Sentencia Social 38/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 623/2022 de 15 de marzo del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido al considerar que tras haber iniciado una relación laboral con la demandada el 1/8/2018 como peón fijo discontinuo no ha efectuado llamamiento la empresa en la última campaña pues el 2/11/2022 le consta que se han llamado a trabajadores discontinuos sin que la empresa le haya llamado a él o dado de alta en el RGSS. Que considera que su baja y posterior no alta, ni llamamiento constituye un despido que debe calificarse de nulo al tratarse de una actuación empresarial causada por la previa reclamación del actor de sus derechos laborales vulnerando por ello la garantía de indemnidad, así como por las reclamaciones de cantidad y acoso laboral, que viene sufriendo, solicitado por ello una indemnización por daño moral. En todo caso, considera que estamos ante un despido improcedente al no regir causa alguna que lo fundamente.

En el acto de juicio se alegó por el demandante que desde el 01/02/2023 está prestando servicios y de alta al haber sido llamado por la empresa.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda y alega falta de acción como excepción procesal al ser llamado el actor para prestar servicios desde el 01/02/2023.

Que si bien el día 01/02/2023 fue llamado a prestar servicios al ser llamados todos los peones del dispositivo, el 2 de febrero presentó una baja médica situación en la que se encuentra desde entonces.

Que el 01/8/18 se suscribió un contrato de interinidad hasta la cobertura de vacante con la categoría profesional de peón.

Que en los casos de trabajadores discontinuos la existencia de un despido se produciría no al ser dados de baja tras la finalización de la compaña para la que fueron llamados sino en el caso de que no fueran llamados al inicio de la campaña y al actor se le llamo como al resto de sus compañeros el 01/02/23. Que el hecho de haber llamado a otros compañeros con anterioridad pertenecientes a otros distritos y de otra categoría no determina que al no haber sido llamado él estemos ante un despido. Que además hay un acuerdo con la representación de ellos trabajadores para que el llamamiento se produzca por antigüedad y según puesto base de origen, conforme al cual se efectuaron los llamaientos.

Que al actor en la última campaña se le notifico el 13/10/2022 que se interrumpiría la prestación de servicios el 18/10/22 sin perjuicio de su llamamiento posterior y fue llamado el 01/02/23 por lo que no estamos ante un despido.

En cuanto al fondo alega que es peón con una antigüedad de 1/8/18 percibiendo un salario bruto con inclusión de pagas extras de 1.368 euros al mes. Que estamos ante un contrato de interinidad por tanto no es fijo discontinuo. Que fue llamados desde el 01/18 al 01/11/18, del 21/8/19 al 20/12/19 que en el año 2019 hubo una modificación sustancial en las encomiendas que se comunico a todos los trabajadores y a partir del 2020 los llamamientos se produce del 11/03/20 al 10/9/20, del 6/4/21 al 5/10/21, del 19/4/22 al 18/10/22 y en el año 2023 fue llamado el 01/02/2023. Que su jornada no es de 40 horas semanales sino de 37,5 horas.

Que los acuerdos de llamamientos son en base a criterios de antigüedad que el actor forma parte del Distrito V- CORUÑA y en la lista de guarda ocupa el puesto nº 6 de dicho distrito. Que los únicos peones que fueron llamaron excepcionalmente lo fueron por necesidades del servicio en el Distrito I y III y en orden a su antigüedad en la empresa. Que en enero de 2023 fueron llamados de otras categorías capataces y perones especialistas siendo el llamamiento de todos los que tiene la categoría del actor, peón en febrero de 2023. Fecha en la que se llamaron a 59 trabajadores.

Se opone en todo caso a la nulidad, que es cierto que se presentó demanda de cantidades en Orense que fue desestimada. Y se opone a la genérica alegación de acoso laboral, alegando que desde el año 2018 es el actor el que presenta quejas contra superiores compañeros, ante todas las instancias, Valedor do Pobo, Presidente de la Xunta.... En 2021 presento una queja contra un compañero y se abrió un expediente informativo que concluyo con la inexistencia de acoso.

Considerando en todo caso desproporcionada la indemnización que se solicita.

Concluyendo con la petición de desestimación de la demanda.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal en tramite de conclusión informo oponiéndose a la nulidad planteada por el actor.

