Sentencia Social 316/2022 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 283/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Ejercita el actor en su primera demanda acción de extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en los artículos 4.2 y 50.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); y, en la segunda demanda acción de impugnación de despido tácito al amparo de lo previsto en los artículos 55 y 56 del ET.

Alega en apoyo de sus pretensiones que presta servicios para las mercantiles demandadas, con antigüedad de 11/05/2015, con base en una sucesión de contratos temporales suscritos con las empresas del grupo, primero con NOYAMOVIL y después pasando sin solución de continuidad a SHANG MOTORS y posteriormente a NOYAMOTOR CONCESIONARIO, con categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 1.465,09 euros incluida la prorrata de extras. Que estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor desde el 14/03/2020, el cual concluyó el 31/03/2022. Que la empresa le ha remitido un burofax en el que le comunica que pasa a situación de vacaciones y después a situación de permiso retribuido. Que no se le ha dado ocupación efectiva, y que además se le adeuda la nómina de abril de 2022, y tanto la empresa empleadora como las demás del grupo están cerradas y sin actividad, por lo que tanto por la falta de ocupación efectiva como por la falta de pago de salario, tiene derecho a la extinción indemnizada de su relación laboral al amparo del art. 50 del ET.

En la segunda demanda el actor acciona por despido tácito al amparo de lo previsto en los artículos 55 y 56 del ET, alegando que estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor desde el 14/03/2020, habiendo concluido el ERTE el 31/03/2022. Que el 31/03/2022 se le remitió por la empresa el burofax ya referido en el que le indicaba que pasaba a situación de vacaciones y después a permiso retribuido. Que el 1/04/2020 se presentó en las instalaciones de la empresa, estando las mismas cerradas y sin poder reincorporarse a la actividad laboral; y el mismo día la Inspección de Trabajo acudió a las instalaciones de la empresa constatando el cierre de las mismas y falta total de actividad. Y que el 6/07/2022 consultada su vida laboral constata que se encuentra en situación de baja en la Seguridad Social desde el día 1/04/2022. Por lo que dicha baja constituye un despido tácito, que es improcedente. Por lo que solicita que se declare improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes.

En sus demandas insta el actor la condena solidaria de las mercantiles demandadas por constituir las mismas un grupo empresarial laboral patológico.

En la vista el actor aclaró que el 3/08/2022 se publicó en el BOP de A Coruña el nuevo Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de A Coruña para el periodo 2022-2025, y que conforme a las tablas salariales de dicho convenio le corresponde percibir un salario para la categoría de auxiliar administrativo de 1.857,59 euros mensuales brutos con inclusión de las pagas extras, por lo que este ha de ser el salario regulador a efectos del despido. Aclaró asimismo que ha sido dado de baja en la Seguridad Social con fecha de efectos 01/04/2022. Que además desde dicha fecha el centro de trabajo de Santiago se encuentra cerrado y sin actividad, y que el centro de trabajo que la empresa tenía en Vigo ha quedado cerrado y sin actividad asimismo en julio de 2022 habiéndose procedido al despido de los trabajadores. De modo que, en el caso de estimarse la demanda, no siendo posible la readmisión, insta la aplicación del artículo 110.1.b) de la LRJS.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad, valorada conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, se siguen de la documental aportada por la parte actora con la demanda y en su ramo de prueba, y por aplicación de ficta confessio a las demandadas ex artículo 91.2 de la LRJS; y ex artículo 217 de la LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, todo ello en los términos que se han indicado en el propio apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

TERCERO.- Entrando a resolver sobre el fondo del asunto y habida cuenta que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador y la de impugnación de despido objetivo, procede señalar que, consolidada doctrina de la Sala Cuarta del TS (por todas Sentencia de 27/02/12, Rec. 2211/11 , en la que se citan las precedentes), sentó las siguientes reglas respecto a los criterios a seguir en la aplicación del Art. 32 de la LRJS:

1.- Dicha norma legal, obliga no solo a acumular y debatir en el acto del juicio las dos acciones, sino también a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

2.- En cuanto a cuál de las dos acciones debe ser resuelta primero y la incidencia que sobre la segunda produzca la decisión sobre la primera, deben distinguirse dos supuestos:

a) Cuando la acción resolutoria y la de despido tienen la misma causa o responden a idéntica situación de conflicto, han de analizarse ambas acciones conjuntamente lo que no implica que hayan de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

b) Por el contrario si la acción extintiva y la impugnatoria del despido tienen causas independientes entre sí, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda.

