Sentencia Social 113/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 493/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de impugnación de despido, invocando su nulidad y subsidiariamente su improcedencia, al amparo de lo previsto en los artículos 55 y 56 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Alega que prestó servicios para la mercantil demandada desde el 15/07/2022, sin contrato y sin causar alta en la Seguridad Social hasta el día 20/07/2022 fecha en la que se suscribió contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales. Que prestó servicios con categoría profesional de ayudante de peluquería, con horario de 15.30 a 20.30 de lunes a sábados, y que la relación laboral se rigió por el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Galicia para salones de peinado de señoras, caballeros, unisex y salones de belleza, debiendo percibir un salario de 902,27 euros incluido el prorrateo de extras conforme a dicho convenio.

Que el día 29/08/2022 recibió un WhatsApp del administrador de la empresa, Don Everardo, comunicándole su despido, y cursando la empresa su baja en la Seguridad Social con fecha 27/08/2022. Y asimismo recibió mensaje de la TGSS en el que se le informa su baja con efectos del día 27/08/2022, que era sábado y prestó servicios.

Que al tiempo del despido está embarazada, y el despido debe ser declarado nulo no solo porque la causa real de la extinción de su contrato de trabajo es su situación de gestación (nulidad subjetiva), sino también porque el art. 55.5.b) del ET declara nulo igualmente el despido de la trabajadora desde el mismo día en que comienza el embarazo (nulidad objetiva). Y, subsidiariamente, el despido debe ser declarado improcedente, dado que la empresa no ha cumplido los requisitos de forma y fondo exigidos legalmente para poder extinguir el contrato indefinido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, valorándola conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, de la documental aportada por la actora en su ramo de prueba y con la demanda, y ex artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS, por aplicación de ficta confessio a la demandada, que no ha comparecido al juicio oral para responder al interrogatorio, pese a constar citada con las formalidades legales y por falta de aportación de la documental que le fue requerida a instancia de la actora al admitirse a trámite la demanda; y ex artículo 217 de la LEC por aplicación de las normas que regulan la carga de la prueba, todo ello en los términos que se dejaron indicados en el apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene por reproducido para evitar reiteraciones.

TERCERO.- Atendido el resultado de la prueba practicada, procede la estimación de la demanda por las consideraciones que a continuación se exponen.

Ha incurrido la mercantil demandada en improcedencia del despido, motivada por la falta de cumplimiento de los requisitos de forma estipulados en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 55.1, o, en su caso, artículo 53, pues la empresa no ha acreditado haberle entregado a la trabajadora ni carta de despido con las formalidades de dichos artículos, ni comunicación formal alguna de extinción del contrato de trabajo, pues ninguna prueba ha propuesto ni practicado al respecto, carga probatoria que le incumbe ex artículo 217 de la LEC, habiendo procedido únicamente a comunicarle a la trabajadora mediante mensajería de WhatsApp su cese en la prestación de servicios y a cursar su baja en la Seguridad Social, sin comunicarle en cumplida forma y con los requisitos legales la extinción del contrato de trabajo.

La prueba practicada lleva a la estimación de la acción ejercitada, por cuanto ha quedado probada la existencia de un despido por parte de la empresa demandada, al haber procedido a cursar la baja de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 27/08/2022 sin haberle comunicado a la trabajadora previamente en cumplida forma la extinción del contrato de trabajo, con explicación de las causas que motivan dicha extinción y la fecha de efectos de la misma, limitándose a comunicarle por WhatsApp que dejaba de prestar servicios, sin haber vuelto a darle ocupación efectiva y cursando la baja de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos retroactivos, pues cursó la baja en una fecha en que la trabajadora prestó servicios.

La trabajadora ha tenido conocimiento de la extinción efectiva de la relación laboral por medio de la comunicación de la TGSS. Dicho acto de baja en la Seguridad Social y falta de ocupación efectiva de la trabajadora, sin comunicarle de forma expresa y fehaciente la extinción de la relación laboral en legal forma, con explicación de sus causas y fecha de efectos, deben considerarse suficientemente expresivos y concluyentes en el sentido de revelar una voluntad clara e inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral. Dicha voluntad además queda reforzada en el caso de autos por el contenido de la comunicación de WhatsApp en la que el empresario le indica a la trabajadora que no puede mantener su contrato de trabajo y que dejará de prestar servicios, aunque sin precisarle en qué fecha.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral. Sobre la consideración del despido tácito, el TSJ de Galicia señala-recurso de Suplicación 4192/12- que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87).

Como explica la STS de 16-11-1998, recurso 5005/1997, "a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )".

En suma, se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo, siendo necesario para apreciarlo que concurra una intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación laboral, situación que debe ser apreciada en supuestos como el que nos ocupa, pues el empresario ha tramitado la baja de la trabajadora en la Seguridad Social y no ha vuelto a darle ocupación efectiva, y esa voluntad tácita de despido se ha visto confirmada por actos del empresario que denotan manifestación de voluntad expresa de despedir a la trabajadora, como lo es el mensaje de WhatsApp que le remitió el día 22/07/2022 con el tenor siguiente: "acabo de hablar con la Gestoría y no podemos defender tu contrato con tu facturación. En unos días te llamo para entregarte la documentación y el dinero correspondiente a este mes, después no vayas a trabajar, lo siento pero no nos dan los números. Me imagino que en gran parte será por tu estado que no te deja trabajar al 100 por 100, ya hablamos y para cuando des a luz si quieres hablamos y te reincorporas. Muchas gracias por todo. Un saludo".