Quinto.- En relación con los procedimientos en los que se inste la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, es preciso tener presente como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional desde la TC S 38/1981, de 23 noviembre, la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación. Por ello ha establecido que, en los casos en los que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, la decisión y que dichas causas han de explicar la conducta de la empresa, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes ( TC S 90/1997, de 6 may, FJ 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido). En el entendimiento del Tribunal no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( TC SS 266/1993, de 20 Sep., FJ 2, 144/1999, de 22 jul. FJ 5, 29/2000, de 31 de ene. FJ 3), sino de que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( TC S 114/1989, de 22 Jun., FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( TC SS 74/1998, de 31 mar; 87/1998 de 9 jul, FJ 3 ; 144/1999, de 22 jul, FJ 5 y 29/2000, de 31 ene ., FJ 3). Se requiere la necesidad de aportar una "prueba verosímil" ( TC S 207/2001, de 22 oct., FJ 5) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales (por todas, TC SS 87/1998, de 21 abr., FJ 3 ; 293/1993, de 18 Oct., FJ 6 ; 140/1999, de 22 jul., FJ 5 ; 29/2000, de 31 ene., FJ 3 ; 214/2001, de 29 oct ., FJ 4).

Ahora bien, como recordaron las TC SS 21/1992, de 14 feb. (FJ 3) y 266/1993, de 20 sep (FJ 2), para imponer al empresario la carga probatoria descrita resulta insuficiente la mera afirmación de la existencia de discriminación o de lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación haya de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de la realidad de aquella discriminación o lesión. Se hace necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. La aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante, quien está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y a quien no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión. Se hace necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. La aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante, quien está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y a quien no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que deberá aportar algún elemento que, aun cuando no pueda servir para formar de una manera plena la convicción del juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de la vulneración del derecho, permita alcanzar una creencia racional sobre su certeza.

Ello implica, que quien impute trato discriminatorio de los previstos en la CE o en la Ley, o violación de la libertad sindical o cualquier otro derecho fundamental, habrá de acreditar indicios suficientes de dicha violación, en cuyo caso se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al empresario, no la voluntad discriminatoria, por cuanto dicha exigencia se convertiría en una prueba diabólica, sin la razonabilidad y proporcionalidad de su conducta.

" La doctrina constitucional ( S.T.C. 44/1989, de 20 de febrero -RT Const. 1989,44-) tiene señalado por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( S.T.C. 175/85, de 15 de Febrero (R.T. Const. 1985, 175)) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.- Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que se libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de Febrero (R.T.- Const. 1990,24)), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fín de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al dispone que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho "a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión".

Sexto.- Se alega por la parte actora en el presente caso, vulneración de derechos fundamentales, haciendo referencia genérica en su demanda a la vulneración de la garantía de indemnidad por las reclamaciones de cantidad planteadas y que hay acoso laboral sin más especificaciones.

En Sentencia del TSJG de fecha 07/11/2018 o la de fecha 7/05/2019, en relación a un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, donde se alegaba una situación de acoso laboral frente a la empleadora y en el supuesto también frente a su superior directo, se señala:

"...en relación con el acoso denunciado, para determinar si se está ante una vulneración de la integridad moral de la trabajadora, y de un atentado a su dignidad y a la no discriminación, debemos examinar lo que tiene declarado la doctrina jurisprudencial, e incluso esta misma Sala, en supuestos de acoso laboral o "mobing", entre otras, Sentencias de 12 de septiembre de 2002 (Rec. 3806/2002 ), 18 de julio de 2003 (Rec. 3706/2003 ), 11 de octubre de 2017 (Rec. 2841/2017 ), 12 de diciembre de 2017 (Rec. 3663/2017). Así , se señala la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2002 (Recurso de suplicación nº 3806/2002 , AS 2002603 ), seguida por la 18 de julio de 2.003 (rec. 3706/03 ) que "en el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -"mobbing"- como conducta abusiva o violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

Los mecanismos del "mobbing" -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ("mobbing" horizontal) como al personal directivo ("bossing"), el que incluso puede ser sujeto pasivo ("mobbing" vertical); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso, es claro que este fenómeno, muy antiguo aunque de reciente actualidad, es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero ) [LCEur 19764], vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad".