3.- Tal solución tiene por finalidad evitar actuaciones torticeras como las que puede emplear el trabajador que, siendo despedido trata de enervar las consecuencias de un eventual despido procedente con la presentación de una acción resolutoria, o las que puede utilizar el empresario que, ante una demanda fundada sobre resolución de contrato a instancias del trabajador busca evitar las consecuencias imponiendo el despido.

Los anteriores criterios jurisprudenciales han sido elevados a rango legal por la LRJS, que en su artículo 32.1 párrafo segundo recoge los principios que había sentado la doctrina del TS en la materia, al disponer que cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del ET y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En supuesto de autos se ejercita una primera acción pretendiendo la resolución del contrato al amparo del artículo 50.c) del ET por incumplimiento empresarial por falta de ocupación efectiva y abono de salario, y una segunda acción en la que se impugna un despido tácito producido a partir del día 1/04/2022, tras haber finalizado el día anterior el ERTE por causa de fuerza mayor en el que estaba inmerso el trabajador demandante y permanecer la empresa cerrada y sin actividad desde entonces.

Se aprecia en puridad una misma situación de conflicto, que no es otra que la falta de ocupación efectiva del trabajador. En ambas demandas se sustenta la falta de ocupación efectiva a partir del día 1 de abril de 2022, cuando el trabajador tras finalizar la situación de ERTE, debería haberse reincorporado a la actividad laboral. Procede analizar en primer término la acción de despido tácito, pues en puridad esta es la acción que está en la base de la situación de conflicto.

CUARTO.- En atención a los hechos que quedaron probados que concurre improcedencia del despido, motivada por la falta de cumplimiento de los requisitos de forma estipulados en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 55.1, o, en su caso, artículo 53, pues la empresa no ha acreditado haberle entregado al trabajador ni carta de despido con las formalidades de dichos artículos, ni comunicación alguna de extinción del contrato de trabajo, pues ninguna prueba ha propuesto ni practicado al respecto, carga probatoria que le incumbe ex artículo 217 de la LEC, habiendo procedido a cerrar el centro de trabajo sin comunicárselo al trabajador, sin volver a citarlo para la reincorporación al trabajo una vez finalizado el ERTE y sin darle desde entonces ocupación efectiva ni comunicarle en forma extinción del contrato de trabajo.

La prueba practicada lleva a la estimación de la acción, por cuanto ha quedado probada la existencia de un despido tácito, al constar que tras la finalización de los ERTEs tramitados por las mercantiles codemandadas, se procedió al cierre de los centros de trabajo, cesándose la actividad, sin dar ocupación a los trabajadores y sin realizarse extinciones de las relaciones laborales. Consta así acreditado que pese a haberle comunicado la empresa al trabajador que desde el 1/04/2022 a 17/04/2022 pasaba a situación de vacaciones retribuidas y posteriormente a situación de permiso retribuido, la empresa no ha vuelto a ponerse en contacto con el trabajador para ordenar la reincorporación laboral, no dándole ocupación efectiva, y habiendo sido cursada de oficio por la TGSS (tras la constatación del cese de actividad por la Inspección de Trabajo) su baja en la Seguridad Social con efectos de 1/04/2022. Que asimismo los trabajadores remitieron a la empresa burofax el mismo día 1/04/2022 solicitando que se les comunicase la fecha de incorporación al trabajo, al haber acudido dicho día a la empresa para reiniciar la actividad laboral y encontrar las instalaciones cerradas y sin actividad. Y que el día 01/4/2022 se presentó por los delegados de personal del sindicato CIG denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el hecho de que tras haber finalizado el 31/03/22 los ERTES por fuerza mayor de las mercantiles codemandadas, las mismas no se habían puesto en contacto ni con la representación sindical ni con los trabajadores, encontrándose los centros de trabajo cerrados y sin actividad. Y que personada la Inspección de Trabajo el día 1 de abril de 2022 en el centro de trabajo de las mercantiles codemandadas, se constató que las instalaciones estaban cerradas y sin actividad, estando presentes en el lugar un total de 6 trabajadores de NOYASTAR SL, 26 trabajadores de la mercantil NOYAMÓVL SL, 1 trabajador de CHEBOT INVERSIONES SL, 1 trabajador de SHANG MOTOR SL, y 2 trabajadores de NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, entre ellos el demandante, sin poder reincorporarse los trabajadores al puesto de trabajo desde entonces. Dichos actos de cese de la actividad y cierre de las instalaciones y falta de ocupación efectiva del trabajador, sin comunicarle de ninguna forma expresa y fehaciente la extinción de la relación laboral en legal forma, deben considerarse suficientemente expresivos y concluyentes en el sentido de revelar una voluntad clara e inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir, por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral. Sobre la consideración del despido tácito, el TSJ de Galicia señala-recurso de Suplicación 4192/12- que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87).

