Sentencia Social 329/2022 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 195/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de impugnación de despido, invocando su nulidad, y, subsidiariamente, su improcedencia, al amparo de lo previsto en los arts. 70 del EBEP, 15 del ET, y arts. 2.4.b) en relación con los arts. 6.c).1 y 4 y 8.2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, y artículo 24 CE.

Alega la demandante que viene prestando servicios por cuenta del Concello demandado como técnico de turismo desde el 23/09/2016, con base en una serie de contratos temporales concertados desde el 23/09/2016 a 22/01/2017, desde el 13/07/2017 al 12/01/2018, desde 06/06/2018 a 05/02/2019, desde 19/08/2019 a 18/04/2020, desde 5/10/2020 a 4/04/2021, y desde 5/10/2021 a 4/04/2022, y además una oferta de prestación de servicios para la gestión de la oficina de turismo del Concello desde el 01/07/2021 a 30/09/2021; y percibiendo en nómina de diciembre de 2021 un salario mensual bruto de 2.451,90 euros.

Alega que, conforme al art. 70 del EBEP, el contrato de interinidad no puede tener una duración superior a 3 años, por lo que su situación es irregular dado que la interinidad se ha prolongado más allá de dicho plazo. Y que, además, conforme al artículo 15 del ET y arts. 2.4.b) en relación con los arts. 6.c).1 y 4 y 8.2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, la relación laboral que tiene con el Concello demandado ha devenido en indefinida no fija de carácter discontinuo desde el 23/09/2016. De modo que el cese comunicado por la administración demandada el 04/04/2022 por fin de contrato constituye un despido, el cual debe ser calificado como nulo por cuanto vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, dado que tiene su origen en una reclamación de fijeza que presentó frente a la administración demandada el 30/03/2022 solicitando el reconocimiento de su relación laboral como trabajadora indefinida no fija discontinua.

SEGUNDO.- El Concello de Teo se opone a la demanda instando su desestimación íntegra. Alega que son ciertas las contrataciones temporales y por las modalidades y periodos señalados en la demanda. Que el salario de la actora es de 2.451,90 euros con todos los conceptos e incluida la prorrata de extras. Que todos los contratos de trabajo tienen su causa inmediata en la concesión de una subvención que la Diputación Provincial de A Coruña concede anualmente para la financiación del coste de personal de las oficinas de turismo de los Concellos de la provincia de A Coruña con menos de 50.000 habitantes. Que el Concello considera que la financiación de la contratación mediante subvención finalista externa es causa lícita para la temporalidad de la contratación, y que los contratos firmados con la actora cumplen los requisitos formales establecidos en el art. 15 del ET en la redacción vigente en la fecha en que se celebraron. En todos los casos se siguió además un procedimiento para la contratación temporal mediante sistema de concurso-oposición, resultando contratada la demandante por ser la candidata con mejor resultado. Que no existe en la contratación una unidad de vínculo, al existir periodos de interrupción muy significativa entre los contratos.

Si bien no se desconoce que la periodicidad contractual, en las condiciones cíclicas en que se viene produciendo y la estacionalidad existente pueden tener encaje en la modalidad de relación discontinua del art. 16 del ET, en este caso en modalidad de relación indefinida no fija discontinua, y así lo considera la actora en su demanda. De modo que de concluirse que la relación laboral es indefinida no fija discontinua, no existe despido a la finalización del último contrato, sino que este se produciría en el caso de no existir llamamiento en el siguiente periodo o contratación, y por tanto la demanda debe ser desestimada.

Alega asimismo que, además, debe tenerse en cuenta que actualmente el Concello tiene en marcha el procedimiento selectivo para la nueva contratación de un técnico de turismo, con lista de admitidos y excluidos, en la que figura la demandante.

