Sentencia Social 210/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 293/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora en su primera demanda acción de extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en los artículos 4.2 y 50.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); y, en la segunda demanda acción de impugnación de despido tácito al amparo de lo previsto en los artículos 55 y 56 del ET.

Alega en apoyo de sus pretensiones que presta servicios para las mercantiles demandadas, con antigüedad de 01/09/1995, con base en una sucesión de contratos suscritos con las empresas del grupo, primero con NOYAMOVIL y después con NOYASTAR, por lo que debe reconocérsele dicha antigüedad y no la fijada en nómina que corresponde solo al último contrato pues todas las empresas forman parte del mismo grupo. Que ostenta categoría profesional de auxiliar administrativo, y percibe un salario mensual de 1.910,42 euros incluida la prorrata de extras. Que estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor desde el 14/03/2020, el cual concluyó el 31/03/2022. Que la empresa le ha remitido un burofax en el que le comunica que pasa a situación de vacaciones desde el 1 al 17 de abril de 2022, y después -si no hay nueva comunicación - a situación de permiso retribuido. Que no se le ha dado ocupación efectiva, y que además se le adeudan los salarios señalados en el hecho tercero de la demanda (vacaciones de 2019, febrero de 2020, 50% de las vacaciones de 2021, vacaciones de 2021, vacaciones del 1 al 17 de abril de 2022, salarios del 18 al 30 de abril de 2022, y salario de mayo de 2022), por lo que tanto por la falta de ocupación efectiva como por la falta de pago de salario, tiene derecho a la extinción indemnizada de su relación laboral al amparo del art. 50 del ET.

En la segunda demanda la actora acciona por despido tácito al amparo de lo previsto en los artículos 55 y 56 del ET, alegando que estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor desde el 14/03/2020, habiendo concluido el ERTE el 31/03/2022. Que se le remitió por la empresa el burofax ya referido en el que le indicaba que pasaba a situación de vacaciones y después a permiso retribuido, si bien la empresa no realizó ninguna comunicación nueva. Que por medio de carta de fecha 15/07/2022 de la TGSS ha tenido conocimiento de que dicha administración ha procedido a cursar su baja de oficio en la Seguridad Social con fecha de efectos el 1/04/2022, lo que la lleva a demandar por despido táctico, por cuanto no ha recibido ninguna comunicación o carta de la empresa explicando los motivos del despido, y además se ha cursado su baja de oficio en base a la actuación fraudulenta de la empresa, por lo que la misma es plenamente responsable de dicha baja de oficio, puesto que la Inspección de Trabajo ha comprobado que las empresas demandadas, con claro abuso de los derechos de los trabajadores, han procedido a cesar unilateralmente la relación laboral, sin respetar los derechos dela trabajadora, y sin comunicar el cese ni abonar cantidad alguna de liquidación o indemnización. Por lo que solicita que se declare improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes.

En ampliación de demanda insta la actora la condena solidaria de las mercantiles demandadas por constituir las mismas un grupo empresarial laboral patológico.

En la vista el actor aclaró en la actualización de las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de A Coruña para el año 2022, se prevé un salario anual bruto para un trabajador de su categoría profesional de 22.291,10 euros, más 142,11 euros de complemento personal anual, lo que hace un salario bruto anual total de 22.433,21 euros, por lo que el salario mensual es de 1869,43 euros, al no que ha de añadirse dos complementos que constan en nómina y que se le venían abonado aunque no figurasen en convenio que son el complemento personal por incentivo que es de 198,30 euros y las primas de póliza convenio por importe de 3 euros, por lo que el salario regulador a efectos de despido debe quedar fijado en 2070,73 euros/mensuales. Y aclaró asimismo el hecho cuarto de la demanda señalando que se modifica en el mismo en el sentido de no reclamar las cantidades que se fijan en el hecho cuarto de la demanda y reservándose las acciones para reclamarlas en su caso en otro procedimiento al que se acumularán los atrasos de convenio, y reclamando en este proceso el abono de las cantidades devengadas por vacaciones del 1 al 17 de abril de 2022, salarios del 18 al 30 de abril de 2022, lo que comporta un total de 2.070,73 euros, y los salarios de tramitación que comportan 26.919,49 euros desde mayo de 2022 a mayo de 2023, y en su caso los salarios de los meses siguientes a mayo para para el caso de estimarse la demanda de resolución contractual con fecha de extinción posterior al 1 de abril de 2022 a razón de 2.070,73 euros/mes. Y asimismo aclaró que, a la vista de que las empresas están cerradas y sin actividad, solicita se declare la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización y los salarios de tramitación.

