Sentencia Social 200/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 80/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En especial, mediante la prueba documental, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social ( STS 16-06-2015).

La prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.

La prueba testifical se ha valorado conforme a criterios de sana crítica teniendo en cuenta la existencia o no de vinculación de los testigos con las partes, la fuente de su conocimiento de los hechos y el detalle, coherencia y concreción del testimonio, puesto en relación con el resto de prueba ( artículo 376 de la LEC). No se ha atribuido, como se dirá, plena eficacia probatoria al testimonio del Sr. Ignacio, titular de empresas socias de SEDA, dados los conflictos, incluso judicializados en el seno del Consejo de administración y entre los socios y porque refiere situaciones ocurridas en el centro de trabajo, cuando la testigo Sra. Aurora, administrativa desde abril 2021, ha sido tajante al manifestar que aquél "nunca va a la oficina" y no constan datos objetivos que corroboren lo contrario.

Respecto del interrogatorio de parte ha sido valorado de conformidad con el artículo 316 de la LEC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, emanada de la Sala primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que hace prueba en lo que le perjudique y no resulte contradicho por el resto de la prueba practicada. Como señala la SAP , sección 3 de A Coruña de 26-01-2021 : El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ SSTS 28 de junio de 2012 ( Roj: STS 5762/2012 , recurso 546/2009), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4491/2011 , recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 ( Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ SSTS 614/2008, de 1 de julio ( Roj: STS 3584/2008 , recurso 2211/2001); 269/2004, de 12 de abril ( Roj: STS 2433/2004 , recurso 1503/1998); 1004/1999, de 23 de noviembre de 1999 ( Roj: STS 7415/1999 , recurso 1126/1995); 454/1999, de 26 de mayo ( Roj: STS 3679/1999 , recurso 3272/1994) y 354/1996, de 28 de abril ( Roj: STS 2987/1997 , recurso 1206/1993), entre otras].

SEGUNDO.- La parte demandante, que afirma que sus funciones son las de máxima responsable de la empresa por debajo de los órganos de dirección y como tal ha de ser retribuida (categoría 1, directora de centro, 26.874,32 euros/año incl. prorrata de pagas extra), sostiene la nulidad del despido de que ha sido objeto, ya que se enmarca en el contexto de acoso laboral que sufría la trabajadora. Alega la demandante que, cuando el empresario Sr. Leonardo tuvo conocimiento de su embarazo, a través de ella y de hechos notorios ocurridos en el seno de la empresa (ausencia para acudir a citas médicas, cese de hábitos tóxicos, frecuentes idas al baño...), trató de presionarla para que se diese de baja voluntaria en la empresa y, al no conseguirlo, procedió al despido, al conocer que la actora iniciaría próximamente baja médica por complicaciones del embarazo derivadas en gran medida del acoso y moobing laboral sufridos en el entorno laboral por parte de don Leonardo, ya desde meses anteriores, consistente en excluirla de reuniones, o exigirle ir acompañada de otros trabajadoras a las que antes acudía sola, no atendiendo sus llamadas de teléfono, retirándole la palabra, dándole instrucciones a través de la auxiliar administrativa, ocultándole información que impedía su adecuada gestión, bloqueándole el acceso remoto desde su domicilio que empleaba desde el comienzo de la pandemia de modo que no tenía que realizar jornada extra en el centro de trabajo, la cual era habitual según esta parte, incluso en fines de semana para impartir cursos. Alega la actora, además, que se le impuso la firma de un registro horario ficticio inferior al real. Igualmente, se le impidió asistir a las juntas en las que de ordinario la actora daba cuenta al resto de socios de la marcha de la empresa al ser quien asumía íntegramente las funciones de gestión. El Sr. Leonardo pasó de exigir la presencia de la actora en todos los actos sociales a que acudía, también de carácter no laboral y personarse sin invitación en lugares en que ella estaba con su familia y amigos a negarse a hablar o relacionarse con ella o hacerlo mediante personas interpuestas. Se enumeran en demanda otras conductas hostigadoras como la retirada del vehículo de empresa, retirada de aguinaldo, reducción de pagas extra, suplementos y pluses por incremento de facturación acordados. Según la actora se llegó a hacer en la empresa un uso fraudulento de su firma digital lo que la llevó a retirarla del PC en que estaba instalada, para acceder a su historial médico y suscribir documentos y contratos. Estos hechos han sido objeto de denuncia ante la Policía Nacional de Santiago de Compostela.