Y, finalmente, alega que no concurre nulidad alguna en el cese comunicado a la actora, pues si bien la misma registró el 30/03/2022 reclamación administrativa en la que solicitó el reconocimiento como personal laboral indefinido, y en el mismo día interpuso demanda con ese mismo objeto, la misma estaba sin incoar. Pretende la demandante asociar este hecho con la extinción del último contrato temporal, que fue notificada, mediante entrega de preaviso el día 4 de abril, afirmando que la extinción del contrato tiene como causa aquella reclamación, y esto no tiene fundamento alguno, pues sin perjuicio de que, en el caso de que se considere que la relación es indefinida discontinua, no existiría despido, debe advertirse que la fecha de finalización del contrato temporal la conoce la demandante desde la suscripción del contrato, porque figura expresamente en su clausulado, y que en el momento en que se comunica la extinción, el Concello está dando cumplimiento a sus obligaciones contractuales, no pudiendo dejar de notificar la extinción del contrato cuando esta se produce conforme a su clausulado.

Motivos por los cuales considera que si se declara que existe una relación indefinida discontinua no puede declararse producido un despido; y, en caso de que se estimase que se produjo un despido, el mismo no puede declararse como nulo.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de informe se opone a la estimación de la nulidad del despido, alegando que no se aprecia vulneración de derecho fundamental. La demandante aporta principio de prueba, pero se aprecia que los contratos no eran ininterrumpidos sino con una duración determinada que la actora conocía previamente. Por lo que es razonable la alegación del Concello porque la contratación se realiza con base en una subvención y fijándose una duración clara y concreta que la trabajadora conoce con antelación.

CUARTO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, y contradicción, valorada de modo conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y a las normas legales de valoración de la prueba. En concreto, se siguen de la documental aportada por cada una de las partes en sus ramos de prueba, y ex artículos 217 y 281 de la LEC, todo ello en los términos que se han dejado indicados en el apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido a fin de evitar reiteraciones.

QUINTO.- La actora ejercita acción de impugnación del cese operado por la demandada con fecha de efectos el 04/04/2022, sosteniendo que nos hallamos ante un despido por haber existido un fraude en la contratación temporal y ser, en realidad, su relación laboral con la demandada de carácter indefinido no fijo discontinuo y no de carácter temporal. La demandada sostiene, con carácter principal, la adecuación a derecho de la relación laboral temporal y, por tanto, del fin del contrato eventual el día 04/04/2022, y, de modo subsidiario, alega que, de considerarse la relación como indefinida no fija discontinua, no existe despido por la finalización del último contrato, sino que el despido se produciría, en su caso, de no efectuarse llamamiento en el siguiente periodo o contratación.

Para determinar si se ha operado o no un despido por la entidad local demandada es preciso analizar con carácter prejudicial la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes.

La actora fundamenta la pretensión de indefinida no fija discontinua en la infracción del artículo 70 del EBEP, y de los artículos 15 del ET y 2.4.b) en relación con los arts. 6.c).1 y 4 y 8.2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre.

Atendido el resultado de la prueba practicada ha de acogerse la pretensión de la actora en cuanto a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija discontinua. Dicha calificación procede, no por infracción del artículo 70 del EBEP -que se alega en demanda-, pues dicho precepto no aplica en el caso de autos dado que no nos hallamos ante contratación de interinidad sino ante contratación eventual, sino por infracción de las previsiones de los artículos 15.1.b) y 16.1 del ET.

Conforme al artículo 15.1.b) del ET podrán celebrarse contratos de duración determinada: Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa".

Y conforme al artículo 3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada el contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Y su régimen jurídico es el siguiente:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1.º La duración máxima del contrato.

2.º El período dentro del cual puede celebrarse.

3.º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Y en el artículo 8, que regula las causas de extinción de dicho contrato, se dispone que el contrato se extinguirá, previa denuncia de cualquiera de las partes, por la expiración del tiempo convenido.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, lo que caracteriza al contrato de acumulación de tareas es la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal del que se dispone, entendiéndose que concurre una acumulación de tareas cuando se produce un aumento ocasional de las tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos, cuando la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las tareas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, procede acudir a la contratación eventual ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11-; 12/06/12 -rcud 3375/11 -; 26/03/13 -rcud 1415/12 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -).