SEGUNDO.- El FOGASA contestó a la demanda instando el dictado de sentencia ajustada a derecho. Alega que concurre prescripción en relación con las cantidades reclamadas en el hecho tercero de la demanda correspondientes a los años 2019 y 2020, puesto que ha pasado más de un año desde su devengo hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. Que concurre falta de acción en relación con la acción del art. 50 del ET dado que la actora estuvo en situación de ERTE desde 21/01/2020 a 31/03/2022, y el ERTE de por sí constituye una falta de ocupación y situación de desempleo, por lo que no concurre un supuesto de falta de ocupación que pueda dar lugar a la extinción de la relación laboral, sino que la misma es la consecuencia natural del ERTE. Que además el cierre del centro de trabajo determina una voluntad extintiva por parte de la empresa, y constituye un despido tácito; y dicho cierre se acredita con el informe de la Inspección de Trabajo. Que concurre excepción de caducidad de la acción de despido dado que el 1 de abril el centro de trabajo está cerrado y es desde dicha fecha desde la que debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de 20 días, y en el caso de la actora se ha ejercitado una vez transcurrido dicho plazo. Y alega igualmente que además la actora desde el 18/05/2022 tiene un nuevo empleo, con una base de cotización superior a la que percibía en la empresa demandada, por lo solicita que, al amparo del art. 110.1.a) de la LRJS, se declare la extinción de la relación laboral con fecha de efectos de 18/05/2022, que es la fecha de alta en la nueva empresa, y sin derecho a salarios de trámite dado que la actora cobra un salario superior en la nueva empresa al que percibía en la empresa demandada.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad, valorada conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, se siguen de la documental aportada por la parte actora con la demanda y en su ramo de prueba, la documental aportada por el FOGASA, y por aplicación de ficta confessio a las demandadas ex artículo 91.2 de la LRJS; y ex artículo 217 de la LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, todo ello en los términos que se han indicado en el propio apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

CUARTO.- Entrando a resolver sobre el fondo del asunto y habida cuenta que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de extinción de la relación laboral a instancias de la trabajadora y la de impugnación de despido objetivo, procede señalar que, consolidada doctrina de la Sala Cuarta del TS (por todas Sentencia de 27/02/12, Rec. 2211/11 , en la que se citan las precedentes), sentó las siguientes reglas respecto a los criterios a seguir en la aplicación del Art. 32 de la LRJS:

1.- Dicha norma legal, obliga no solo a acumular y debatir en el acto del juicio las dos acciones, sino también a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

2.- En cuanto a cuál de las dos acciones debe ser resuelta primero y la incidencia que sobre la segunda produzca la decisión sobre la primera, deben distinguirse dos supuestos:

a) Cuando la acción resolutoria y la de despido tienen la misma causa o responden a idéntica situación de conflicto, han de analizarse ambas acciones conjuntamente lo que no implica que hayan de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

b) Por el contrario si la acción extintiva y la impugnatoria del despido tienen causas independientes entre sí, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda.

3.- Tal solución tiene por finalidad evitar actuaciones torticeras como las que puede emplear el trabajador que, siendo despedido trata de enervar las consecuencias de un eventual despido procedente con la presentación de una acción resolutoria, o las que puede utilizar el empresario que, ante una demanda fundada sobre resolución de contrato a instancias del trabajador busca evitar las consecuencias imponiendo el despido.

Los anteriores criterios jurisprudenciales han sido elevados a rango legal por la LRJS, que en su artículo 32.1 párrafo segundo recoge los principios que había sentado la doctrina del TS en la materia, al disponer que cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del ET y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En el supuesto de autos se ejercita una primera acción pretendiendo la resolución del contrato al amparo del artículo 50.b) y c) del ET por incumplimiento empresarial por falta de ocupación efectiva y falta de abono de salario, y una segunda acción en la que se impugna un despido tácito producido el día 1/04/2022, tras haber finalizado el día anterior el ERTE por causa de fuerza mayor en el que estaba inmersa la trabajadora demandante y permanecer la empresa cerrada y sin actividad desde entonces.

Se aprecia en puridad una misma situación de conflicto, que no es otra que la falta de ocupación efectiva de la trabajadora. En ambas demandas se sustenta la falta de ocupación efectiva a partir del día 1 de abril de 2022, cuando la trabajadora tras finalizar la situación de ERTE, debería haberse reincorporado a la actividad laboral. Procede analizar en primer término la acción de despido tácito, pues, en puridad, esta es la acción que está en la base de la situación de conflicto.

QUINTO.- En relación con la acción de despido, el FOGASA ha alegado excepción de caducidad de la acción, por haberse entablado una vez transcurridos los 20 días legalmente previstos para ejercitar la misma conforme al art. 59 del ET. La parte actora se ha opuesto en el juicio oral a dicha excepción alegando que la acción está ejercitada correctamente y dentro de plazo.