TERCERO.- La parte demandada ha opuesto a la demanda la falta de legitimación pasiva del Sr. Leonardo, la cual ha de ser rechazada pues el artículo 177.4 de la LRJS dispone que: La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare.

CUARTO.- En cuanto a la categoría profesional ha quedado acreditado el desempeño de funciones administrativas, si bien debe ser calificada como oficial de 1ª, pues actúa con iniciativa y responsabilidad propia, siendo la única trabajadora del centro cuando se incorpora al mismo, bajo órdenes del Consejo de Administración, sin que conste su asistencia a juntas, a lo que ha aludido la demandante en juicio, refiriendo que había acudido como "azafata" sin participación, sin que quepa atribuirle la condición de jefa por cuanto tampoco consta que exista personal que de ella dependa, habiendo sido negada esta circunstancia por la testigo doña Aurora, y únicamente se ha aportado un contrato que suscribe en representación de SEDA con SEAGA, sin que la figura de representación como directora del centro de recuperación de puntos enerve estas conclusiones, pues tal cualidad no implica poderes de dirección o responsabilidad directa en la empresa. En ésta tampoco se ha acreditado la llevanza de contabilidad o la representación ante terceros distintos de la UTE CNAE y otros, condición actualmente ostentada por otra administrativa de la empresa, que ha manifestado en juicio que desempeña, como tal, análogas tareas que antes la actora. No ha cumplido la actora con la carga probatoria exigida por el artículo 217.2 de la LEC.

El salario correspondiente a efectos de despido ha de ser en consecuencia el abonado que asciende a 2.027,74 euros brutos, incluida prorrata de pagas extra. Si bien en nóminas anteriores a noviembre 2021 aparece en concepto de incentivos una cantidad en torno a 400 euros, al tiempo del despido se percibe una cantidad superior en concepto de complemento, sin prueba fehaciente del pacto de atribución de 600 euros de complemento como directora del centro de puntos, del que ni se alega la forma y tiempo de abono y no consta acuerdo de los socios en tal sentido.

QUINTO.- En lo que se refiere a la nulidad ex artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, como señala la STSJ Cataluña de 30-11-2021 (RSU 2077/21):

El art 55.5 ET dispone que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) ...

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo ..."

De este modo, se declara la nulidad del despido de la trabajadora embarazada, desde el momento del embarazo mismo hasta el del fin del permiso por maternidad, que prohibió expresamente la directiva 1992/85 CEE en su art. 10 , en que se ha discutido si el despido de una mujer embarazada, aun cuando la empresa no conozca la realidad del embarazo, ha de ser declarado nulo, a menos que por causas ajenas por completo al embarazo deba de declararse procedente. Existe una clara discrepancia entre el tenor de la Directiva y el de la norma que la traspone al derecho interno, pues si por una parte la Directiva define la mujer embarazada, a los efectos de la ilegalidad de la extinción, como la que ha comunicado a la empresa su situación de embarazo, y en que por tanto ésta lo conoce fehacientemente, el Estatuto de los Trabajadores establece una situación meramente objetiva constituida por el hecho del embarazo de la mujer, sin referencia alguna a que la empresa lo conozca o no ( art. 55.5 b ET ).

Efectivamente, el art. 2 a) de la Directiva CEE 92/85 dispone que por mujer embarazada ha de entenderse "cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y práctica nacionales". Por su parte el art. 10 del mismo texto dispone que "1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el art. 2 , durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad... salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo". De estos artículos se deduce con claridad que la Directiva está refiriéndose siempre a las mujeres embarazadas que hayan comunicado su situación el empresario, y en que por tanto éste lo conozca, pues por un lado define de esta manera a la mujer embarazada a efectos del despido de que pueda ser objeto, y por otro al regular los efectos de este despido se refiere expresamente a "las trabajadoras a que se refiere el art. 2", es decir, aquellas que han comunicado su situación al empresario, o, debe de entenderse, aquellas en que el empresario por otro medio cualquiera lo conoce.