En el caso de entes o administraciones públicas, la jurisprudencia viene aceptando la contratación eventual por acumulación de tareas en los casos de insuficiencia de plantillas, cuando existe un déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a una acumulación de tareas ( sentencia del TS 12 de junio de 2012, de 26 de marzo de 2013, 12 de septiembre de 2017), y ello por cuanto se considera que lo que se produce en esos casos es un desequilibrio entre el trabajo que debe realizarse y el personal del que se dispone, ya que la Administración, a diferencia de lo que ocurre con empleadores privados, debe ajustarse a un procedimiento establecido conforme a unas disposiciones vigentes, que, como regla general, determina que se prolongue en el tiempo la cobertura de la plaza.

El contrato que nos ocupa requiere consignar con precisión y claridad la causa y circunstancia que justifique dicha contratación, no bastando una remisión genérica a la norma, ni tampoco una reproducción de la misma, ni una alusión genérica a un exceso de trabajo o a incremento de los servicios. Ahora bien, también señala la jurisprudencia, que lo realmente trascendente no es tanto la consignación de la causa en el contrato, como que la misma exista. De modo que si la empresa o entidad empleadora, pese a la defectuosa redacción del contrato, acredita la existencia de una causa justificativa para celebrar el contrato, el defecto formal carece de trascendencia a efectos de convertir la relación en indefinida.

Atendidos dichos preceptos y doctrina jurisprudencial, en el caso de autos cabe apreciar fraudulencia en la contratación eventual de la demandante.

Ha quedado acreditado que la demandante viene realizando su prestación servicios por cuenta del Concello demandado en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción, a tiempo completo, suscritos desde el 23/09/2016 en determinados periodos cíclicos y homogéneos, prestando servicios la demandante siempre como técnico de turismo. Consta asimismo probado que la contratación de la actora se deriva del hecho de haber superado la misma siempre los previos procesos selectivos convocados por el Concello demandado para la cobertura temporal de la plaza de técnico de turismo durante unos determinados meses al año; estableciéndose expresamente en las bases de las correspondientes convocatorias que su objeto era la contratación laboral temporal, mediante sistema de concurso-oposición, y especificándose de modo expreso siempre en las bases la concreta duración de la contratación (expresada en meses).

La prueba practicada permite concluir que los contratos temporales suscritos entre la actora y el Concello tienen como causa la realización de las tareas de técnico de turismo en las oficinas de turismo del Concello, especialmente en la temporada alta de turismo, generalmente coincidentes con las épocas estivales. Se infiere que, si bien los contratos se suscriben tras la previa concesión de subvención de la Diputación Provincial de A Coruña para financiar a los Concellos de la provincia los gastos de personal de las oficinas de turismo durante las temporadas altas de turismo, los mismos vienen, en puridad, a atender la prestación de un servicio que constituye una actividad cíclica, para la época alta de turismo (generalmente coincidente con la estival), apreciándose que responden a la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo, esto es, a necesidades que se producen de forma intermitente o cíclica, en intervalos separados en el tiempo pero reiterados y dotados de homogeneidad. Por lo que, conforme al artículo 15.3 del ET, las contrataciones temporales bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción resultan fraudulentas, puesto que se suscribieron no para una actividad temporal conforme exige el artículo 15.1.b) ET, sino para una actividad permanente y cíclica. Y a este respecto el artículo 16.1 del ET -en su redacción originaria- dispone que "el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa". Por lo que en el caso de autos nos hallamos ante una trabajadora indefinida no fija en puesto de trabajo fijo discontinuo, pues la trabajadora, aunque contratada formalmente mediante contratos temporales, lo era para cubrir necesidades de trabajo de carácter intermitente, reiterándose su necesidad en períodos de tiempo limitados y dotados de cierta homogeneidad y cíclicamente en los años sucesivos, fruto de las actividades de información turística desarrolladas por la demandada.

