Sentencia Social 119/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 513/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de impugnación de despido, invocando su improcedencia, al amparo de lo previsto en los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Alega en apoyo de sus pretensiones que prestó servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 25/05/2022 aun cuando la empresa no cursó su alta en la Seguridad Social hasta el día 17/06/2022 y prestaba sus servicios realizando las funciones propias de camarera y no de ayudante de camarera que indica el contrato de trabajo, prestando servicios en turno de mañana o de tarde, y debiendo percibir un salario mensual conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de hostelería de 1.446,60 euros brutos/mes. Y que el día 31/08/2022 la empresa cursó su baja en la Seguridad Social, lo que debe ser calificado como despido tácito que debe ser declarado improcedente. Por lo que insta la declaración de improcedencia del despido y la condena de la empresa demandada a las consecuencias legales inherentes al mismo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, valorándola conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, de la documental aportada por la actora en su ramo de prueba y con la demanda, y ex artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS, por aplicación de ficta confessio a la demandada que no ha comparecido al juicio oral para responder al interrogatorio, pese a constar citada con las formalidades legales y por falta de aportación de la documental que le fue requerida al admitirse a trámite la demanda, así como a través de la prueba testifical practicada en el plenario, y ex artículo 217 de la LEC, por aplicación de las normas que regulan la carga de la prueba, todo ello en los términos que se dejaron indicados en el apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene por reproducido para evitar reiteraciones.

TERCERO.- En lo que atañe a la acción de despido, debe concluirse, atendiendo a los hechos que quedaron probados que concurre improcedencia del despido, motivada por la falta de cumplimiento de los requisitos de forma estipulados en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 55.1, o, en su caso, artículo 53, pues la empresa no ha acreditado haberle entregado a la trabajadora ni carta de despido con las formalidades de dichos artículos, ni comunicación alguna de extinción del contrato de trabajo, pues ninguna prueba ha propuesto ni practicado al respecto, carga probatoria que le incumbe ex artículo 217 de la LEC, habiendo procedido a cursar su baja en la Seguridad Social, sin comunicarle en forma la extinción del contrato de trabajo.

La prueba practicada lleva a la estimación de la acción ejercitada, por cuanto ha quedado probada la existencia de un despido tácito por parte de la empresa demandada, al haber procedido a cursar la baja de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 31/08/2022 sin haberle comunicado a la trabajadora previamente extinción alguna del contrato de trabajo, y sin haber vuelto a darle ocupación efectiva desde entonces, habiendo tenido conocimiento la trabajadora de la extinción de la relación laboral por medio de la TGSS. Dichos actos de baja en la Seguridad Social y falta de ocupación efectiva del trabajador, sin comunicarle de ninguna forma expresa y fehaciente la extinción de la relación laboral en legal forma, deben considerarse suficientemente expresivos y concluyentes en el sentido de revelar una voluntad clara e inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral. Sobre la consideración del despido tácito, el TSJ de Galicia señala-recurso de Suplicación 4192/12- que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87).

Como explica la STS de 16-11-1998, recurso 5005/1997, "a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )".

En suma, se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo, siendo necesario para apreciarlo que concurra una intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación laboral, situación que ha sido apreciada en supuestos como el que nos ocupa.

Acreditada la existencia del despido tácito, el mismo debe ser declarado improcedente, por cuanto, en lo que atañe a la improcedencia por incumplimiento de los requisitos formales legalmente estipulados, no consta acreditado el cumplimiento de los fijados en los artículos 53 o 55 del ET, por cuanto no se cumple el requisito de comunicación formal del despido mediante entrega de carta de despido con expresión suficiente de la causa del despido; y de otra parte, no constan tampoco acreditadas las causas del despido, dado que no ha cumplido la parte demandada con la carga probatoria que sobre el particular le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas que justificarían el despido. Motivos por los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

CUARTO.- En lo que atañe a las consecuencias del despido, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 y 110 de la LRJS, en relación con el artículo 56 del ET, como consecuencia de la improcedencia del despido procede la condena del demandado a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador despedido con las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio y con un máximo de 24 mensualidades habida cuenta que el contrato se celebró con posterioridad al 12 de febrero de 2012, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral.

En relación con la fijación de la indemnización de despido ha de indicarse que debe tomarse como fecha de antigüedad para su cálculo la de 25/05/2022, pues si bien la trabajadora consta en alta en la Seguridad Social el 17/06/2022 y se firmó el contrato en dicha fecha, lo cierto es que la trabajadora a través de la testifical ha acreditado que inició la prestación de servicios el 25/05/2022, por lo que es esta fecha la que debe tomarse a efecto de antigüedad por ser la que corresponde con el inicio de la efectiva prestación de los servicios. Y, en relación con el salario, debe aplicarse el señalado en demanda de 1.446,60 euros brutos/mes (47,56 €/día), en tanto que la trabajadora prestaba servicios a jornada completa a fecha de despido, y si bien en el contrato se fijó categoría profesional de ayudante de camarera, lo cierto es que asimismo a través de la testifical quedó probado que realizaba funciones de la categoría profesional de camarera pues la actora prestaba servicios ella sola en el centro de trabajo en el turno que tenía fijado (bien de mañana o bien de tarde), acometiendo todas las tareas de atención del café-bar, atención y servicio al público, limpieza y recogida de mesas, cobro al cliente, etc. De modo que no puede concluirse que hiciese funciones de ayudante, pues prestaba todos los servicios ella sola.

Atendido lo anterior y siendo la fecha de efectos del despido el 31/08/2022, le corresponde percibir a la actora una indemnización por despido improcedente de 523,15 euros.

QUINTO.- En lo que atañe a la petición de imposición las costas procesales, debe aplicarse lo previsto en el artículo 66.3 de la LRJS, que impone a la empresa la obligación de abonar las costas del proceso incluidos los honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte actora hasta el límite máximo de 600 euros, por incomparecencia injustificada al acto de conciliación. De modo que conforme a dicho precepto y no habiendo comparecido la empresa demandada al acto de conciliación sin causa justificada y resultando la presente resolución estimatoria de la pretensión ejercitada en la conciliación, procede efectuar dicha imposición de costas.

El indicado precepto establece que en tal supuesto el juez impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera intervenido. De la lectura del precepto se extrae que la condena en costas es preceptiva en el supuesto de incomparecencia injustificada al acto de conciliación preprocesal cuando posteriormente la demanda es estimada. Asimismo, del precepto se desprende que, en dicho caso, la condena en costas incluirá los honorarios del letrado, estableciendo un límite legal, siendo el fundamento de la condena al abono de los honorarios profesionales dentro del límite legalmente tasado el incumplimiento por la parte demandada de una obligación preprocesal, tal y como se configura la asistencia a la conciliación administrativa en el apartado primero del artículo 66.

Entiende esta juzgadora que resulta de aplicación a dicho precepto la jurisprudencia vertida sobre el precepto en materia de costas en el recurso de suplicación que, con análoga redacción en cuanto a la inclusión de los honorarios en las costas y la fijación del correspondiente límite legal, viene siendo interpretado en el sentido de considerar que el legislador atribuye al tribunal la facultad de determinar el importe de la condena de los honorarios profesionales, dentro del límite legal y sin necesidad de realizar un previo trámite de tasación de costas. En este sentido el Auto del TS de 3 de junio de 1998 que establece: "las normas de la LEC que se estiman infringidas sólo son de aplicación supletoria en el proceso laboral, como se deduce de la disposición adicional primera de ésta; por tanto, como esto no sucede en el presente supuesto, en donde en el artículo 233 de la LPL expresamente se faculta "ex lege" a la Sala para que discrecionalmente fije los honorarios del Letrado de la parte contraria, con el límite de 150.000 pesetas en el recurso de casación sin necesidad de más trámites, a dicha normativa hay que estar, siendo ajustada a derecho la resolución recurrida; esto es así, porque en el presente caso no hay más costas que las derivadas de los referidos honorarios salvo en lo referente a los derechos de aranceles de procuradores, cuando procedan, que no es siempre, como esta Sala ha declarado; por lo demás este criterio es el que ha seguido la Sala, incluso en sentencias, cuando condenando al pago de costas ha especificado que éstas se concretan en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que designe la Sala, dentro del límite legal, si no hay acuerdo entre la partes, siendo evidente, que esto es lo que aquí ha sucedido al pedirse la tasación de costas. No se han cometido, por tanto, las infracciones procesales imputadas al auto recurrido ni se ha causado indefensión, al recurrente se le ha concedido lo pedido, dentro del límite legal fijando la cuantía de los honorarios discrecionalmente".

En consecuencia, debe ser condenada la parte demandada al abono de las costas procesales, incluidos los honorarios de la letrada de la parte actora que se fijan, en atención a las características del presente procedimiento, en el importe de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,