Sentencia Social 182/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 43/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. Damos por reproducidos los documentos aportados, a los efectos del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social 36/2011, de 3 de octubre (en adelante, LRJS), sin necesidad de una completa trascripción de los mismos, como con tal fin de integración en los referidos hechos probados permite la jurisprudencia social ( STS de 16/06/2015).

Por lo demás, la prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria, en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.

La prueba testifical ha sido valorada conforme a criterios de sana crítica ( artículo 376 LEC).

El interrogatorio de quien ha actuado en nombre del empresario en términos del artículo 91.5 LRJS ha de ser valorado de forma análoga al interrogatorio de parte, esto es, de conformidad con el artículo 316 de la LEC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta emanada de la Sala primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que hace prueba en lo que le perjudique y no resulte contradicho por el resto de la prueba practicada. Como señala la SAP, sección 3 de A Coruña de 26-01-2021: El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ SSTS 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ SSTS 614/2008, de 1 de julio (Roj: STS 3584/2008 , recurso 2211/2001 ); 269/2004, de 12 de abril (Roj: STS 2433/2004 , recurso 1503/1998 ); 1004/1999, de 23 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7415/1999 , recurso 1126/1995 ); 454/1999, de 26 de mayo (Roj: STS 3679/1999 , recurso 3272/1994 ) y 354/1996, de 28 de abril (Roj: STS 2987/1997 , recurso 1206/1993 ), entre otras].

Todo ello sin perjuicio de que los hechos sobre los que ha existido conformidad de las partes, en esencia, los declarados probados, hayan quedado exentos de prueba ( artículo 281 de la LEC).

SEGUNDO.- La pretensión de la demanda es la de que se dicte sentencia en la que se declare:

a) Que por parte de la demandada se ha lesionado su derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva expuesta en la presente demanda;

b) La nulidad radical de la actuación vulneradora por parte de la mercantil demandada de los derechos fundamentales ya expuestos del sindicato demandante;

c) El cese inmediato de la contumaz conducta antisindical de la mercantil demandada.

d) Que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización por daños y perjuicios morales, art. 183.1 y . 2 LRJS , cuantificándose estos conforme a las sanciones previstas en la LISOS, que en su artículo 40 establece las siguientes: c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

e) Que declare la NULIDAD y/o subsidiariamente la IMPROCEDENCIA y/o INJUSTIFICACION de las modificaciones sustanciales de condiciones detrabajo en orden a la elaboración del calendario anual de vacaciones del año 2023 y siguientes:

1.- por la lesión de los derechos fundamentales anteriormente expuestos;

2.- por no seguirse el procedimiento legalmente establecido y por no concurrir probada razón económica, técnica, organizativa ni productiva, y/o, subsidiariamente INJUSTIFICADAS por no seguirse el procedimiento legalmente establecido y/o por no concurrir probada razón económica, técnica, organizativa ni productiva, y declarando el derecho de todos/as los/as trabajadores/as afectados/as a ser repuestos/as en sus iniciales condiciones de trabajo anteriores a la medidas colectivas impuestas en el calendario de vacaciones anuales año 2023 y siguientes que aquí se impugnan. Condenando a la citada empresa a respetar y cumplir con las condiciones más beneficiosas firmadas y acordadas entre el CE y la citada empresa, relacionadas en los hechos segundo y séptimo de esta demanda, en la elaboración del calendario anual de vacaciones de los años 2023 y siguientes, correspondientes al referido centro de trabajo.

Así como declarando el derecho de todos/as los/as trabajadores/as afectados/as a una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las citadas medidas colectivas sufridas desde la fecha de efectividad de las modificaciones impuestas y en adelante hasta la suplicada sentencia, y por cualquier daño que se pudiera derivar de las modificaciones impuestas, con las inherentes consecuencias legales.

3.- Por la vulneración del art. 38 del E.T. y del art. 30 del convenio colectivo de aplicación.

4.- Y con todos los derechos inherentes a dichas declaraciones.

Condenando a la mercantil demandada a que así lo reconozca, acate y abone, con las inherentes consecuencias legales a dichas declaraciones. Y al resto de partes interesadas e intervinientes a estar y pasar por dichas declaraciones. Es justo.