No resulta impeditivo del fraude contractual el hecho de que las tareas contratadas se basen en acuerdos o convenios o programas de colaboración entre administraciones públicas, ni que estén financiadas por otra administración (autonómica, provincial o estatal) y condicionadas a la subsistencia de dichos fondos, pues en todo caso si se atiende a las funciones desarrolladas por la trabajadora, se aprecia que no tienen sustantividad y autonomía, sino que desarrolla siempre la misma actividad y siendo esta una actividad que surge de forma cíclica, en determinados intervalos de tiempo que, aunque separados entre sí, son reiterados y homogéneos. Así pues, aun cuando la Administración demandada aporta documental relativa a cada una de las subvenciones que han precedido a la celebración de los contratos, y aun cuando se infiere que las tareas de la actora se corresponden con el condicionamiento y bases de las subvenciones, debe tenerse en cuenta que no concurre acreditada la causa de temporalidad de los contratos, sino una necesidad cíclica de la administración demandada que surge en determinados intervalos temporales. Y en todo caso, conviene apuntar, que aun cuando no estamos ante una actividad de prestación obligatoria para el Concello demandado, dado el tipo de actividad que nos ocupa -información turística-, debe recordarse que conforme a la doctrina que emana del Tribunal Supremo ( STS de 30 de abril de 2.001 -recurso 4.149/2.000) no deben confundirse las actividades permanentes con las actividades de prestación mínima obligatoria del artículo 26.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, pues las restantes actividades del municipio pueden ser también permanentes; y asimismo que cuando se trata de una actividad sujeta a presupuesto, para la validez del contrato, debe atenderse, junto con el dato de la existencia de la subvención, a la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o del servicio quede determinada y concretada ( SSTS de 15 de septiembre de 2009 y 3 de junio de 2014), por lo que cuando esto no se cumple o cuando queda acreditada que la actividad contratada es habitual y ordinaria en la contratante, aun cuando lo sea con carácter cíclico, ha de calificarse de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención.

En consecuencia, procede reconocer el carácter de indefinido discontinuo de la relación laboral existente entre las partes. Dicho carácter es indefinido no fijo, cuestión sobre la que no existe controversia, y así lo admite la actora en su demanda, en la que no se peticiona declaración de fijeza, sino de indefinición no fijeza. Y ello es así, además, porque nos hallamos ante contratación realizada por una administración pública, la cual -ex art. 103 CE- ha de respetar en la selección de personal los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y, siendo que el acceso a la condición de trabajador fijo requiere la superación de un proceso selectivo convocado para la cobertura de plazas de tal carácter, ello no concurre en el caso de la actora, que superó los diferentes procesos selectivos convocados por el Concello para cubrir la plaza de técnico de turismo, pero siempre convocados para su cobertura con carácter temporal, constando así claramente especificado tanto en la convocatoria de los correspondientes procesos, como en sus bases que rigieron los mismos. Es, por tanto, aplicable al caso la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2021 dictada por el Pleno de la Sala de lo Social en el recurso de casación para unificación de doctrina 2337/2020, que zanja la controversia hasta ahora existente en relación con la naturaleza de la relación laboral de las partes cuando el proceso selectivo fue convocado para acceder a una plaza o puesto temporal y las bases de la convocatoria se refieren a personal laboral temporal, supuesto para el cual se concluye que si el contrato de trabajo que vincula al trabajador con la administración es fraudulento, la consecuencia es el reconocimiento de la condición de indefinido no fija y no la fijeza.

Con base en lo expuesto, la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes debe ser calificada de indefinida no fija discontinua, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.3 en relación con los artículos 15.1.b) y 16.1 del ET y artículo 6.4 del CC.

SEXTO.- Clarificada la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, como indefinida no fija discontinua, procede analizar si el cese comunicado por la administración empleadora con efectos de 04/04/2022 constituye o no un despido.

La respuesta ha de ser afirmativa, debiendo calificarse como despido dicho cese. No procede acoger la excepción de falta de acción que en este punto aduce la demandada. Ciertamente, si el contrato es discontinuo el despido se produce no cuando se comunica el cese por finalización del llamamiento en una determinada campaña o temporada, sino cuando concurre una falta de llamamiento para la siguiente temporada o campaña, pero para que ello se produzca es preciso que la relación laboral se haya constituido como indefinida discontinua, lo que no acontece en el caso de autos, en el que el Concello califica y mantiene la relación laboral como temporal. De modo que cuando comunica el cese con efectos de 4/04/2022, por fin de contrato temporal, lo hace con verdadera voluntad extintiva de la relación laboral, operando por tanto un despido.