2ª.- En la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2017 , seguida por la de 12 de diciembre de 2017 , se hace referencia a la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afecto es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante ... Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión...".

Añade la citada sentencia con nueva cita a la doctrina científica "... que el acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional...". Y después sigue diciendo que "... intencionalidad y sistemática reiteración de la presión (Leymann, en términos generales lo concreta en una vez por semana durante al menos seis meses ) son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, en el que, a semejanza del reino animal, miembros débiles de una misma especie se coaligan contra un individuo más fuerte al que, por diversos motivos, se ataca y excluye de la Comunidad y ... que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral.

3ª.- En cuanto a la consideración que esta figura del acoso ha tenido en la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia, cabe significar lo declarado por la Sentencia del TSJ Madrid de 4 febrero 2003 [AS 2003, 2753]; Sentencia del TSJ Castilla y León/Burgos de 14 diciembre 2004 [AS 2005, 378]), "el acoso moral o "mobbing" es una situación en que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. Y según loa Sentencia del TSJ Cataluña de 10 junio 2005 [AS 2005, 1602]), "la violencia psicológica o conducta abusiva que constituye el acoso laboral se manifiesta especialmente a través de reiterados comporta mientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que ponen en peligro o degradan sus condiciones de trabajo. Es preciso, para que estemos ante acoso moral, que la conducta abusiva del empresario, u otro trabajador de la empresa, ponga en peligro el empleo y denigre el puesto de trabajo del trabajador igual, inferior o superior agredido. ( STSJ Cataluña de 10 junio 2005 [AS 2005, 1602]). Debe tratarse de una conducta sistemática repetitiva y reiterada que, por su duración en el tiempo, puede atentar contra la dignidad o integridad de la víctima. No cabe considerar, por ello, acoso moral, los ataques puntuales y de duración limitada, que tienen otras vías para ser sancionados o erradicados. ( STSJ Cataluña de 10 junio 2005 [AS 2005, 1602]).

El acoso moral no puede ser objeto de una amplia interpretación y subsiguiente aplicabilidad, ya que sus consecuencias pueden en ser muy graves en el plano laboral, incluso con trascendencia penal.

-Conductas de acoso moral: En el acoso moral se advierte un desprecio hacia la persona del acosado, al que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica de todo punto inadmisible y facilitando, con ello, el aislamiento de esa persona que sufre, consecuentemente, un claro demérito en la normal convivencia con los demás. Los comportamientos propios del acoso tienden a minar la moral de persona acosada, haciéndole perder su autoestima y sometiéndola a un proceso de aislamiento que degrada la consideración personal y social de la misma. ( SSTSJ Madrid de 31 marzo 2006 [ AS 2006, 16941, 10 septiembre 2007 [ AS 2008, 9251, 21 julio 2008 [AS 2008, 24751). Véase también STSJ Cataluña de 9 noviembre 2006 (AS 2007, 1258). Entre las conductas de persecución psicológica o acoso moral se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea) o manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o sus superiores. ( STSJ Madrid de 4 febrero 2003 [AS 2003, 2753]; STSJ Castilla y León/Burgos de 14 diciembre 2004 [AS 2005, 378]).

Señala también la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2017 (Recurso nº 165/2017 ), "hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador.... Y que en consecuencia... no puede... confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es " una patología normal de la relación de trabajo"... Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. Ello no obstante, algunas últimas legislaciones sobre acoso moral, como la de Quebec, Canadá, aceptan identificar el concepto de acoso con un acto único si tiene suficiente entidad denigrante. No es esta línea, sin embargo, la seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26-4-2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando "uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente , en circunstancias relacionadas con el trabajo". La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean , no merecen la calificación de acoso y no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo....".

La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2-02 , que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente, sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencia en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y de otro lado en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador.

Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por otro lado, la S.T.S.J de 16-12-2003 de la Comunidad Valenciana, también ha señalado así como en otra sentencia de la misma Sala de 17-09-2003 (número 3367/2003), que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un período de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador. Sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador. No se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquella relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador".