Por otra parte, es también claro el tenor del art. 53.4 ET para el despido objetivo -y el idéntico del art. 55.5 para el despido disciplinario-, según el que "será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: ... b) la de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo". El carácter meramente objetivo de la situación tomada en cuenta para la declaración del despido es claro, pues esta situación no depende de conocimiento ni de comunicación alguna, sino meramente del hecho constituido por el embarazo, desde su fecha de inicio mismo. Las normas han de interpretarse conforme a su tenor literal y de acuerdo con su finalidad, que llevan ambos a entender que no es necesaria la acreditación del conocimiento por parte del empresario de la situación de embarazo, como resulta de la letra de la norma y se deriva también de su espíritu, que ha de entenderse es el de evitar las cuestiones procesales sobre si el empresario conocía o no la situación de la mujer, para evitar así la posibilidad de esconder la verdadera intención discriminatoria del despido bajo la alegación del desconocimiento del embarazo, sobre todo en sus primeros momentos.

Es pues clara la diferencia en este punto entre la normativa europea y la interna, en que la ley interna establece una regulación más favorable para la trabajadora y que por tanto protege más su situación de mujer embarazada frente a los posibles despidos de que pueda ser objeto por esta causa, que no obstante ha de resolverse no conforme al principio de primacía de la europea, sino conforme al principio de norma más favorable, propio del Derecho del Trabajo, reiteradamente aplicado por el Tribunal de Justicia, que ha declarado que en el caso de que la legislación nacional establezca una norma más favorable que la europea, es aquélla la aplicable; así entre las últimas sentencias del TJCEE de 17/12/98 , 9/11/2000, Thelen , ó 5/2/2002 , Kaske, entre muchas, según la cual "37. Según jurisprudencia reiterada, el Derecho comunitario no se opone a que un Derecho nacional establezca normas más favorables que el propio Derecho comunitario si las normas así impuestas resultan compatibles con éste ...", de modo que ha de concluirse que "un Derecho nacional puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario, siempre que éstas se atengan a los principios de éste".

De este modo el principio de norma más favorable, como regla para determinar la norma aplicable en caso de conflicto entre varias de distinto rango normativo, no es solo un principio de derecho interno por aplicación del art. 3.3 ET , sino que se aplica también en la relación entre el derecho nacional y el internacional europeo, constituyéndose así en un principio normativo básico del Derecho del Trabajo, que lleva claramente a decidir que en el supuesto del presente caso de la mujer embarazada, aunque el empresario no lo conozca, el efecto de nulidad del despido se produce de forma meramente objetiva, por la concurrencia de las circunstancias de que la mujer esté embarazada, sin que sea preciso ni conocimiento del empresario en el primer caso, a salvo siempre de que el despido pueda declararse procedente por causas extrañas al embarazo.

Así pues el art. 55 b) ET , declara nulos los despidos de las mujeres embarazadas, prescindiendo del conocimiento de la empresa, si este despido no es procedente "por motivos no relacionados con el embarazo", tal como ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la STC 21/7/2008 , y ha aplicado el Tribunal Supremo en su STS 17/10/2008 , seguida entre otras por las de 17/10/2008 , 16/1/2009 , 13/4/2009 , 30/4/2009 y 6/5/2009 , 20/1/2010 , 25/1/2013 , 14/1/2015 , y 942/2017 , de 28 noviembre .

SEXTO.- Según lo expuesto, procede analizar si el despido puede ser declarado procedente por motivos no relacionados con el embarazo acreditado de la actora al tiempo del despido. Se imputa a la actora una conducta constitutiva de deslealtad y vulneración de la buena fe contractual del artículo 54.2.d) del ET (Estatuto de los Trabajadores).

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe [ arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 22 de mayo de 1986 y 25 de junio de 1990 ].

La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario- es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más Alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspirados de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (art. 7-1 ), pone coto al fraude de Ley ( art. 6-4) y niega amparo al abuso de derecho al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

El requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntario de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón de cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1984 con cita de la 30 de enero de 1981 , entre otras). La falta se entiende cometida aunque no se acredita la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de la defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque , como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 542-d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del art. 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ámbito deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa."