En este sentido es de plena aplicación al caso de autos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/10/2013 dictada en el rcud. 3198/2012. En dicha sentencia la Sala analiza el supuesto de una trabajadora que fue contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y un Ayuntamiento de Coslada, y en el que la trabajadora acciona por despido cuando se le comunica la extinción del contrato temporal por fin de la contrata. La relación laboral es calificada por la sentencia dictada en suplicación como indefinida discontinua, y en dicha sentencia se declara la inexistencia de despido, por considerarse que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. La Sala IV del TS resuelve que la comunicación empresarial comporta una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido, que debe ser declarado improcedente. La Sala IV se pronuncia en los siguientes términos:

" PRIMERO.- La sentencia recurrida confirma la del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, que desestimó la demanda de despido de la trabajadora.

Dicha acción se plantea frente a la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral en fecha 30 de junio de 2011. Tanto el Juzgado de instancia como la Sala de suplicación desestiman la pretensión de la trabajadora. No obstante, mientras que el Juzgado lo hizo porque dio por buena la contratación temporal y, por tanto, resolvió que se trataba de la finalización del contrato de trabajo; la sentencia de la Sala de Madrid declara que la relación laboral que unía a las partes debía considerarse como fija discontinua, pese a haberse formalizado mediante dos contratos temporales sucesivos (eventual el primero y para obra o servicio de determinado el segundo).

Esa alteración de la calificación, lejos de suponer la revocación de la sentencia de instancia, lleva a la recurrida a sostener que la terminación de la prestación de servicios no constituía todavía un despido y que la trabajadora debiera haber esperado a que se produjera la ulterior falta de llamamiento.

Recurre la demandante inicial en casación para unificación de doctrina aportando, como contradictoria, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de mayo de 2012 (rollo 1161/2012 ) .

S e trataba allí de una trabajadora contratada a través de contratos temporales que son declarados en fraude de ley para calificar la relación como indefinida discontinua. La sentencia estima la demanda de despido y rechaza el argumento de la parte empresarial que sostenía que el trabajador debiera haber esperado a la falta de llamamiento.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, c oncurre la contradicción necesaria para la admisibilidad del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pues se trata en ambos casos del cese coincidente con la expiración del contrato temporal, cuestionándose el acomodo a derecho de la duración determinada de tal contratación; coinciden también las sentencias en calificar la relación con fija/indefinida discontinua, rechazando la temporalidad del vínculo, y se produce igualmente en los dos supuestos una comunicación empresarial de dar por finalizado el contrato temporal en cuestión.

SEGUNDO.- Invoca el recurso el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) para sostener que la acción de despido debía ejercitarse, como así se hizo, dentro del plazo de 20 días allí establecido, a contar desde la fecha de la comunicación empresarial de dar por resuelto el contrato de trabajo.

Ciertamente, la acción de despido que se ejercitaba en la demanda está afectada, en todo caso, por el plazo de caducidad establecido en dicho precepto legal. Ese plazo comienza a correr a partir del momento en que se produce el despido.

Y es que el objeto de la pretensión es la impugnación de la decisión empresarial comunicada mediante carta el 30 de junio de 2011 de extinguir el contrato de trabajo "por finalizar la obra para la que fue contratada" la actora (hecho probado segundo).

Las razones por las que la trabajadora combate tal decisión extintiva se hallan en la consideración de que el contrato, formalmente suscrito como temporal para obra o servicio determinado, debía considerase como indefinido. De ahí que no fuera posible para la empresa aducir la finalización de la obra y, por consiguiente, que hubiera de afirmarse que la extinción constituía un despido. La sentencia del Juzgado validó la temporalidad del vínculo y, en congruencia, rechazó que la decisión empresarial fuera calificable como despido.