En similar sentido, pero de forma más sucinta, señala la STSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2016 (rec: 2091/2016 ): "Ya en concreto respecto del acoso moral en el ámbito laboral, ha sido definido por este TSJ, en la citada STSJ 21 de julio de 2015 rec. 1099/2014, como figura " caracterizada por una presión psicológica sistemática y prolongada ejercida sobre el trabajador en el desempeño de su trabajo, con la finalidad de perturbar su estabilidad emocional, atacando su dignidad personal y su relación con el resto de compañeros, encaminada a perturbar su vida laboral con objeto de conseguir su autoexclusión; siendo susceptible de provocar en el trabajador situaciones de estrés, ansiedad, depresión, etc". O, en términos, de nuestra STSJ Galicia de 23 de octubre de 2015 (rec: 5313/14 ) el acoso laboral " consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido... ". Si bien " no todo ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento es asimilable a una falta de sintonía personal, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como 'mobbing', por ser necesaria una conducta grave del empresario, de tal manera que se origine un entorno negativo no sólo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente considerada, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil".

El mobbing es una agresión moral protagonizada por terceras personas (compañeros de trabajo, superiores en el trabajo, empresario) que sufre el trabajador en su entorno laboral. Esta agresión se caracteriza por su carácter sistemático, por su persistencia temporal, por consistir en una presión psicológica que a través de diversos mecánicos (humillaciones, críticas hirientes, desprecios, encomienda de tareas degradantes o inútiles, burlas, aislamiento en el trabajo, etc.) incide en la dignidad personal y profesional del trabajador persiguiendo que éste abandone por propia iniciativa su trabajo.

Este acoso, cuando existe, puede ser causa de ansiedad, estrés, depresión y otras alteraciones en el trabajador, pero ni toda ansiedad, estrés, depresión o cualquier otra alteración sicológica o siquiátrica del trabajador deriva del mobbing, ni todo mobbing causa estos efectos morbosos en el trabajador. De lo que se deduce que probado un trastorno de ansiedad o la existencia de una depresión en el trabajador mediante una prueba adecuada como es un informe médico no por ello queda acreditada la existencia de mobbing.

En definitiva, lo que venimos en llamar mobbing es un conjunto de conductas, de hechos. La existencia de estos hechos o conductas, su concreto contenido, sus circunstancias y su autor ha de ser acreditada mediante prueba adecuada capaz de dar razón de la existencia, bien de cada uno de los hechos concretos que por su naturaleza, finalidad podemos incluir en el concepto de mobbing o bien en términos generales de una serie de conductas o comportamientos que sufre el trabajador y que por su habitualidad y reiteración puedan ser referidas con carácter general y este conocimiento de los hechos tan solo puede adquirirse de quien los presenció o conoció estos hechos o partiendo de los vestigios materiales que dejan las acciones de los hombres (instrucciones escritas, advertencias, sanciones etc) y que son manifestación concluyente de su existencia.

Con tales premisas debe afrontarse el estudio de la cuestión debatida, a la luz de la prueba practicada en las presentes actuaciones.

Séptimo.- Le corresponde a la parte actora aportar, como se ha indicado indicios de la vulneración denunciada.

Consta acreditado en el supuesto que nos ocupa que el actor presentó diferentes quejas frente al SEAGA ante diferentes instituciones y organismos:

- El 11/12/18 una queja ante el vicepresidente de la Xunta de Galicia por la falta de riguridad en el orden de las listas y la realización de horas extras.

- El 22/02/2019 escrito presentado ante la Xunta de Galicia dirigido al presidente de la Xunta alegando discriminación de la entidad pública abuso de poder y reclamando cantidades.

- En enero del 2020 quejas ante la Dirección de Función Pública por el funcionamiento de SEAGA.

- El noviembre de 2021 quejas ante el Valedor do Pobo frente a SEAGA.

- Y denuncias ante la ITSS donde se concluye que no consta la realización de horas extras y que no consta dato alguno de acoso.