La demandante ha desistido en el acto de juicio de la pretensión consistente en que se declare el derecho de todos/as los/as trabajadores/as afectados/as a una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las citadas medidas colectivas sufridas desde la fecha de efectividad de las modificaciones impuestas y en adelante hasta la suplicada sentencia, y por cualquier daño que se pudiera derivar de las modificaciones impuestas, con las inherentes consecuencias legales.

UGT y CIG han solicitado una sentencia ajustada a derecho respecto de los pedimentos enumerados con las letras a) a d), con adhesión a la pretensión designada con la letra e) y sucesivas.

La demandada se ha opuesto a tales pretensiones alegando que ha intentado negociar, que el Comité de Empresa se ha negado a ello, que concurren causas organizativas que justifican la decisión, que no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que es acorde a convenio e incluso beneficiosa para las trabajadoras, por lo que carece la parte actora de acción y concurre inadecuación de procedimiento. No hay vulneración de la libertad sindical siendo la conducta de la empresa ajena a la misma, persiguiendo una mejor organización de la prestación del servicio, sin que se concrete la infracción denunciada en demanda, no siendo suficiente para afirmarla haber eludido el trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en el entendido de que no era aplicable al caso. Tampoco se ha concretado el parámetro a que obedece la cuantificación de la indemnización pedida.

TERCERO.- Señala el artículo 138 de la LRJS, que en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo:

1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

(...)

4. Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160.

No obstante, el acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del procedimiento.

(...)

6. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de (...) modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

8. Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281.

9. Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo.

A su vez, el artículo 153.1 del mismo texto legal, en materia de proceso de conflictos colectivos, dispone que: Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .

Según los artículos 154 y 155 LRJS, estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto; y, en todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, las asociaciones empresariales representativas en los términos del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.

Finalmente, el artículo 177.1 de la LRJS dispone que:

1. Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios

De acuerdo con el artículo 184 de la norma procesal laboral: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas (...) de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, (..) en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.

Según el artículo 183 de la norma:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

CUARTO.- Se centra la cuestión controvertida en la determinación de si ha habido, en el caso concreto, una modificación de las condiciones de trabajo del actor, como éste sostiene, para, de ser afirmativa la respuesta, pasar, en segundo término, al examen de la concurrencia de la nota de la sustancialidad de dicha modificación.

El artículo 41.1 del ET, bajo la rúbrica "Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo", dispone que: "La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39."

Al respecto, la STS de 28-02-2007 dice que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial". De lo anterior se desprende, "a contrario sensu" que el procedimiento regulado en el artículo 41.1 del ET es de innecesario uso cuando se trata del mero ejercicio del "ius variandi" empresarial.

No es controvertido que existía un acuerdo sobre el sistema aplicable en materia de vacaciones desde el año 2011 que se venía aplicando en la empresa.

Tampoco es discutida la adopción por la empresa de una decisión que lo modifica, habiendo rechazado el Comité de empresa su aplicación, en el sentido de que establece turnos rotatorios al margen de la preferencia por antigüedad contemplada en el anterior acuerdo y el Convenio colectivo; extiende la quincena de verano de 1 de junio a 30 de septiembre en lugar de lo pactado anteriormente, de 16 de junio a 15 de septiembre; y frente a un número de ausencias mínimas permitidas por categorías y periodos, se establece un número de ausencias máximas. Conforme al acuerdo de 2011, las ausencias mínimas eran las siguientes:

AUXILIARES:

Enero: 2-2

Febrero: 2-2

Marzo: 2-5

Abril: 3-3

Mayo: 3-3

Junio: 3-8

Julio: 9-9

Agosto: 8-8

Septiembre: 8-3

Octubre: 2-2

Noviembre: 2-2

Diciembre: 4-6

DUE'S

1 por quincena a excepción de un mes de verano en que se podrán ir 2 en cada quincena (2-2)

RECEPCION

1 por quincena

LIMPIEZA

Verano: 2 por quincena a excepción de la 2ª quincena de julio en la que van 3

Invierno: 1 por quincena a excepción de la 2ª quincena de marzo en la que van 2 (1-2) y en las 2 quincenas de diciembre que van 2 (2-2)

COCINA

1 por quincena a excepción de la 2ª quincena de julio que van 2.