Sin embargo, esa apreciación sobre la naturaleza de la relación laboral es modificada por la sentencia recurrida que razona que la contratación sucesiva de la trabajadora daba lugar a una relación de duración indeterminada. No obstante, la Sala de Madrid adjetiva tal relación indefinida como una relación de trabajo fijo discontinuo. Ello la lleva a recoger doctrina jurisprudencial que afirma que la terminación de la temporada o la campaña no supone el fin del contrato de trabajo y, en definitiva, a negar que hubiera despido en este caso.

Pero yerra la sentencia recurrida en la aplicación de aquella doctrina al presente caso, porque, como ya hemos indicado, estamos aquí ante una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, lo que nos aleja de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad.

Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento. Ni la empresa calificó de fijo discontinuo el contrato, ni era ésa la circunstancia que estaba en el sustrato del cese. La relación no llega a ser calificada como fija discontinua hasta la sentencia de suplicación, no apareciendo ni siquiera tal cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia. Por consiguiente, no puede negarse a la trabajadora la acción para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral.

TERCERO.- Compartimos el criterio del Ministerio Fiscal en el sentido de entender que la doctrina ajustada a Derecho es la que se plasma en la sentencia de contraste .

En consecuencia, hemos de estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida en el sentido de estimar el recurso de suplicación de la actora y, revocando la sentencia del Juzgado, estimar la demanda de despido declarando la improcedencia del mismo y condenamos a la empresa a que en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión de la trabajadora en las condiciones anteriores al despido o la indemnice en la suma de 45 días de salario por año trabajado (de acuerdo con la redacción del art. 56 E.T . aplicable al caso), con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido".

La sentencia del TJS de Galicia de 12/05/2012 (rsu 1161/2012) a la que se hace referencia en la sentencia del TS citada, resuelve de hecho un supuesto similar al que nos ocupa, y concluye en relación con el despido que el trabajador sí tiene acción y que el cese por fin de contrato temporal comunicado por la empleadora (en aquel caso SEAGA) cuando en puridad la relación laboral era indefinida discontinua, constituye un despido improcedente, confirmando la sentencia de instancia. Señala al respecto:

" QUINTO.- 1.- El siguiente punto a examinar es la alegada falta de acción, pues se sostiene por la entidad recurrente que en el momento de presentar la demanda la actora todavía no había sido despedido, al no haberse obviado un llamamiento. Sin embargo, este razonamiento es un paralogismo, como ya se puso de relieve en la Instancia, dado que, por una parte, niega la condición de indefinido discontinuo afirmando la finalización correcta del contrato de obra o servicio; y por otro lado, considera que falta acción de despido, al haberse ejercitado antes de que no se le llamase para la siguiente campaña. Sin embargo, hemos de recordar, en primer lugar, que la admisión de las acciones declarativas ( SSTSJ Galicia 28/10/10 R. 1786/07 , 22/05/09 R. 2409/06 , 04/02/09 R. 5760/05 , 02/12/08 R. 5815/05 , 18/06/08 R. 2115/05 , etc.) está condicionada a la existencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a una concreta relación jurídica ( SSTC 39/1984, de 20/Marzo ; 71/1991, de 8/Abril ; 210/1992, de 30/Noviembre ; 20/1993, de 18/Enero ; y 65/1995, de 8/Mayo ). Cuestión en la que ha insistido la doctrina unificada al afirmar que es lícita cuando poseen contenido propio y no un mero interés preventivo o cautelar, como la consulta o declaración con carácter general sobre la validez de cuotas a la Seguridad Social efectuadas fuera de plazo, sino que responden a un interés real y actual del actor ( SSTS 25/09/01 Ar. 2002\317 ; 05/10/01 Ar. 2002\3072 ; 30/09/03 Ar. 7450 ; 30/01/06 -rec. 183/05 -; y 16/09/09 -rcud 2570/08 -). Y en este asunto, la declaración de la naturaleza de su vínculo contractual y el fraude en la contratación realizado tiene una importancia decisiva.