Atendiendo a los hechos que quedaron probados no cabe estimar la excepción. Al respecto debe tenerse en cuenta que la trabajadora estuvo en situación de ERTE hasta el 31/03/2022 Que ese mismo día la empresa le comunicó por burofax que pasaba a situación de vacaciones desde el 1 al 17 de abril de 2022, y de no mediar nueva comunicación, la cual no consta que existiese, pasaba a situación de permiso retribuido. De modo que la trabajadora no conocía una fecha cierta a partir de la cual pudiese considerar que la verdadera voluntad de la empresa era la de extinguir la relación laboral, pues los actos propios de la empresa con la comunicación de 31/03/2022 llevaban a concluir una voluntad empresarial de mantener viva la relación laboral.

No puede computársele a la actora el plazo para el ejercicio de la acción desde el día 1 de abril de 2021, pues siendo cierto que quedó acreditado (por informe de la Inspección de Trabajo) que desde dicha fecha las instalaciones de las empresas estaban cerradas y sin actividad, se aprecia que en dicho día la trabajadora no acudió -a diferencia de otros trabajadores- a las instalaciones de la empresa. Se constata de modo claro del informe de la Inspección de Trabajo, que en la visita que giró dicho día a las instalaciones de la empresa procedió a identificar a todos los trabajadores presentes y se puede observar que no estaba presente la demandante, por lo que no puede presumirse que dicho día tuvo conocimiento del cierre de las instalaciones y presunto despido tácito. Ello cohonesta además con el hecho de que a ella se le había comunicado que desde el 1 al 17 de abril pasaba a situación de vacaciones y después a situación de permiso retribuido, por lo que la trabajadora no tenía obligación de reincorporarse al trabajo el día 1 de abril, siendo lógico, por tanto, que no acudiese ese día a la empresa. Por lo que no puede exigírsele a la trabajadora, tras la comunicación de la propia empresa, que presumiese que su relación laboral estaba extinguida desde el 1 de abril por voluntad extintiva de la empresa por cierre de las instalaciones.

No es sino hasta la fecha en que la trabajadora recibe la comunicación de la TGSS, de fecha 15 de julio de 2021, cuando puede iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de despido, pues es únicamente a partir de esta fecha cuando la trabajadora debe considerar que la relación laboral está extinguida, todo ello por haberse cursado su baja en la Seguridad Social de oficio por la propia TGSS, aunque lo fuera con fecha de efectos de 1 de abril de 2022. La comunicación de la TGSS es de fecha de salida 15/07/2022. No consta en qué fecha la recibió la trabajadora, por lo que debe computarse los plazos desde la propia fecha de dicha comunicación (15/07/2022). Y habiendo entablado la actora la papeleta de conciliación el día 2/08/2022 (11º día del plazo) se ejercitó la acción dentro del plazo de los 20 días legalmente previsto para impugnar el despido. Desde dicho momento se paraliza el cómputo del plazo de caducidad, que se reanuda tras la celebración de la conciliación. Y celebrado el acto de conciliación el día 24/08/2022, se reanudó al día siguiente el cómputo del plazo de caducidad, y habiéndose presentado la demanda el día 1/09/2022 (17º día del plazo), no puede considerarse ejercitada la acción fuera de plazo.

De modo que la excepción alegada por el FOGASA ha de ser desestimada.

Entrando a resolver sobre el fondo del asunto, en atención a los hechos que quedaron probados que concurre improcedencia del despido, motivada por la falta de cumplimiento de los requisitos de forma estipulados en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 55.1, o, en su caso, artículo 53, pues la empresa no ha acreditado haberle entregado a la trabajadora ni carta de despido con las formalidades de dichos artículos, ni comunicación alguna de extinción del contrato de trabajo, pues ninguna prueba ha propuesto ni practicado al respecto, carga probatoria que le incumbe ex artículo 217 de la LEC, habiendo procedido a cerrar el centro de trabajo sin comunicárselo a la trabajadora, sin volver a citarla para la reincorporación al trabajo una vez finalizado el ERTE y el periodo de vacaciones que le había concedido (del 1 al 17 de abril), sin comunicarle fin del periodo de permiso retribuido que seguiría al periodo de vacaciones referido, y sin darle desde entonces ocupación efectiva ni comunicarle en forma extinción del contrato de trabajo.