Como explica la STS de 16-11-1998, recurso 5005/1997, "a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )".

En suma, se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo, siendo necesario para apreciarlo que concurra una intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación laboral, situación que ha sido apreciada en supuestos como el que nos ocupa.

Acreditada la existencia del despido tácito, el mismo debe ser declarado improcedente, por cuanto, en lo que atañe a la improcedencia por incumplimiento de los requisitos formales legalmente estipulados, no consta acreditado el cumplimiento de los fijados en los artículos 53 o 55 del ET, por cuanto no se cumple el requisito de comunicación formal del despido mediante entrega de carta de despido con expresión suficiente de la causa del despido; y, de otra parte, no constan tampoco acreditadas las causas del despido, dado no ha cumplido la parte demandada con la carga probatoria que sobre el particular le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas que justificarían el despido. Motivos por los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

QUINTO.- En lo que atañe a la acción de extinción contractual, ejercitada por el actor al amparo del artículo 50 del ET la misma también debe prosperar.

De la prueba practicada se infiere que el trabajador fue incluido en ERTE desde el 14/03/2020, el cual finalizó el 31/03/2022.

La situación de suspensión de empleo por estar inmerso en un ERTE determina por sí misma la falta de ocupación efectiva del trabajador al estar suspendida la obligación de ir a prestar servicios y pasar a situación de percepción de prestación por desempleo. Por lo que, estando el trabajador en dicha situación desde el 14/03/2020 al 31/03/2022, estaría justificada la falta de ocupación efectiva en dicho periodo. Ahora bien, una vez finalizado el ERTE la empresa debe proceder a dar ocupación al trabajador, y en el caso de autos consta que no lo ha hecho. Así, tras haber procedido a comunicarle el mismo día 31/03/2022 que pasaba a situación de vacaciones desde el día 1 al 17 de abril y posteriormente a permiso retribuido, la empresa se desentendió del trabajador, no volviendo a llamarlo para reanudar la actividad laboral, no dándole efectiva ocupación, ni comunicándole en sentido alguno si continuaba en situación de permiso y hasta cuando, o si se procedía a la extinción de su contrato de trabajo. De modo que, sin perjuicio de lo ya indicado respecto al efecto del despido tácito, sí habría incurrido la empresa en un incumplimiento contractual que justifica la resolución del contrato al amparo del art. 50.1.c) del ET.

Por el contrario, no podría operar esta causa extintiva por la falta de pago de salario al tiempo de presentarse la demanda, pues la misma se presentó en el mes de junio y a dicha fecha la empresa le adeudaba, según se indica en la demanda, la mensualidad de abril y la de mayo, lo que no puede considerarse que constituya un incumplimiento contractual determinante de la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50.1.b) del ET, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige al menos la falta de pago de 3 mensualidades completas de salario para estimar que se incurre en un incumplimiento justificativo de la resolución contractual.

No se alega ni acredita falta de pago de salario y cotización en el periodo de ERTE, y por más que se pudiera considerar que actualmente al trabajador se le adeudarían los salarios desde el 1 de abril en lo sucesivo, debe tenerse en cuenta que en dicha fecha (1 de abril) entraría ya el efecto del despido tácito, por lo que de ser estimada la acción de despido tácito no estaríamos ya ante salarios propiamente dichos que lleven a aplicar el art. 50 del ET, sino ante salarios de tramitación. De modo que no puede concluirse que concurra al tiempo de ejercitarse la acción causa de rescisión de la relación laboral a instancia del trabajador al amparo del artículo 50.1.b) del ET.