Y en segundo lugar, la trabajadora acciona contra una extinción comunicada como fin de contrato por la recurrente, y no puede olvidarse que el despido comprende cualquier extinción del contrato de trabajo decidida unilateralmente por el empresario, aunque la misma no responda a una finalidad disciplinaria ( STS 23/03/05 Ar. 3576). La calificación del despido improcedente «no es, en absoluto, exclusiva del despido disciplinario, sino que puede aplicarse, también, normalmente, a cualquier despido causal, es decir, a cualquier despido en el que el empresario alega una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual comprendido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores » ( STS 23/03/93 Ar. 2895), pues estos despidos deberán ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario no quede acreditada y se cumpla el requisito de la comunicación escrita del art. 55.1 ET ( STS 20/02/95 Ar. 1162). Precisamente lo que aquí concurre, pues notificándole que su contrato temporal ha llegado a su fin se ampara en la causa del artículo 49.c) ET para proceder a su extinción; frente a una verdadera naturaleza indefinida discontinua, que no se respeta ni reconoce por SEAGA. Ello integra una irregularidad calificable de improcedente y puede sostenerse que sí tiene acción para impugnar dicho despido en las condiciones declaradas en la Instancia".

En el mismo sentido STSJG de 17/10/2012 dictada en el rsu. 3231/2012.

Con base en lo expuesto, procede declarar que el cese comunicado por la administración demandada a la actora con fecha de efectos de 04/04/2022 constituye un despido, el cual debe ser declarado improcedente, ex arts. 15.3, 54, 55 y 56 ET, 6.4 CC, y 108 y 110 LRJS, dado que la trabajadora tenía en puridad la condición de indefinida no fija discontinua y no se ha operado el despido con las formalidades legalmente establecidas.

SÉPTIMO.- Resta finalmente analizar si el despido incurre en causa de nulidad. La actora sustenta la nulidad en la consideración de que el Concello incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues el despido obedece a una represalia del Concello demandado, por haber entablado previamente una acción judicial de reclamación de derecho, precisamente para que se calificase su relación laboral con el Concello como indefinida no fija discontinua.

En relación con la garantía de indemnidad la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, de forma que en las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Por ello se indica que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula»; y que la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la OIT, que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes»; y que además el despido o otra decisión empresarial dirigida contra el trabajador en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que tienen reconocido los trabajadores en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

La doctrina del Tribunal Constitucional señala asimismo que cuando se alegue que el despido encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental, si bien para que opere el desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que debe acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de dicho alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asumirá la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales -entre otras, SSTC 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 49/2003, de 17 de marzo; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembre; y 171/2005, de 20 de junio-.

Atendida dicha doctrina y la prueba que se ha practicado, en el caso de autos, esta juzgadora concluye, al igual que el Ministerio Fiscal, que no puede considerarse que el despido incurra en causa de nulidad.

Al respecto ha de indicarse que si bien es cierto y consta acreditado que la actora presentó reclamación previa y demanda en materia de reconocimiento de derecho con carácter previo a la fecha de efectos del despido, no cabe establecer una conexión causal entre ambas actuaciones.

La actora presentó el día 30/03/2022 (por Registro Electrónico) ante el Concello de Teo escrito de reclamación administrativa previa en el que solicita que se reconozca que presta servicios como personal laboral indefinido no fijo para el Concello de Teo desde el 23/09/2016, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Asimismo, se ha acreditado que, también ese mismo día 30/03/2022, la actora presentó por Lexnet ante el Juzgado Decano de Santiago de Compostela demanda contra el Concello de Teo en la que asimismo solicita que se declare que presta servicios como personal laboral indefinido no fijo para el Concello de Teo desde el 23/09/2016, con las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando a la demandada a que así lo reconozca y acate. Consta probado que esta demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dando lugar a los autos de PO 154/2022, en los que en fecha 11/04/2022 se presentó escrito de personación del Concello en dicho proceso, dictándose el 13/04/2022 diligencia de ordenación admitiéndose el personamiento.