La prueba practicada lleva a la estimación de la acción, por cuanto se ha producido en puridad un despido tácito, al constar que tras la finalización de los ERTEs tramitados por las mercantiles codemandadas, se procedió al cierre de los centros de trabajo, cesándose la actividad, sin dar ocupación a los trabajadores y sin realizarse extinciones de las relaciones laborales. Consta así acreditado que pese a haberle comunicado la empresa a la trabajadora que desde el 1/04/2022 a 17/04/2022 pasaba a situación de vacaciones retribuidas y posteriormente a situación de permiso retribuido, la empresa no ha vuelto a ponerse en contacto con la trabajadora para ordenar la reincorporación laboral, no dándole ocupación efectiva, y habiendo sido cursada de oficio por la TGSS (tras la constatación del cese de actividad por la Inspección de Trabajo) su baja en la Seguridad Social con efectos de 1/04/2022. Y que el día 01/4/2022 se presentó por los delegados de personal del sindicato CIG denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el hecho de que tras haber finalizado el 31/03/22 los ERTES por fuerza mayor de las mercantiles codemandadas, las mismas no se habían puesto en contacto ni con la representación sindical ni con los trabajadores, encontrándose los centros de trabajo cerrados y sin actividad. Y que personada la Inspección de Trabajo el día 1 de abril de 2022 en el centro de trabajo de las mercantiles codemandadas, se constató que las instalaciones estaban cerradas y sin actividad, estando presentes en el lugar un total de 6 trabajadores de NOYASTAR SL, 26 trabajadores de la mercantil NOYAMÓVL SL, 1 trabajador de CHEBOT INVERSIONES SL, 1 trabajador de SHANG MOTOR SL, y 2 trabajadores de NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, sin poder reincorporarse los trabajadores al puesto de trabajo desde entonces. Dichos actos de cese de la actividad y cierre de las instalaciones y falta de ocupación efectiva de la trabajadora, sin comunicarle de ninguna forma expresa y fehaciente la extinción de la relación laboral en legal forma, deben considerarse suficientemente expresivos y concluyentes en el sentido de revelar una voluntad clara e inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir, por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral. Sobre la consideración del despido tácito, el TSJ de Galicia señala-recurso de Suplicación 4192/12- que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87).

Como explica la STS de 16-11-1998, recurso 5005/1997, "a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )".

En suma, se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo, siendo necesario para apreciarlo que concurra una intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación laboral, situación que ha sido apreciada en supuestos como el que nos ocupa.

Acreditada la existencia del despido tácito, el mismo debe ser declarado improcedente, por cuanto, concurre incumplimiento de los requisitos formales legalmente estipulados para operar el despido, no constando acreditado el cumplimiento de los fijados en los artículos 53 o 55 del ET, por cuanto no se cumple el requisito de comunicación formal del despido mediante entrega de carta de despido con expresión suficiente de la causa del despido; y, de otra parte, no constan tampoco acreditadas las causas del despido, dado no ha cumplido la parte demandada con la carga probatoria que sobre el particular le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas que justificarían el despido. Motivos por los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

SEXTO.- En lo que atañe a la acción de extinción contractual, ejercitada por la actora al amparo del artículo 50 del ET la misma también debe prosperar por las consideraciones que a continuación se exponen.

De la prueba practicada se infiere que la trabajadora fue incluida en ERTE desde el 14/03/2020, el cual finalizó el 31/03/2022.

La situación de suspensión de empleo por estar inmerso en un ERTE determina por sí misma la falta de ocupación efectiva del trabajador al estar suspendida la obligación de ir a prestar servicios y pasar a situación de percepción de prestación por desempleo. Por lo que, estando la trabajadora en dicha situación desde el 14/03/2020 al 31/03/2022, estaría justificada la falta de ocupación efectiva en dicho periodo. Ahora bien, una vez finalizado el ERTE la empresa debe proceder a dar ocupación a la trabajadora, y en el caso de autos consta que no lo ha hecho. Así, tras haber procedido a comunicarle el mismo día 31/03/2022 que pasaba a situación de vacaciones desde el día 1 al 17 de abril y posteriormente a permiso retribuido, la empresa se desentendió de la trabajadora, no volviendo a llamarla para reanudar la actividad laboral, no dándole efectiva ocupación, ni comunicándole en sentido alguno si continuaba en situación de permiso y hasta cuando, o si se procedía a la extinción de su contrato de trabajo. De modo que, sin perjuicio de lo ya indicado respecto al efecto del despido tácito, sí habría incurrido la empresa en un incumplimiento contractual que justifica la resolución del contrato al amparo del art. 50.1.c) del ET.