En primer lugar, se imputa a la actora en la carta de despido, la fotocopia, reconocida, de algunos documentos el día 27 de diciembre en el centro de trabajo, refiriendo la actora en juicio que se trataba de su contrato y nóminas ante la sospecha de ser despedida de forma inminente.

A falta de prueba por la demandada de que se tratase de documentos distintos, de que haya habido una vulneración de datos de terceros, perjuicio a la empresa u otros elementos coadyuvantes que permitan valorar la entidad de la conducta, de carácter puntual, atribuida como infracción muy grave, no puede merecer dicha calificación, pues en la única hipótesis barajada, se trataba de documentos referidos a la propia relación laboral de la actora, no confidenciales y que se hallaban a su disposición en la sede de la entidad, sin adopción por ésta de ninguna medida protectora como debiera de ser documentos de contenido sensible consistente en datos protegidos de carácter personal.

La retirada de la firma electrónica del PC habitualmente usado por la actora que grabó en un pendrive, según parece desprenderse de la declaración del informático que presta servicios en la empresa, no consta que causara perjuicio alguno a la empresa, en contra de lo que sostiene la carta de despido, teniendo en cuenta que éste se produce de forma inminente a la fecha en que se dice realizada tal conducta. Se trataba de firma digital para su uso por la demandante y no se aprecia abuso de confianza en la conducta llevada a cabo.

Finalmente, se indica que la demandante firmó en representación de SEDA el 5-10-2021 un contrato con SEAGA sin autorización. Entre su firma y la fecha de comunicación del despido el 29-12-2021 han transcurrido más de 60 días. Se desconoce la fecha de conocimiento de tal hecho por la empresa, que debía, en su caso, haberla acreditado, entendiéndose que el tiempo transcurrido, la excepcionalidad de este hecho y la controversia en los testimonios vertidos acerca de si la actora estaba o no autorizada para esa firma, son elementos que no permiten atribuirle a tal conducta aislada la entidad necesaria como para justificar la más grave de las sanciones posibles, el despido impuesto.

En conclusión, sobre la demandada recaía la carga probatoria respecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo y no ha cumplido con dicha carga ( artículos 110 LRJS y 55 del ET).

Es doctrina jurisprudencial constante la que señala que:

A) El empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido.

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales (TSJ C. Valenciana 29-3-00 AS 3846). Este incumplimiento no puede subsanarse en el acto del juicio (TSJ Cataluña 2-10-00, AS 886), ni en la conciliación extrajudicial (TSJ Madrid 29-1-98, AS 269; TSJ Cataluña 10-7.00, AS 2462), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (TSJ Madrid 16-4- 98, AS 1341; TSJ C Valenciana 27-

Aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Esta finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan al principio de igualdad de partes, pues esa ambigüedad constituye, en definitiva, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (TS 17-12-85, RJ 6133; 11-3-86, RJ 1298; 20-10-87, RJ 7088; 19-1-88, RJ 14; 8-2-88, RJ 593; TS 3-10-88, RJ 7507; 22-10-90, RJ 7705; 13-12-90, RJ 9780; 22-2-93, RJ 1266; 28-4-97, RJ 3584; 18-1-00, RJ 1059; 21-5-08, RJ 4336).

Tampoco puede admitirse que en el acto de juicio se justifique el despido en base a hechos y conductas distintas a las imputadas en la carta de despido.

A su vez el artículo 54.1 ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador no pudiendo obviarse cómo, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, entre otras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987 , y 7 de junio y 11 de julio de 1.988 , cuando se trata de enjuiciar un despido disciplinario resulta ineludible:" (...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace". En suma, el ejercicio de la facultad disciplinaria, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, en el sentido de concurrir, "entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada" señalándose jurisprudencialmente que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos y que, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico constituyendo un requisito básico para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato y siendo así, aún cuando no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado no exonerando de responsabilidad ni la autoinculpación".

SÈPTIMO.- En cuanto a la denuncia de vulneración de intimidad y protección de datos ( artículo 18 CE) no existe prueba al respecto.