Lo anterior comporta que la estimación de la demanda sea sustancial.

SEXTO.- En lo que atañe a las consecuencias derivadas de la estimación de las acciones ejercitadas, ha de señalarse que si bien la consecuencia de la declaración de improcedencia del despido es la obligación de la empresa de optar bien por la readmisión en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o bien por el abono de la indemnización de despido improcedente, en el presente caso en la medida en que además de proceder la resolución contractual por aplicación del artículo 50.1.c) del ET, se ha acreditado que las empresas demandadas se encuentran cerradas y sin actividad y no resulta posible o realizable la readmisión que derivaría del ejercicio de la opción, y habiendo solicitado el actor para caso de declaración de improcedencia del despido la extinción indemnizada de la relación laboral en sentencia (ex art. 110 de la LRJS), procede declarar extinguida la relación laboral en la presente resolución, condenando a las mercantiles demandadas a abonarle al demandante la indemnización por despido improcedente calculada hasta la fecha de la presente sentencia, la cual ha de calcularse, por hallarnos ante un contrato celebrado con posterioridad al 12 de febrero de 2012, a razón de 33 días de salario por año de servicio, y hasta la extinción de la relación laboral a medio de la presente resolución.

En lo que atañe al salario regulador del despido, deben acogerse las aclaraciones efectuadas por el actor en la vista, pues si bien la base de cotización del trabajador al tiempo del despido es de 1.465,09 euros/mes, debe aplicarse el salario que, conforme a las nuevas tablas salariales del convenio, debió percibir durante el año anterior al despido, y que las tablas fijan para su categoría profesional en 1.857,59 euros/mes incluida la prorrata de extras.

En relación con la antigüedad debe indicarse que si bien la reconocida en nóminas es 12/05/2016, debe acogerse la alegada por el actor, pues consta probado que desde el 11/05/2015 ha prestado servicios sin solución de continuidad para las mercantiles demandadas integrantes del grupo empresarial. Consta acreditado que inició su prestación de servicios contratado por la empresa NOYAMÓVIL SL desde el 11/05/2015 a 11/06/2015, y desde 12/06/2015 a 11/05/2016, en ambos casos con contratos temporales; y sin solución de continuidad pasó a prestar servicios por cuenta de SHANG MOTORS SL desde el 12/05/2016 a 01/07/2019 con contrato indefinido a jornada completa, y que el 2/07/2019 la empresa NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL se subrogó en la relación laboral que el actor tenía con la empresa GRUPO NOYA SPORT SL (actualmente SHANG MOTORS SL), y desde dicha subrogación el actor consta sin solución de continuidad en alta en la Seguridad Social por cuenta de NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL con contrato indefinido a tiempo complete.

Atendida la antigüedad (11/05/2015) y salario del actor (1.857,59 euros brutos/mes), que resultan de la documental aportada, le corresponde percibir una indemnización de 15.283,13 euros por la extinción de la relación laboral a fecha de la presente resolución.

Y asimismo le corresponde percibir al trabajador demandante en concepto de salarios de tramitación los dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, el 01/04/2022 hasta la presente resolución en la que se extingue la relación laboral, puesto que al declararse el despido como improcedente se entiende que la relación laboral ha permanecido viva hasta la presente resolución, en la que se extingue. En relación con el particular puede también tenerse en cuenta respecto a la aplicación de los salarios de tramitación para caso de aplicarse -como ocurre- el artículo 110 de la LRJS, que dicha cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por la STS de 21/07/2016. Sobre el particular, puede citarse asimismo, la STSJ de Galicia de 13/01/2017 (recurso 4060/2016) que explica con suma claridad la cuestión:

" (...) Así las cosas, la denuncia no puede prosperar, por cuanto la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , confirmando la dictada por esta Sala en fecha 18 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3732/2014, señalando: ".- 1. Como hemos ya anticipado, y se desprende palmariamente de lo expuesto en los apartados anteriores, la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.

2. Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido ", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

En consecuencia, asumiendo dicha doctrina y teniendo en cuenta que, contrariamente a lo que sustenta la recurrente en el recurso, no realizado opción alguna, sino que se ha limitado a interesar la extinción de la relación laboral, indicando que no podría optar por la readmisión o la indemnización, ya que el centro de trabajo no existía ya, lo que fue aceptado por la actora y consta acreditado documentalmente, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada".

De modo que, a razón de 61,07 euros diarios, el actor ha de percibir un total de 14.107,17 euros brutos, s.e.u.o., por los 231 días transcurridos desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral en la presente resolución, sin perjuicio de los descuentos que, en su caso, procedan respecto de dicha suma en fase de ejecución de sentencia, en relación con las prestaciones por desempleo o por la colocación del demandante durante dicho periodo de salarios de tramitación en función del salario que esté percibiendo en su nuevo empleo.

SÉPTIMO.- En lo que atañe a la acción de reclamación de cantidad ejercitada de modo acumulado -ex art. 26 de la LRJS- con la demanda de extinción contractual, debe señalarse que si bien es cierto que concurre acreditada la deuda de la nómina del mes de abril de 2022, y a fecha de juicio se adeudarían las posteriores, debe tenerse en cuenta que al declararse la existencia de despido tácito desde el 1/04/2022 y sin posibilidad de readmisión y con extinción de la relación laboral en la sentencia, los salarios devengados desde dicha fecha 1/04/2022 quedan comprendidos dentro de los salarios de tramitación anteriormente declarados, por lo que no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena por salarios diferentes de los de tramitación. Por este motivo la estimación de la demanda es sustancial.

OCTAVO.- En lo que atañe a la responsabilidad solidaria de las codemandadas, debe acogerse la pretensión del actor.

En relación con el particular debe recordarse que la existencia de grupo patológico requiere la acreditación de una serie de circunstancias y requisitos que se han acreditado en el caso de autos. Se acredita que las empresas demandadas se dedican a una misma actividad, que comparten administradores y socios, se ha generado confusión de los centros de trabajo, comparten materiales y mano de obra, y actúan con unidad de dirección y organización empresarial unitaria, e incurren en sucesión y trasvase de plantilla, tal y como ha ocurrido con el demandante, que pasó a prestar servicios desde unas a otras en diversos periodos y sin práctica solución de continuidad, y con prestación indistinta de servicios en beneficio de todas las mercantiles con independencia de cual fuere la mercantil que en cada momento actuase como empleadora formal.

La doctrina jurisprudencial sentada en relación con el grupo de empresas laboral, figura asimismo de creación jurisprudencial, viene señalando de forma ya consolidada -entre otras la STS 03/11/2005- "el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales" . En estos supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo se entiende que existe una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad, situación a la que apunta el artículo 1.2 del ET al definir al empresario como las personas físicas y jurídicas y también las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, de forma que la responsabilidad solidaria a efectos laborales deriva en esos casos de la existencia de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen en realidad la posición de único empleador ( STS 23/01/2007).

Asimismo, el alto Tribunal ha señalado -entre otras, SSTS 04/04/2002, 20/01/2003- " que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 )"; y que " la mera existencia de administradores o accionistas comunes, o de sociedades participadas entre sí no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales" (entre otras, S STS 21/12/2000, STS 26/12/2001 , 08/06/2005 , 25/06/2009 ).

La sentencia de 27/05/2013, en la que resumiendo la doctrina sentada hasta entonces, señala: "la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -)

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO .- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo , en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma»".