El 30/01/2020 presentó papeleta de conciliación frente a la demandada reclamando cantidades celebrándose el acto de conciliación ante el SMAC el día 13/02/20 con el resultado de sin avenencia. Tras presentar demanda que por turno de reparto correspondió al juzgado de los social nº 2 de Ourense dando lugar a los autos de PO nº 296/2020 de reclamación de cantidad se dictó sentencia de fecha 1/03/2021 desestimando sus pretensiones

También consta plateada por el actor una queja en SEAGA frente a un compañero el 11/5/2021 por presuntas amenazas lo que llevo a la entidad demandada a la apertura de un expediente informativo que finalizó por resolución de 9/7/2021 concluyendo que no quedaba probada la existencia de amenazas hacia el actor respecto del compañero denunciado. Se advirtió en el transcurso de la investigación la necesidad de adoptar medidas respecto del actor como la de incidir en su formación sobre medidas de seguridad en el empleo de equipos técnicos de trabajo y reiterarle el respeto al correcto funcionamiento del sistema siguiendo la cadena de mando concluyendo que no se consideraba precisa la adopción de medidas, si bien a la vista de la petición voluntaria del actor para prestar servicios en otra brigada del ámbito provincial de A Coruña con base actualmente en el Distrito IV se aceptaba.

El 11/5/2021 también presentó denuncia ante la Guardia Civil frente al mismo compañero. Y el 7/02/2022 consta otra denuncia ante en el Juzgado por acoso frente a distintos compañeros de trabajo que dio lugar a las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 279/2022 seguidas en el juzgado de instrucción nº 3 de esta localidad que fueron sobreseídas provisionalmente y archivadas por auto de 19/7/2022

Asimismo, consta celebrada nueva conciliación ante el SMAC el 24/11/2022 en reclamación de cantidad presentada papeleta de conciliación por el actor frente a Ariadna y Luis María director gerente de SEAGA que finalizo con el resultado de sin avenencia. No consta que se haya presentado demanda.

Y finalmente el 1/02/2023, mismo día en que fue llamado por inicio de actividad presento solicitud ante SEAGA alegando que estaba siendo objeto de burlas y humillaciones por determinados compañeros de trabajo lo que dio lugar a la apertura de un expediente informativo. El actor desde el 02/02/2023 se encuentra de baja.

Todos los hechos descritos por las apreciaciones del actor en sus diferentes quejas, denuncias y escritos ante diferentes instituciones no han sido en cuanto al contenido de las mismas objeto de actividad probatoria alguna por parte del actor en el acto de juicio. Se aportan todos los escritos, quejas y denuncias, pero no se acreditan ni prueban ninguno de los hechos relatados en ellas. A lo que procede añadir que sin perjuicio de todo ello no se puede apreciar represalia alguna pues ha sido llamado en todas y cada una de las campañas desde 2018 a 2023, a pesar de los diferentes escrites que desde 2018 ha ido presentando frente a la demandada.

Como ya se ha indicado, no todo ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento es asimilable a una falta de sintonía personal, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como 'mobbing', por ser necesaria una conducta grave del empresario, de tal manera que se origine un entorno negativo no sólo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente considerada, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil.

Por todo ello y compartiendo las argumentaciones del Fiscal se considera que no queda acreditado indicio alguno y en consecuencia prueba de la vulneración de derechos fundamentales que permitan la estimación de la pretensión de la parte actora.

Octavo.- En cuanto a la existencia o no del despido y enlazada con la excepción planteada por la demandada, consta que el actor fue contratado por formar parte desde 2018 de las listas de guarda como peón en concreto el 1/8/18 fecha en la que suscribió contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como peón indicándose que la causa del contrato cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción hasta la cobertura definitiva. Asimismo, se indica en el contrato que el trabajador desempeña el puesto de peón para la actividad cíclica y periódica de trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales en las épocas de peligro alto.

Desde entonces se ha sucedido en todas las campañas los siguientes llamamientos:

Del 1/8/2018 al 1/11/18

Del 21/8/2019 al 20/12/19

Del 11/03/2020 al 10/09/20

Del 6/4/2021 al 5/10/2021

Del 19/4/2022 al 18/10/2222

Y desde 1/02/2023

Alega que desde octubre han sido llamado varios compañeros y que él no se le ha llamado hasta el 01/02/2023, reclamando por despido. A lo que opone la demandada la excepción de falta de acción.