Por dicho motivo la excepción de falta de acción que alega el FOGASA en relación con la acción de resolución contractual por falta de ocupación efectiva del art. 501.1c) del ET, no puede ser acogida, pues si bien asiste la razón al FOGASA en cuanto a que el ERTE en sí mismo entraña una falta de ocupación y el pase del trabajador a situación de desempleo, ello no rige una vez finalizado el ERTE, en el que la empresa debe reincorporar al trabajador con efectiva ocupación. Y ocurre en el caso de autos que la empresa una vez finalizado el ERTE no procedió a darle ocupación efectiva a la trabajadora, habiéndole comunicado la situación de vacaciones desde el 1 al 17 de abril y un permiso retribuido sine die desde el día 17 de abril hasta nueva comunicación, siendo lo cierto que la empresa mantenía a la trabajadora en situación de alta desde el 1 de abril sin ocupación efectiva, y habiendo permanecido la trabajadora en esta situación hasta que finalmente el 15 de julio la TGSS le comunica que ha cursado su baja de oficio en la empresa con efectos de 1 de abril.

A lo anterior ha de anudarse que además concurre causa extintiva por falta de pago de salarios, pues al tiempo de presentarse la demanda de resolución contractual (en junio de 2022), la empresa le adeudaba a la actora los salarios íntegros del mes de febrero de 2020, los salarios del mes de abril de 2022, los salarios del mes de mayo de 2022, y además las vacaciones de 2019, la mitad de las del año 2020, y las vacaciones del año 2021. Por lo que, incluso prescindiendo de las retribuciones de abril y mayo de 2022 -que quedarían afectadas por el despido como consecuencia de a baja cursada de oficio por la TGSS- nos hallamos ante un impago de salarios suficientemente relevante como para apreciar incumplimiento contractual grave e imputable al empresario determinante del derecho de la trabajadora a solicitar la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50.1.b) del ET, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige al menos la falta de pago de 3 mensualidades completas de salario para estimar que se incurre en un incumplimiento justificativo de la resolución contractual, y dicho impago concurre en el caso de autos ya que aun prescindiendo de lo devengado desde el 1 de abril, lo cierto es que a fecha de presentación de la demanda las demandadas adeudan a la actora una mensualidad completa de vacaciones del año 2019, el salario de febrero de 2020, la mitad de las vacaciones del año 2020, y la mensualidad completa de vacaciones del año 2021.

Lo anterior comporta asimismo la estimación de la demanda de resolución contractual al amparo del art. 50.1.b) del ET.

SÉPTIMO.- En lo que atañe a las consecuencias derivadas de la estimación de las acciones ejercitadas, ha de señalarse que si bien la consecuencia de la declaración de improcedencia del despido es la obligación de la empresa de optar bien por la readmisión en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o bien por el abono de la indemnización de despido improcedente, en el presente caso en la medida en que además de proceder la resolución contractual por aplicación del artículo 50.1 apartados b) y c) del ET, se ha acreditado que las empresas demandadas se encuentran cerradas y sin actividad y no resulta posible o realizable la readmisión que derivaría del ejercicio de la opción, y habiendo solicitado la actora ya en el suplico de la demanda de despido -y lo reitera en a vista- que para caso de declaración de improcedencia del despido se aplique la extinción indemnizada de la relación laboral en sentencia al amparo del art. 110.a.b) de la LRJS, procede declarar extinguida la relación laboral en la presente resolución, condenando a las mercantiles demandadas a abonarle a la demandante la indemnización por despido improcedente calculada hasta la fecha de la presente sentencia, la cual ha de calcularse, por hallarnos ante un contrato celebrado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el periodo de prestación de servicios previo al 11/02/2012, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el periodo de prestación de servicios posterior a 12/02/2012, y hasta la extinción de la relación laboral a medio de la presente resolución.

Debe indicarse que aun cuando el FOGASA ha solicitado en la vista que se declare la extinción de la relación laboral al amparo del art. 110.1.a) de la LRJS, y con fecha de efectos 18/05/2022 por haber iniciado la actora en esta fecha un nuevo empleo, resulta preferente la opción de la trabajadora. En este sentido es de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 26/10/2021 (rcud 51/2019) en la que, reiterando doctrina, desestima el recurso del FOGASA y declara que en caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA, que es sustitutiva de la de ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias - cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción.

En lo que atañe al salario regulador del despido, deben acogerse las aclaraciones efectuadas por la actora en la vista, pues si bien la base de cotización de la trabajadora al tiempo del despido es de 1.910,42 euros/mes, debe aplicarse el salario que, conforme a las nuevas tablas salariales del convenio, debió percibir durante el año anterior al despido, y que las tablas fijan para su categoría profesional en 22.291,10 euros/año (1.857,59 euros/mes) incluida la prorrata de extras, a lo que debe añadirse el complemento personal de 142,11 euros/año que establece el convenio en la tabla del anexo III, lo que arroja un salario mensual de 1.869,43 euros incluida de la prorrata de extras, al que deben añadirse los complementos que la actora percibía "fuera" de convenio y que constan en nóminas que son complemento personal por incentivo de 198,30 euros/mes y primas póliza de convenio de 3 euros/mes, lo que arroja un total de 2.070,73 euros brutos mensuales (68,08 euros/día) que correctamente fija la demandante en la actualización que realiza en la vista.