Acreditada la existencia del despido, el mismo debe ser declarado improcedente, por cuanto, no se han cumplido los requisitos formales legalmente estipulados para operar la extinción de la relación laboral, no constando acreditado el cumplimiento de los fijados en los artículos 53 o 55 del ET, por cuanto no se cumple el requisito de comunicación formal del despido mediante entrega de carta de despido con expresión suficiente de la causa del despido; y, de otra parte, no constan tampoco acreditadas las causas del despido, dado no ha cumplido la parte demandada con la carga probatoria que sobre el particular le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas que justificarían el despido. Motivos por los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procedería la calificación del despido como improcedente.

No obstante lo anterior, en el caso de autos la calificación que procede es la de despido nulo por cuanto consta probado, con la documentación médica y el Libro de Familia que acredita la fecha de parto, que cuando la trabajadora fue despedida se encontraba en estado de gestación, estado que además era conocido por la empresa, tal y como se infiere del propio tenor literal del mensaje de WhatsApp que se le envió por el gerente de la empresa el día 22/07/2022 en el que expresamente se hace referencia a la situación de gestación de la trabajadora tratando de relacionarla con una especie de falta de rendimiento al 100%.

Concurre, por tanto, la causa de nulidad invocada por la actora en demanda, contemplada el artículo 55.5.b) del ET que señala que será nulo el despido en los siguientes supuestos: "b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral", y en el artículo 108.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social que señala que "será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Y Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores".

Nos hallamos por tanto ante un supuesto de nulidad objetiva. En relación con este extremo debe señalarse que el artículo invocado por la actora 55.5.b) del ET (y también el art. 53.4.b) contempla un supuesto de nulidad objetiva, diferente del contemplado en el artículo 55.5 párrafo primero del ET, en el que la nulidad se basa en la concurrencia de un móvil discriminatorio o bien en la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En el supuesto de autos la actora, apunta también a la nulidad subjetiva, no peticiona abono de indemnización por tutela de derechos fundamentales ni invoca el art. 183 LRJS. No se invoca derecho fundamental concreto vulnerado, ni se alega móvil discriminatorio por razón de su situación de gestación o cualquier otra causa.

La doctrina unificada reiterativamente declara que en supuestos de trabajadores en situación de gestación o de reducción de jornada por guarda legal o atención a un familiar, la nulidad del despido es una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11/01/2018 (rcud 726/2016) argumenta: "...La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (rcud 2344/2013 ), y en la más reciente de 18 de abril de 2017 (rcud. 2771/2015 ) en la que se invoca precisamente aquella para la confrontación doctrinal al igual que en el presente recurso, y en la que se recuerda el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia aportada como referencial en ambos procedimientos, que "El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011 ) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012 ) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: "Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre".".

2. La aplicación al presente caso de dicha doctrina, ratificada por la sentencia de 18-04-2017 ( 2771/2015 ) , nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, y resolviendo en suplicación estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, calificando la decisión extintiva de que fue objeto el actor con efectos de 10-05-2013 como despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración...".

O en la más reciente sentencia del TS de 2/10/2020 ( rcud 4443/2017) , en un caso de despido producido durante el disfrute por la trabajadora de la reducción de jornada para cuidado de hijos, se califica de nulo automáticamente señalando: "Y esta Sala como ha declarado entre otras en sentencia de fecha 11 de octubre de 2021 Recurso de Suplicación 3904/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:8865 y sobre esta cuestión en los términos establecidos desde la doctrina unificada ha expresado: (...) "...el artículo 55.5 del ET distingue dos supuestos de despido nulo: a) el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y b) de forma separada el despido en algunos de los supuestos que enumera a continuación en los apartados a), b) y c), relacionados con la maternidad, adopción, acogimiento con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia natural, el de las trabajadoras embarazadas durante la suspensión de su contrato y el de los trabajadores que hayan solicitado alguno de los permisos previstos en el artículo 37.4, 5 y 6 y demás supuestos que se recogen en dichos apartados.

Todos estos supuestos dan lugar a un despido objetivo, con independencia de que se hayan alegado y probado la existencia de indicios de vulneración de algún derecho fundamental. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018, RCUD nº 726/2016 , en relación a la calificación del despido injustificado de un trabajador con reducción de jornada..."

El artículo 55.6 señala que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, pero no establece consecuencias añadidas de indemnización. En el mismo sentido se pronuncia el art. 113 de la LRJS. De modo no procede fijar indemnización adicional alguna, la cual además no reclama la parte demandante al amparo del artículo 183 LRJS, pues dicha indemnización está asociada a la sentencia que declare la existencia de discriminación u otra lesión de derechos fundamentales y libertades públicas. Pero en el supuesto de autos la nulidad no se declara por vulneración de derechos fundamentales, sino que se trata de la nulidad objetiva referida, por lo que las consecuencias de la declaración de nulidad son -ex art. 55.6 ET y 113 LRJS- la obligación de readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido y el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora, los cuales deberán ser abonados a razón de 29,66 euros/diarios, pues este es el salario que la trabajadora debía percibir con arreglo a lo fijado en las tablas salariales del convenio teniendo en cuenta su categoría profesional y jornada de trabajo.

Con base en lo expuesto, y acogiendo el informe del Ministerio Fiscal que ha informado favorablemente la nulidad del despido, procede la estimación íntegra de la petición deducida en la demanda con carácter principal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,