Hay que partir de la base de que estamos ante la prestación de servicios por trabajadores discontinuos, Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (r. 5315/05), la condición de trabajador discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar). Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato, y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET). Este contrato surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

Cierto es que existen sentencias relativas a un llamamiento tardío reconociendo la existencia de despido improcedente por parte de la empresa ( STS 19/01/2016), que aborda el supuesto de no haber sido llamado el trabajador en el primero de los turnos, señalando que ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión no corresponde a la libre voluntad empresarial, debiendo estarse a los criterios de llamamiento fijados por la comisión paritaria, concluyendo que al no haber sido llamado según dichos criterios, se estaría en presencia de un despido, sin que se pueda recomponer por un posterior llamamiento por la empresa una relación laboral ya extinguida.

Si bien en el caso de autos se aporta por la empresa notable documentación no impugnada de contrario y avalada por la testifical por la que se acredita que en l empresa existe un acuerdo alcanzado y conocido por la representación de los trabajadores y acogiéndose a su aplicación relativo a los llamamientos de trabajadores discontinuos fuera de los periodos mínimos de servicio éste se realiza en función de las necesidades de la empresa para cada categoría y ámbito territorial concreto respetando el orden de antigüedad del contrato de trabajo y cada trabajador estará asignado al ámbito territorial de su contrato de origen.

Se advierte en los llamamientos del actor de los últimos tres años y tras la modificación operada en el año 2019 que ha sido llamado en el mes de marzo o abril para el inicio de la actividad en 2020/2021/2022.

El Distrito de origen del actor es el V, y en todo caso el ámbito provincial de A Coruña.

El actor figura en el orden de llamamiento de las listas de brigadas discontinuas de sexto en la categoría de peón distrito V.

Tiene por delante en el Distrito V en orden del 1 al 5 y en la categoría de peón a Saturnino, Juan Pedro, Carlos José, Juan Pablo, Pedro Jesús contando todos ellos con mayor antigüedad que el actor. En dicho distrito figuran dos peones especialistas con antigüedad de 2017 Abelardo e Alfredo y un jefe de brigada Anton con antigüedad también de 2017.

El ámbito provincial de A Coruña comprende los distritos I, II, III, IV y V y así en el Distrito IV figura en las listas y por orden de llamamiento un peón Baltasar con antigüedad de julio de 2012, y dos jefes de brigada Bernardo y Borja con antigüedad de 2008 y 2012 respectivamente.

En el distrito III figuran tres peones con antigüedad de 7/9/16, 23/7/18 y 23/7/18, Clemente, Edemiro y Eugenio respectivamente.

En el distrito II figuran un jefe de brigada, dos peones especialistas y un peón, con antigüedad de 2015 el jefe de brigada y de 2016 los demás.

Y en el distrito I figuran tres peones con antigüedad de 2013/2016/2017.

Como se ha indicado desde el año 2020 el llamamiento del actor viene siendo en marzo o abril y como se ha puesto de manifiesto por los testigos ha sido necesario a finales de 2022 efectuar llamamientos para atender a necesidades extraordinarias de servicio fuera de los servicios de llamamiento mínimo, y así consta que en el año 2022 y tras interrumpirse la actividad por la que fue cesado el actor el 18/10/2022 fueron llamados a prestar servicios en el ámbito provincial de A Coruña el 25/10/2022:

Aurelia como peón la cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen I con la categoría de peón y con una antigüedad de 8/7/2013.

Martin como peón el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen I con la categoría de peón y con una antigüedad de 13/7/2017.

Nazario como peón especialista el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen I con la categoría de peón especialista y con una antigüedad de 20/7/2017.

Porfirio como peón especialista el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen II con la categoría de peón especialista y con una antigüedad de 7/9/2016.

Roman como peón especialista el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen II con la categoría de peón especialista y con una antigüedad de 13/7/2016.

Sebastián como jefe de brigada el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen II con la categoría de jefe de brigada y con una antigüedad de 13/8/2015.

Abelardo como peón especialista el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen V con la categoría de peón especialista y con una antigüedad de 13/7/2017.

Bernardo como jefe de brigada el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen V con la categoría de jefe de brigada y con una antigüedad de 11/7/2008.