Ahora bien, asimismo ha de tenerse en cuenta que la actora suscribió el contrato de trabajo con el Concello el día 5/10/2021. Y en dicho contrato se pactaba y constaba claramente y de forma expresa su duración, y, por tanto, su fecha de finalización, señalándose que la duración del contrato abarcaría desde el 5/10/2021 hasta el 04/04/2022. Es, por tanto, claro y notorio que la demandante conocía desde la misma fecha de suscripción del contrato el día en que el mismo iba a finalizar y se le comunicaría la correspondiente extinción.

Y, asimismo, debe tenerse en cuenta que también es hecho acreditado que el Concello de Teo le comunicó a la demandante la extinción del contrato el día 11/03/2022 (con efectos de 4/04/2022, conforme a lo que constaba fijado en el propio contrato).

De modo que, además de que las acciones o reclamaciones de la actora se ejercitaron claramente en fecha posterior a aquella en la que se le comunicó la extinción, pues la extinción se comunica el 11/03/2022 y las acciones las ejercita el 30/03/2022, por lo que es imposible que exista conexión causal entre ambos hechos; en todo caso, debe tenerse en cuenta que la presentación por la trabajadora de una reclamación o demanda tan solo unos días antes de la fecha de fin de contrato, fecha que la trabajadora sabía y conocía desde el mismo momento de su firma, no puede servir como indicio suficiente de represalia como para generar una inversión de la carga de prueba en materia de nulidad de despido. De ser así se estaría autorizando la preconstitución de prueba por parte del trabajador, que, conocedor de la proximidad de la fecha de fin de contrato, presenta una reclamación previa o una demanda para tratar de vincular la decisión de despido a la misma, a fin de luego sustentar una vulneración de la garantía de indemnidad. Por lo que en supuestos como en del autos, en el que la fecha de fin de contrato era clara y conocida por las partes desde el momento mismo en que se firmó, y en el que se ha producido la extinción en la fecha efectivamente pactada, el hecho de que la trabajadora a escasos 4 días antes del vencimiento del contrato presente reclamación de indefinición, no puede servir de base para integrar por sí solo -sin ningún otro dato adicional- un indicio de nulidad que deba llevar a la aplicación de la regla de inversión de carga de la prueba; máxime en un supuesto como el de autos en el que es claro que la comunicación de fin de contrato se produjo quince días antes de que la trabajadora ejercite la acción legal y reclamación previa de indefinición, lo que impide de todo punto establecer ningún tipo de nexo causal, ni temporal, entre el legítimo ejercicio de sus derechos por el trabajador, y la comunicación de extinción.

Por lo expuesto, la pretensión principal de nulidad del despido no prospera.

OCTAVO.- Con base en lo señalado en los anteriores fundamentos jurídicos, procede acoger íntegramente la pretensión subsidiaria de la demanda, calificando el despido como improcedente, y condenando al Concello demandado a las consecuencias legales inherentes a tal calificación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 110.1 de la LRJS, y 56 del ET, procede la condena de la demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora despedida con las mismas condiciones que regían antes del despido, esto es, como trabajadora indefinida no fija discontinua a tiempo completo y con categoría profesional de técnico de turismo, lo que supone, dado el carácter indefinido no fijo discontinuo, que deberá ser llamada cuando corresponda y se inicie una nueva temporada o campaña por la demandada; o el abono de la indemnización por despido improcedente de 33 días de salario por año de servicio y con un máximo de 24 mensualidades habida cuenta que la contratación es posterior al 12 de febrero de 2012 (esto es, con posterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral).

A efectos de cálculo de la indemnización de despido improcedente, no existe controversia en relación con la antigüedad de la trabajadora, 23/09/2016, ni en lo que atañe al salario regulador a efectos del despido, siendo de 2.451,90 euros brutos, que se fija en demanda y ha sido admitido la demandada en su contestación a la demanda. La fecha de efectos del despido es 04/04/2022. Y en cuanto a los periodos y días efectivos de prestación de servicios, se obtienen los mismos por las altas y bajas en la Seguridad Social que resultan del informe de vida laboral (resultando un total de 1159 días de prestación efectiva de servicios). Resulta conforme a dichos datos una indemnización por despido improcedente de 8.645,47 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,