Respecto del acoso laboral en el origen del despido, se ha acreditado una situación laboral conflictiva, pues así la ha expuesto la demandante, sin que de ninguna de las pruebas se desprenda la existencia de vejaciones, insultos o humillaciones a la misma. El relato de hechos de aquélla se centra en la existencia de una inicial situación de confianza estrecha, sin prueba de que la demandante estuviese desde el inicio de su entrada en la empresa en una situación psicológica de vulnerabilidad por la que se viese coaccionada a acudir a eventos o comidas con el demandado Sr. Leonardo. Refiere la actora que éste "estaba obsesionado con tener novia" y tenía interés sentimental o sexual en ella. La actora sitúa el cambio de actitud del demandado en el momento en que contrata a una amiga y ésta toma vacaciones de inmediato, ante lo que la actora se queja por su elevada carga de trabajo y se lo comenta a uno de los socios. Estos hechos se sitúan en torno a junio/ julio 2021. Dice la actora que cuando dejó de ir con él a sitios le hacía hasta 10 llamadas al día, pero no se han aportado registros; que se presentaba en sitios donde ella estaba con su círculo privado pero no se han aportado testigos directos; que la controlaba por cámaras de seguridad, de lo que tampoco se han aportado pruebas, limitándose la testigo Sra. Aurora a señalar que existen cámaras que enfocan los puestos de trabajo. De la posterior conducta de represalia que la actora imputa al demandado, consistente en retirarle el vehículo, disminuirle la retribución o hacerle el vacío, la única prueba practicada es su propia declaración. En cuanto a los testigos, el Sr. Ignacio, socio, ha referido a las generales de la ley, que ha habido un conflicto entre su empresa y el consejo de administración de SEDA, con interposición de una pluralidad de demandas frente al mismo, bajo presidencia del codemandado. Tales circunstancias, unidas a que este testigo meramente ha señalado que el Sr. Leonardo "no la trataba bien porque ella no estaba contenta, tenía lágrimas en los ojos, porque le había comentado que la perseguía en sitios de ocio y fuera del trabajo", admitiendo que no le constan vejaciones ni insultos, determinan que este testimonio, sin ubicación temporal clara, tampoco en cuanto a las circunstancias de uso de vehículo de empresa por la actora y su retirada, sea insuficiente para acreditar los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para conformar una conducta, en el centro de trabajo, de sometimiento de la actora a una situación calificable de acoso laboral.

Tampoco existe prueba de una merma de retribuciones o pagos en especie que se enmarquen en una conducta sistemática de acoso a la actora, siendo la atribución de comportamientos de este tipo al demandado sumamente genérica, imprecisa y vaga. Así, alude la actora a que en marzo 2020 el demandado se rió de ella en una foto que le hizo, y ha añadido que, en una ocasión, le dijo "qué minifalda llevas", sin que, por su exposición de los hechos, se advierta una actitud grave, de desprecio, tendente a la humillación de la actora, por más que pudiera resultar antipática o fuera de lugar. Entendemos que ha de tenerse en cuenta que, entre las partes, ha existido una relación de confianza y cordialidad que se ha perdido con el tiempo, por temas, de los que no se tenido cabal conocimiento en juicio por ser, además, ajenos a su objeto, que tienen que ver con la gestión de la SEDA, con las discrepancias entre socios y con la falta de adhesión a partir de un determinado momento de la actora a la conducta del demandado como presidente, hablando ésta en juicio de "facturas raras y cosas raras", dejando de acompañarle fuera del centro de trabajo, bloqueándole en redes sociales según ha dicho, dejando de ser la demandante personal de la confianza del demandado, por lo que de forma unilateral habría decidido su despido, sin prueba tampoco de que éste hubiese llegado a conocer antes del mismo el embarazo de la actora.

Resulta de aplicación lo razonado en la STSJ de Galicia de 20-10-2014 , en relación a los mecanismos del «mobbing » -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo («mobbing » horizontal) como al personal directivo («bossing»), el que incluso puede ser sujeto pasivo («mobbing » vertical); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno, muy antiguo aunque de reciente actualidad (véase Internet), es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero) (1976 , 44), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE EDL 1978/3879 EDL 1978/3879, y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET EDL 1995/13475 EDL 1995/13475, para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad."