Todos ellos con una mayor antigüedad que el actor y todos, con diferente categoría que la del actor (jefe de brigada o peón especialista) salvo Aurelia y Martin ambos con la categoría de peón, si bien la primera figura en las listas de guarda adscrita al distrito de origen I y con una antigüedad de 8/7/2013 (por tanto mayor que la del actor) y el segundo figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen I con una antigüedad de 13/7/2017 (también mayor a la del actor) por tanto se ha efectuado el llamamiento de conformidad con los criterios del acuerdo adoptado en el orden de llamamiento.

El 2/11/2022 también se realizaron los siguientes llamamientos en el ámbito provincial de A Coruña con la categoría de peón:

Clemente como peón el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen III con la categoría de peón y con una antigüedad de 7/9/2016.

Eugenio como peón el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen III con la categoría de peón y con una antigüedad de 23/7/2018.

Edemiro como peón el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen III con la categoría de peón y con una antigüedad de 23/7/2018.

Todos del distrito III y con mayor antigüedad que la del actor, siendo también llamado Alfredo como peón especialista el cual figura en las listas de guarda adscrito al distrito de origen III con la categoría de peón especialista y con una antigüedad de 13/7/2017 (mayor antigüedad que el actor y adscrito a diferente distrito).

En el año 2023 los peones especialistas y jefe de brigadas de los Distritos I, II, IV y V fueron llamados el 12/01/2013 y todos los peones el 01/02/2023, en que comenzó a funcionar todo el dispositivo, incluido el actor y dentro del inicio habitual de la campaña.

Dispone el art. 16 del ET:

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

En este tipo de contratos el despido se produce por la falta de llamamiento siendo en este momento cuando se puede reclamar en procedimiento de despido iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La sentencia del T.S.J. de Andalucía- Granada- de 11 de octubre de 2011, afirma que el no llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, por sí solo no es constitutivo de despido, sino que es necesario que se pruebe que se produjo el llamamiento de otro trabajador de su misma categoría profesional, que existía una regulación convencional del llamamiento y que la empresa no ha seguido la misma en el orden de llamamientos postergando de manera injustificada al trabajador despedido.

Para poder determinar si se ha producido el llamamiento conforme al criterio adecuado y no un llamamiento tardío en principio, la remisión que se efectúa en el apartado 3 del artículo transcrito hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. En el supuesto concreto que se contempla, ante la ausencia de criterios concretos en convenio, que existe un acuerdo que resulta aplicable y vinculante.

Tal acuerdo establece que, se procederá al llamamiento fuera del periodo mínimo de servicio, en función de las necesidades de la empresa para cada categoría en el ámbito concreto respetando el orden de antigüedad del contrato de trabajo estando asignado cada trabajador al ámbito territorial que dio origen al contrato vigente. Y en el ámbito territorial de A Coruña al que pertenece el actor, no consta que antes del inicio habitual de la actividad se haya llamado a peón de menor antigüedad que la del actor, siendo acreditado que el llamamiento de todos ellos se llevo a cabo el 01/02/23, fecha en que fue llamado el actor por tanto no se acredita que el actor tuviera que ser llamado en octubre o noviembre cuando hubo llamamientos fuera del periodo de servicio mínimo pues aplicando los criterios del acuerdo e orden de llamamientos no tenía que ser llamado en estos primeros turnos.

Por tanto, no estamos ante un despido ni una falta de llamamiento, ni siquiera un llamamiento tardío, tras haber acreditado la empresa que el llamamiento del actor se produce en el ámbito territorial que le corresponde al tiempo de sr llamados el resto de los peones (siendo esta su categoría) no existiendo un derecho a ser llamado con anterioridad a los que en octubre y noviembre se les llamo, por tener el actor menor antigüedad que ellos. Así lo corrobora en el acto de juicio el responsable de la provincia de A Coruña, Alvaro quien manifestó que el 01/02/23 se incorporaron todos los dispositivos de la provincia, que a finales de 2022 fueron llamados jefe de brigada y peones especialistas de conformidad con el acuerdo de llamamientos para actividades extraordinarias en diferentes distritos de origen al del actor, y algún peón pero de mayor antigüedad a la de Mariano y que el orden que debe seguirse según el acuerdo existente es por orden de antigüedad y de conformidad con el puesto base.

Lo que conduce a la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,