En relación con la antigüedad debe indicarse que si bien la reconocida en nóminas es 05/03/2001, debe acogerse la alegada por la actora, pues consta probado que desde el 01/09/1995 ha prestado servicios sin práctica solución de continuidad para las mercantiles demandadas integrantes del grupo empresarial. Consta acreditado que inició su prestación de servicios contratada por la empresa NOYAMÓVIL SL el 01/09/1995 con diversos contratos temporales y finalmente un contrato indefinido, entre los que no puede considerarse que haya existido una interrupción relevante del vínculo. Así estuvo de alta por dicha empresa desde el 1/09/1995 a 31/08/1998, desde el 13/10/1998 a 21/11/1999, desde el 13/01/2000 a 27/02/2001, con contratos temporales a jornada completa, y desde el 05/03/2001 a 29/02/2020 con contrato indefinido ordinario a jornada completa, y finalmente está en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de NOYASTAR SL con contrato indefinido a tiempo completo desde el 01/03/2020. Las interrupciones habidas entre los contratos temporales iniciales no pueden considerarse relevantes pues superan escasamente el plazo legal para ejercicio de la acción de despido, y debe tenerse en cuenta la totalidad del periodo de referencia que abarca desde 1995 hasta la actualidad, superando los 20 años, por lo que interrupciones de dos meses en las que no existió tampoco contratación por cuenta de otros empleadores diferentes no generan una verdadera ruptura del vínculo contractual.

Atendida la antigüedad (01/09/1995) y salario de la actora (2.070,73 euros brutos/mes), le corresponde percibir una indemnización de 50.548,50 euros por la extinción de la relación laboral a fecha de la presente resolución.

Y asimismo le corresponde percibir a la trabajadora demandante en concepto de salarios de tramitación los dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, el 01/04/2022 hasta la presente resolución en la que se extingue la relación laboral, puesto que al declararse el despido como improcedente se entiende que la relación laboral ha permanecido viva hasta la presente resolución, en la que se extingue. En relación con el particular puede también tenerse en cuenta respecto a la aplicación de los salarios de tramitación para caso de aplicarse -como ocurre- el artículo 110 de la LRJS, que dicha cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por la STS de 21/07/2016. Sobre el particular también la STSJ de Galicia de 13/01/2017 (recurso 4060/2016) que recoge la doctrina de la referida sentencia del TS:

" (...) Así las cosas, la denuncia no puede prosperar, por cuanto la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , confirmando la dictada por esta Sala en fecha 18 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3732/2014, señalando: ".- 1. Como hemos ya anticipado, y se desprende palmariamente de lo expuesto en los apartados anteriores, la cuestión o bjeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.

2. Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido ", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

En consecuencia, asumiendo dicha doctrina y teniendo en cuenta que, contrariamente a lo que sustenta la recurrente en el recurso, no realizado opción alguna, sino que se ha limitado a interesar la extinción de la relación laboral, indicando que no podría optar por la readmisión o la indemnización, ya que el centro de trabajo no existía ya, lo que fue aceptado por la actora y consta acreditado documentalmente, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada".

De modo que, a razón de 68,08 euros diarios, la actora habría de percibir un total de 32.269,92 euros de salarios de tramtiación, por los 474 días transcurridos desde la fecha de efectos del despido hasta la presente resolución. Ocurre, no obstante, que el FOGASA ha acreditado que desde el 18/05/2022 la trabajadora ha accedido a un nuevo empleo, por lo que deben efectuarse los descuentos correspondientes a las retribuciones percibidas en el nuevo empleo. De modo que procede descontar del total de salarios de tramitación lo percibido como retribución por la nueva colocación. Atendiendo a las bases de cotización acreditadas por el FOGASA, dado que desde febrero de 2023 las retribuciones que derivan de la nueva colocación de la trabajadora son superiores al salario que le correspondía cobrar a la actora aplicable como salario de tramitación (68,08 euros/día o 2.070,73 euros/mes) deben cortarse los salarios de tramitación el 1 de febrero de 2023 pues desde entonces cobra unos emolumentos superiores al salario día aquí aplicable; y de los salarios de tramitación devengados hasta dicha fecha (20.832,48 euros hasta el 31 de enero de 2023) deben descontarse los salarios cobrados por la trabajadora en la nueva empresa, esto es, los cobrados desde el 18 de mayo de 2022 hasta el 31 de enero de 2023 en la empresa MERENAUTO, por lo que s.e.u.o., atendiendo a lo que resulta del informe de bases de cotización aportado por el FOGASA, se obtiene un total de salarios de tramitación de 5.295,45 euros brutos.