El FJ SEXTO de la mencionada sentencia expone:

En este punto conviene destacar que la calificación de mobbing "ha de reservarse para los casos en que hay un acoso sistemático, repetición de determinadas conductas con una cierta duración en el tiempo y puesta en práctica con la intención de minar la autoestima del trabajador, asociado normalmente a la finalidad de hacerle romper la relación laboral (lo que no significa) que la finalidad tenga que estar predeterminada, puede también establecerse y calificarse la situación cuando se enquista la relación en unos parámetros de ataque, reproches y humillación repetida, deliberados, que aparentemente para el trabajador no resultan explicables. Y, en esta línea, se rechaza otorgar tal singular calificación a un supuesto en que la empresa había incumplido su obligación de dar trabajo efectivo al empleado al no concurrir el "ejercicio de violencia psicológica de forma sistemática y recurrente por parte de la empresa y durante un tiempo prolongado con la finalidad de destruir las redes de comunicación del actor con otros compañeros de trabajo..." ( sentencia de la Sala de 23 de julio de 2003 ). Situación (de acoso moral) que tampoco concurre cuando, y a raíz de un cambio de las directrices empresariales, en las órdenes impartidas por el empleador no se aprecia (un) fin discriminador y de represalia" ( Sentencia de la Sala de 4 de noviembre de 2003 ). Siendo así que -y en cualquier caso- "la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar ... al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato..." ( Sentencia de 10 de marzo de 2004 )." Y es que para que pueda considerarse la situación de mobbing o acoso" (sobre la que asienta la recurrente su pretensión rescisoria) se precisa, en definitiva, el concurso de las siguientes circunstancias: a ) Comportamientos negativos graves contra el trabajador afectado; b) Prolongados a lo largo del tiempo; c) Provocados por los compañeros y/o superiores, colectiva o individualmente; d) Que repercutan sobre el trabajador afectado mediante dolencias físicas o psicológicas; e) Que su finalidad última sea que el trabajador afectado dimita de su puesto de trabajo" ( Sentencia de la Sala de 22 de diciembre de 2004 ); siendo así que no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral " ( SS de la Sala de 11 de febrero de 2004 y 10 de junio de 2005 )".

La STSJ Galicia de 22 de julio de dos mil catorce perfila el concepto de acoso :" Con relación a la existencia del acoso laboral , aunque no existe una definición legal, se pueden destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta que son: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. Son situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido.

Otros autores lo definen en los siguientes términos; "situación en la que una persona (o, en raras ocasiones, un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado sobre una persona o personas en el lugar de trabajo" (Heinz Leymann); "toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo".

La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima - injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.

Razona también la resolución:

Y como han tenido ocasión de señalar nuestros tribunales ( STSJ de Navarra de 30 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2001 ), la doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de "mobbing " las siguientes conductas:

a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.

b) Ataque mediante aislamiento social.

c) Ataques a la vida privada.

d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

Como síntomas de las personas sometidas a "mobbing " se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal y depresión.

OCTAVO.- La STSJ de Castilla y León (Burgos) de 26-06-2014 establece los elementos que deben concurrir a la hora de definir una situación como de acoso moral y la subsunción de los hechos aquí declarados probados no permite hablar, en el caso, de una situación de acoso laboral acreditada:

" Primer elemento: el hostigamiento, persecución o violencia psicológica contra una persona o conjunto de personas.

No hay que confundirlo con una mera situación de tensión en el trabajo o mal clima laboral, tampoco concurre ese elemento por el hecho de que se adopten por parte del empleador determinadas decisiones que vulneren derechos laborales del trabajador, tales como traslado de puesto de trabajo, modificación de condiciones de trabajo, cambio de funciones, etc., movilidad geográfica, traslados, etc. Estas actuaciones empresariales, aunque sean declaradas como no ajustadas a derecho, no constituyen por sí solas maltrato psicológico.