La traslación de dicha doctrina al caso de autos lleva a apreciar acreditada la existencia del grupo de empresas a efectos laborales. A la documental aportada por la parte actora, han de unirse los datos obtenidos del detallado informe emitido por la Inspección de Trabajo a efectos de solidaridad entre las demandas por deudas con la Seguridad Social, el cual, si bien, no es vinculante para el juzgador, en el caso de autos, en unión a los obtenidos de la documental del actor y las testificales, sí aporta datos concluyentes, de la concurrencia del grupo patológico.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la existencia del grupo laboral patológico entre las aquí codemandadas ha sido declarada ya por sentencia dictada por esta misma juzgadora en fecha 24/10/2022 en autos de DSP nº 84/2022 (acumulados autos DSP 342/2022), analizando un supuesto igual al de autos, en relación con otro trabajador, siendo firme dicha sentencia conforme consta en el Libro de sentencias de este Juzgado, por lo que por razones de seguridad jurídica, y no pudiendo desconocer esta juzgadora sus propias resoluciones, el mismo criterio ha de ser aplicado al caso de autos, teniendo en cuenta que, además, el pronunciamiento dado en la referida sentencia produce en este procedimiento el efecto positivo de la cosa juzgada ex artículo 222.4 de la LEC, la cual es apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público procesal.

Al respecto debe señalarse que, aun cuando no concurre la identidad subjetiva en la parte demandante, conforme viene declarando la doctrina jurisprudencial y se viene siguiendo en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia - especialmente a raíz de la STS de 29 de mayo de 1995 dictada en unificación de doctrina-, aquella sentencia produce en este litigio igualmente el efecto positivo de la cosa juzgada, pues según dicha doctrina jurisprudencial, para apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, no siendo necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio. En este sentido y por referir las resoluciones de nuestro propio Tribunal Superior de Justicia, pueden citarse diversas resoluciones en las que en procesos por despido seguidos a instancia de diferentes trabajadores contra las mismas empresas y en los que se discutía idéntica cuestión -de existencia o inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales o de sucesión empresarial- el Tribunal ha apreciado el efecto positivo de la cosa juzgada generado por la primera de las sentencias que haya adquirido firmeza en relación con el pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria de las empresas por existencia o inexistencia de grupo de empresas laboral o sucesión empresarial, aún siguiéndose los ulteriores procesos a instancia de diferente o diferentes trabajadores que los que fueron parte en el primer proceso cuya sentencia devino firme. En este sentido SSTSJ de Galicia de 26/02/2014 ( recurso suplicación 4203/2013), de 13/06/2014 ( recurso de suplicación 2318/2012), o la 8/07/2014 ( recurso de suplicación 1333/2014).

Y, en segundo lugar, y aun prescindiendo del efecto de la cosa juzgada, como se apuntaba ut supra, en el caso de autos, fueron igualmente acreditados los elementos y requisitos necesarios para apreciar la concurrencia del grupo empresarial laboral determinante de la extensión de la responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo.

Consta así que las mercantiles codemandadas comparten socios fundadores, administradores y apoderados, siendo inicialmente titulares de las participaciones sociales, de manera directa o indirecta, la familia Azucena Carlos Alberto Domingo ( Azucena, Domingo y Carlos Alberto), estando participadas unas por otras. Comparten domicilios sociales y centros de trabajo, teniendo todas sus instalaciones en la misma nave en el Polígono Industrial del Tambre, que tiene dos fachadas, una hacia Vía Edison nº 3 y otra hacia Vía Pasteur nº 2. Tienen una misma actividad o actividades concurrentes y complementarias entre sí, todas ellas relacionadas con la compra y venta de vehículos automóviles y ciclomotores, de accesorios, recambios y herramientas para los mismos, y tareas de reparación, revisión y mantenimiento de los mismos. Actúan en el tráfico mercantil con apariencia externa de unidad, como un auténtico grupo mercantil, constando que en la web del GRUPO NOYA www.gruponoya.com, figura la publicidad de todas las empresas, así como en los dominios de los correos electrónicos de las sociedades &gruponoya.com.; y constando que incluso algunas de las sociedades tienen el mismo teléfono. Comparten y se transmiten plantilla, y existe prestación de servicios indistinta para todas ellas, tal y como se ha detallado en los hechos probados con la indicación de los trabajadores que han venido pasando de unas a otras de forma continuada. Y existe confusión patrimonial entre ellas, suscribiendo cuentas especiales de crédito con finalidad liquidatoria de forma solidaria, y transmitiéndose deudas entre los administradores y las diferentes sociedades, y actuando unas como fiadoras de otras en la petición de préstamos y créditos.

NOVENO.- En lo que atañe a la responsabilidad del FOGASA, debe estarse a lo previsto en los artículos 33 del ET y 23 de la LRJS, con notificación de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,