OCTAVO.- En lo que atañe a la acción de reclamación de cantidad ejercitada de modo acumulado -ex art. 26 de la LRJS- con la demanda de extinción contractual, la trabajadora en la vista la ha limitado a las cantidades devengadas desde el 1 al 17 de abril y salarios desde el 18 de abril hasta el 30 de abril de 2022, y salarios de tramitación, desistiendo de las restantes cantidades reclamadas en el hecho tercero de la demanda -sin perjuicio de su reclamación en proceso separado para lo cual anunció reserva de acciones-.

El FOGASA alegó prescripción de las cantidades que se reclaman en demanda correspondientes a los años 2019 y 2020, pero en la medida en que la actora ha desistido de dicha reclamación, la excepción ha quedado carente de objeto, sin perjuicio de lo que pueda alegarse y resolverse, en su caso, en el proceso en el que, eventualmente, sean objeto de reclamación.

Y respecto de las cantidades que la actora reclama ya con la aclaración realizada en el juicio (en suma es lo devengado desde el 1 de abril hasta la extinción de la relación laboral en esta sentencia), no procede fijar cantidad alguna, pues al haberse apreciado la existencia de despido el 1 de abril de 2022 y la extinción de la relación laboral a fecha de esta resolución, todo lo devengado desde el 1 de abril ha quedado comprendido y reconocido ya dentro de los salarios de tramitación, por lo que no puede reconocerse nuevamente pues se produciría una duplicidad, reconociendo el abono por los mismos periodos, con el consiguiente enriquecimiento injusto.

De modo que, sin perjuicio de que la trabajadora pueda reclamar en otro proceso, tal y como anunció, las cantidades de las que desistió en el juicio y que inicialmente reclamaba con acción acumulada al amparo del art. 26 de la LRJS, no procede reconocer aquí ya cantidad adicional alguna diferente de lo comprendido como salarios de tramitación. Por dicho motivo la estimación de la demanda es sustancial.

NOVENO.- En lo que atañe a la responsabilidad solidaria de las codemandadas, debe acogerse la pretensión de la actora.

En relación con el particular debe recordarse que la existencia de grupo patológico requiere la acreditación de una serie de circunstancias y requisitos que se han acreditado en el caso de autos. Se acredita que las empresas demandadas se dedican a una misma actividad, que comparten administradores y socios, se ha generado confusión de los centros de trabajo, comparten materiales y mano de obra, y actúan con unidad de dirección y organización empresarial unitaria, e incurren en sucesión y trasvase de plantilla, tal y como ha ocurrido con la demandante, que pasó a prestar servicios desde unas a otras (de NOYAMÓVIL a NOYASTAR) sin solución de continuidad, y con prestación indistinta de servicios en beneficio de todas las mercantiles con independencia de cual fuere la mercantil que en cada momento actuase como empleadora formal.

La doctrina jurisprudencial sentada en relación con el grupo de empresas laboral, figura asimismo de creación jurisprudencial, viene señalando de forma ya consolidada -entre otras la STS 03/11/2005- "el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales" . En estos supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo se entiende que existe una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad, situación a la que apunta el artículo 1.2 del ET al definir al empresario como las personas físicas y jurídicas y también las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, de forma que la responsabilidad solidaria a efectos laborales deriva en esos casos de la existencia de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen en realidad la posición de único empleador ( STS 23/01/2007).

Asimismo, el alto Tribunal ha señalado -entre otras, SSTS 04/04/2002, 20/01/2003- " que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 )"; y que " la mera existencia de administradores o accionistas comunes, o de sociedades participadas entre sí no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales" (entre otras, S STS 21/12/2000, STS 26/12/2001 , 08/06/2005 , 25/06/2009 ).

La sentencia de 27/05/2013, en la que resumiendo la doctrina sentada hasta entonces, señala: "la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -)

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO .- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo , en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma»".