En efecto, para que concurra este primer elemento, es necesario que la víctima sea objeto de un conjunto de actuaciones que configuran, en su conjunto, un panorama de maltrato psíquico o moral, una denigración o vejación del trabajador.

La violencia puede manifestarse de distintas formas, consistiendo básicamente en acciones tendentes a aislar al empleado de su ámbito laboral, privándole de trabajo efectivo o asignándole tareas excesivas o manifiestamente imposibles de realizar, para agobiarlo, desacreditando al trabajador como inútil o incompetente, impidiéndole la comunicación con sus compañeros de trabajo, privándole de los medios de trabajo, deteriorando su entorno físico, como mantenerle en una estancia inadecuada y aislada del resto, etc.

Segundo elemento: carácter intenso de la violencia psicológica.

Se viene exigiendo, para determinar la existencia de acoso moral, que la situación de violencia sea grave, llegando a utilizarse los términos violencia intensa o extrema, lo que quiere decir para calificar una conducta, como acoso moral, no basta que exista una violencia psicológica leve o menor, incapaz por sí misma de provocar daño en persona normal, sino que se requiere que el hostigamiento tenga un alto grado de intensidad.

En caso de que no concurra tal intensidad y la persona resulte afectada, la patología tendría ver más con la propia personalidad del afectado con la real hostilidad del entorno laboral.

Tercer Elemento.- Prolongada en el tiempo.

Es el tercer requisito exigido para apreciar concurrencia del acoso laboral.

Significa que no basta con que la violencia se manifieste como un mero episodio aislado y se produzca en un momento muy concreto o de forma esporádica. Para que se aprecie la existencia de acoso es preciso que el hostigamiento intenso o extremo tenga una determinada duración, que Instituto Nacional de Seguridad e Higiene y el profesor Leyrnan cifran en seis meses.

Este plazo ha de ser interpretado de flexible, ya que lo importante es la idea de continuidad en la violencia, ordenada a un fin determinado: la destrucción psicológica o moral trabajador.

Cuarto elemento.- Que tenga como finalidad dañar psíquica o moralmente al trabajador, para marginarlo de su entorno laboral.

Este elemento es el que sirve de nexo o conductor, dotando de entidad y sustantividad propias al conjunto de actos aislados y espaciado el tiempo, que integran la conducta de acoso.

Hay que tener en cuenta que la intencional puede ser un elemento plenamente consciente o premeditado o puede existir de forma larvada, formas de rechazo y hostilidad hacia la víctima, el propio acosador puede no racionalizar conscientemente, pero que pueden manifestar de forma más o menos subconsciente la intencionalidad oculta de su entorno de trabajo.

Estos cuatro elementos son apreciados, descriptivos del acoso, en todos los estadios de la cuestión.

Existe un quinto elemento, respecto a cuya exigencia discrepan los autores y la jurisprudencia al ahora de construir el concepto de acoso.

Dicho elemento se refiere a si es exigible o no que se produzcan daños psíquicos en el trabajador afectado, circunstancia que concurre en la mayoría de los supuestos examinados por las sentencias que se han ocupado de la cuestión, pues el inicio de la tipificación jurídica del concepto de acoso moral ha venido muy marcado por nociones propias de la psicología, de la psiquiatría y de la medicina del trabajo, centrándose más en los aspectos de prevención de riesgos laborales que en la afectación de esta conducta a los derechos fundamentales y laborales del trabajador. Ello obedece a que los primeros casos de "mobbing" que ha llegado a los Tribunales han tenido como eje central el daño psicológico grave producido al trabajador afectado y ha sido esencial la prueba pericial psicológica que ese daño ha causado a la salud mental de la víctima."

A la vista de lo expuesto, entendemos que la prueba no ha llegado a revelar la situación definida jurisprudencialmente como acoso laboral, pues las conductas relatadas por el trabajador no cuentan con otro refrendo probatorio que sus propias referencias, siendo las manifestaciones del Sr. Ignacio en buena medida, de referencia, de donde se desprende que, en el relato de hechos de la demandante se entremezcla la descripción objetiva de conductas con elementos perceptivos valorativos subjetivos, que no alcanzarían "objetivamente", desde la perspectiva de un tercero imparcial, que es la que debe emplearse, la intensidad y la duración que permitirían calificar a conducta de acoso laboral.