EQUIPO TECNICO

1 por quincena

De acuerdo con la decisión empresarial impugnada, el número de ausencias permitidas en vacacione, son:

AUXILIARES (GEROS)

Vacaciones de junio a septiembre: 7 trabajadores por quincena: elección a 3 trabajadores del TM; 3 TT y 1 TN.

Vacaciones 2ª quincena diciembre:

6 trabajadores: elección a 3 trabajadores del TM; 2 TT y 1 TN.

Vacaciones resto del año: 4 trabajadores en la quincenas disponibles: elección 2 trabajadores del TM; 1 TT y 1 TN.

DUES

Vacaciones: todo el año 1 por quincena

RECEPCION

Vacaciones: todo el año 1 por quincena

LIMPIEZA

Vacaciones: todo el año 2 por quincena, elección a 1 trabajador TT y 1 TT

COCINA

Vacaciones: todo el año 1 por quincena

EQUIPO TECNICO

1 por quincena

QUINTO.- De las anteriores consideraciones y la declaración del enfermero coordinador, interviniente en la decisión empresarial, que ha manifestado que "tenían que dar algo a cambio porque suponía mucho movimiento en el centro. Dieron el tercer fin de semana de cada mes libre y no más de cinco días seguidos", se desprende que estamos ante una decisión, también desde la perspectiva empresarial cuando la adopta, según el coordinador, que incide en las condiciones de trabajo de forma sustancial, en concreto en la distribución del tiempo de trabajo, dado que limita significativamente el número de trabajadoras que pueden tomar vacaciones en el periodo de 16 de junio a 15 de septiembre, a diferencia del sistema anterior, al tiempo que se sustituye la preferencia por antigüedad, también referida en convenio, por turnos meramente rotatorios.

Es de aplicación al caso lo razonado en STSJ Galicia de 20-02-2017 (recurso de suplicación (4576/16):

la doctrina, por todas la sentencia de 15/6/1992 , deja patente que "subyace en toda condición más beneficiosa la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia; condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado" y que, conviene recordar, para sostener la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (así las sentencias de 16/971992; 31/5/1995 y 8/7/1996 , entre otras), de manera que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, a lo que cabe añadir que ha de probarse la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (en tal sentido, las sentencia de 26/1/1996 y 8/7/1996

El artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Continúa señalando el precepto: 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

No se ha seguido el procedimiento establecido en el anterior precepto, por lo que la consecuencia prevista en el artículo 138 de la LRJS es la declaración de la nulidad de la medida adoptada.

Ahora bien, la mera inobservancia de la norma no supone que se esté vulnerando el derecho a la libertad sindical de la representación legal de los trabajadores, pues entendemos que para que así se entendiese, en todo supuesto de elusión del procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, debiera establecerlo la norma de forma expresa. Tampoco del examen conjunto de la prueba se revela que la actuación de la empresa responda a un propósito lesivo del derecho fundamental a la libertad sindical que, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2007, integra los derechos de actividad y los medios de acción (huelga, negociación colectiva, conflictos colectivos) que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CELegislación citadaCE art. 7, constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical" ( SSTC 11/1981Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 08-04-1981 ( STC 11/1981 ), 37/1983 , 95/1985 , 9/1988 , 51/1988 y 127/1989 ); razón por la cual debe extremarse "la protección del representante de los trabajadores en el ejercicio de su función sindical y representativa".

No ha habido obstaculización a la labor del Comité de empresa, se le ha interpelado con carácter previo a la adopción de la medida y se han convocado reuniones entre la parte empresarial y social, aunque no fuera siguiendo el trámite debido conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, al tiempo que se han invocado en juicio causas organizativas para la adopción de la decisión, sobre cuyo carácter justificado o injustificado no cabe entrar a resolver por aplicación del artículo 138 de la LRJS, pero que, en cualquier caso, son indicios contrarios a la vulneración que se denuncia, habiéndose dado a entender por la Presidenta del Comité de empresa, en juicio, que tenía noticia, aunque no haya sido formal y explicada, sobre la alegación por la empresa de los problemas de ausencias de personal en el verano de 2022 que son, en fin, los que invoca en juicio como causa de justificación de la medida colectiva.

En virtud de lo expuesto, preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,