La traslación de dicha doctrina al caso de autos lleva a apreciar acreditada la existencia del grupo de empresas a efectos laborales. Al respecto ha de estarse al detallado informe emitido por la Inspección de Trabajo a efectos de solidaridad entre las demandas por deudas con la Seguridad Social, el cual, si bien, no es vinculante para el juzgador, en el caso de autos, en unión a los obtenidos de la documental de la actora -sentencias firmes de este y otros juzgados de esta ciudad (docs. 3, 4 y 5 de su ramo de prueba)-, sí aporta datos concluyentes, de la concurrencia del grupo patológico.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la existencia del grupo laboral patológico entre las aquí codemandadas ha sido declarada ya por sentencia dictada por esta misma juzgadora en fecha 24/10/2022 en autos de DSP nº 84/2022 (acumulados autos DSP 342/2022), también en la aportada por la actora al doc. 3 de su ramo de prueba ( sentencia nº 316/2022 dictada el 17/11/2022 en autos de DSP nº 283/2022), analizando supuestos iguales al de autos, en relación con otros trabajadores, siendo firmes dichas sentencia conforme consta en el Libro de sentencias de este Juzgado, por lo que por razones de seguridad jurídica, y no pudiendo desconocer esta juzgadora sus propias resoluciones, el mismo criterio ha de ser aplicado al caso de autos, teniendo en cuenta que, además, el pronunciamiento dado en la referida sentencia produce en este procedimiento el efecto positivo de la cosa juzgada ex artículo 222.4 de la LEC, la cual es apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público procesal.

Al respecto debe señalarse que, aun cuando no concurre la identidad subjetiva en la parte demandante, conforme viene declarando la doctrina jurisprudencial y se viene siguiendo en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia - especialmente a raíz de la STS de 29 de mayo de 1995 dictada en unificación de doctrina-, aquella sentencia produce en este litigio igualmente el efecto positivo de la cosa juzgada, pues según dicha doctrina jurisprudencial, para apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, no siendo necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio. En este sentido y por referir las resoluciones de nuestro propio Tribunal Superior de Justicia, pueden citarse diversas resoluciones en las que en procesos por despido seguidos a instancia de diferentes trabajadores contra las mismas empresas y en los que se discutía idéntica cuestión -de existencia o inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales o de sucesión empresarial- el Tribunal ha apreciado el efecto positivo de la cosa juzgada generado por la primera de las sentencias que haya adquirido firmeza en relación con el pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria de las empresas por existencia o inexistencia de grupo de empresas laboral o sucesión empresarial, aún siguiéndose los ulteriores procesos a instancia de diferente o diferentes trabajadores que los que fueron parte en el primer proceso cuya sentencia devino firme. En este sentido SSTSJ de Galicia de 26/02/2014 ( recurso suplicación 4203/2013), de 13/06/2014 ( recurso de suplicación 2318/2012), o la 8/07/2014 ( recurso de suplicación 1333/2014).

Y, en segundo lugar, y aun prescindiendo del efecto de la cosa juzgada, como se apuntaba ut supra, en el caso de autos, fueron igualmente acreditados los elementos y requisitos necesarios para apreciar la concurrencia del grupo empresarial laboral determinante de la extensión de la responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo.

Consta así que las mercantiles codemandadas comparten socios fundadores, administradores y apoderados, siendo inicialmente titulares de las participaciones sociales, de manera directa o indirecta, la familia Luis Alberto ( Olga, Nicanor y Agapito), estando participadas unas por otras. Comparten domicilios sociales y centros de trabajo, teniendo todas sus instalaciones en la misma nave en el Polígono Industrial del Tambre, que tiene dos fachadas, una hacia Vía Edison nº 3 y otra hacia Vía Pasteur nº 2. Tienen una misma actividad o actividades concurrentes y complementarias entre sí, todas ellas relacionadas con la compra y venta de vehículos automóviles y ciclomotores, de accesorios, recambios y herramientas para los mismos, y tareas de reparación, revisión y mantenimiento de los mismos. Actúan en el tráfico mercantil con apariencia externa de unidad, como un auténtico grupo mercantil, constando que en la web del GRUPO NOYA www.gruponoya.com, figura la publicidad de todas las empresas, así como en los dominios de los correos electrónicos de las sociedades &gruponoya.com.; y constando que incluso algunas de las sociedades tienen el mismo teléfono. Comparten y se transmiten plantilla, y existe prestación de servicios indistinta para todas ellas, tal y como se ha detallado en los hechos probados con la indicación de los trabajadores que han venido pasando de unas a otras de forma continuada. Y existe confusión patrimonial entre ellas, suscribiendo cuentas especiales de crédito con finalidad liquidatoria de forma solidaria, y transmitiéndose deudas entre los administradores y las diferentes sociedades, y actuando unas como fiadoras de otras en la petición de préstamos y créditos.

DÉCIMO.- En lo que atañe a la responsabilidad del FOGASA, debe estarse a lo previsto en los artículos 33 del ET y 23 de la LRJS, con notificación de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,