Tampoco el daño psicológico, puede atribuirse a una conducta ajena de hostigamiento continuado grave, o como decía la citada STSJ de Castilla y León (Burgos) de 26-06-2014, llegando a utilizarse los términos violencia intensa o extrema, lo que quiere decir para calificar una conducta, como acoso moral, no basta que exista una violencia psicológica leve o menor, incapaz por sí misma de provocar daño en persona normal, sino que se requiere que el hostigamiento tenga un alto grado de intensidad.

En caso de que no concurra tal intensidad y la persona resulte afectada, la patología tendría ver más con la propia personalidad del afectado con la real hostilidad del entorno laboral.

La actora inicia en la fecha del despido baja médica por trastorno generalizado de ansiedad, constante el embarazo, siendo que solo en un informe de primera consulta de embarazo del día 24 de diciembre se alude a que la demandante padece ansiedad - añadimos que viene siguiendo consultas médicas relativas a un tratamiento de fertilidad, capaz de generarla por sí- y vómitos, sin que en el informe de tal fecha se haga referencia alguna a su eventual vinculación con una situación de acoso laboral, pues las alusiones a éste, por referencia de la demandante, aparecen en informes muy posteriores al despido cuando actora no ha vuelto, desde hace muchos meses, al centro de trabajo. La baja médica por trastorno de ansiedad generalizada data de la fecha del despido, sin que antes de esta fecha consten elementos acreditativos del daño psicológico paulatino que se atribuye al demandado.

NOVENO.- La consecuencia de no haber probado la empresa la procedencia del despido por causas no relacionadas con el embarazo es la declaración de nulidad del despido por aplicación del artículo 55.5 del ET, según se expuesto en el anterior Fundamento de derecho tercero, con obligación de readmisión de la actora en su centro de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad al despido de efectos 29-12-2021. Recordemos que el Sr. Ignacio ha indicado que el embarazo era un hecho notorio en la empresa, frente a lo que ha de tenerse en cuenta que el estado de gestación era incipiente y que la administrativa Sra, Aurora sostuvo en juicio, sin prueba en contrario, que el Sr. Ignacio no iba al centro de trabajo para conocer lo que allí se sabía y que ella misma desconocía el embarazo. Ya hemos aludido a la conflictividad entre la SEDA y su administración y el Sr. Ignacio, por lo que no podemos atribuir a tal afirmación de notoriedad plena eficacia probatoria. Pues, aunque también ha quedado evidenciado que la testigo Sra. Aurora ya mantenía, al menos, una relación profesional antigua con el Sr. Leonardo, pues "le llevaba seguros años antes", por lo que su testimonio no ofrece tampoco plena credibilidad subjetiva, entendemos que era precisa, en cualquier caso, alguna otra prueba que corroborase la versión de los hechos del Sr. Ignacio y de la propia actora. Únicamente constan dos citas médicas no directamente relacionadas con el embarazo, sino con la concepción, anteriores a diciembre 2021, siendo meras manifestaciones de la actora las relativas a que el Sr. Leonardo conocía el embarazo porque ella había dejado de fumar y beber alcohol, máxime cuando se dice que no tenían relación personal en ese tiempo, o porque la veía acudir frecuentemente al baño cuando, además, los testigos han referido que el codemandado no iba diariamente al centro de trabajo. Consta una primera consulta de embarazo el 24-12-2021 que no se ha probado que fuera conocida por el demandado y sea la causa del despido, como tampoco hay acreditación del acceso ilegal del demandado al historial clínico de la demandante.

La consecuencia de lo expuesto es la nulidad del despido, pues como se ha señalado con anterioridad el art. 55 b) ET declara nulos los despidos de las mujeres embarazadas, prescindiendo del conocimiento de la empresa, si este despido no es procedente "por motivos no relacionados con el embarazo ( STC 21/7/2008 , STS17/10/2008 , 17/10/2008 , 16/1/2009 , 13/4/2009 , 30/4/2009 y 6/5/2 009 , 20/1/2010 , 25/1/2013 , 14/1/2015 ; , y 942/2017 de 28 noviembre).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación