actuación es en su condición de miembro del consejo de administración, como gerente/apoderado/representante de la entidad y no como mando intermedio, lo que no puede permitir la conversión en una relación común.

Se excluye el carácter laboral de la relación por falta de dependencia en el trabajo, en cuanto, era consejero delegado, siendo función esencial la representación y dirección de la misma, es la cabeza visible, de modo que su relación tiene carácter mercantil y si bien es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,