Sentencia Social 153/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 372/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - No se ha cuestionado el salario ordinario, categoría y antigüedad. En los extremos controvertidos, se ha valorado la prueba documental -( artículo 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento civil en adelante, LEC), a cuyo íntegro contenido nos remitimos, sin necesidad de una completa transcripción de los documentos, como con tal fin de integración de los hechos probados permite la doctrina jurisprudencial ( STS 16-06-2015)-.

La prueba testifical ha sido valorada conforme a criterios de sana crítica ( artículo 376 de la LEC).

Respecto de la admisibilidad de los mensajes de whatsapp, ha de recordarse con la STSJ Galicia de 28-01-2016 (recurso de suplicación 4577/15) que, para alcanzar plena virtualidad probatoria y previamente para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo» -que es lo único se cumple por el actor-, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Bernardo y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.

Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con fines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

Aplicado lo anterior, no se han valorado a efectos probatorios los mensajes contenidos en documentos 2 y 4 de la demandada, impugnados de contrario.

SEGUNDO. - La parte actora ha interesado, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido por entender que el mismo ha sido adoptado con vulneración de los derechos fundamentales del actor, en concreto, su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, siendo el despido efecto de la reclamación del trabajador enviada a la empleadora el jueves 23 de junio de 2022 y recibida la carta de despido el lunes 27 de junio de 2022.

Como señala la STSJ Galicia de 10-06-2020 (recurso de suplicación 648/2020):

En lo que atañe a la declaración de nulidad del despido, que combate la parte recurrente, cabe señalar que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el TC en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de octubre ( RTC 1993\293Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-10-1993 ( STC 293/1993 )); nº 85/95, de 6 de junio (RTC 1995\85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06 -06-1995 ( STC 85/1995 )); nº 82/97 de 22 de abril (RTC 1997\82Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22 -04-1997 ( STC 82/1997 )), y 308, de 18 de diciembre de 2000 (RTC 2000\308), cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatario a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatario de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatario de derechos fundamentales.

El mismo TC en Sentencias como la nº 101/00, de 10 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-04-2000 ( STC 101/2000 ), en relación a la garantía de indemnidad, señala que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como de discriminatoria y nula por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo de tal manera que ...la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos.

La carta de despido tiene carácter constitutivo por lo que en ella deben figurar los concretos hechos y causas que lo motivan, sin que tengan virtualidad determinante de la procedencia del despido las causas invocadas en el acto de la vista en la que se dilucide la impugnación del cese.

Consta admitida por la empleadora la recepción del escrito de reclamación del actor de 23 de junio de 2022.

Dada la proximidad temporal entre la reclamación y la comunicación del cese, la inversión de la carga probatoria exigía que la empresa probase la objetividad de los hechos atribuidos en la carta de despido y su desvinculación causal con aquélla.

Se dice que el trabajador ha incurrido en descenso continuado y voluntario de rendimiento. Al respecto, sin constar amonestación o requerimiento previo alguno, únicamente contamos con la testifical de una de las jefas de tráfico de la empresa que ha manifestado que al principio el actor facilitaba las cosas y después ya no. Otra de las jefas de tráfico, igualmente vinculada a la empresa, y con responsabilidad en la misma, con las dudas de parcialidad objetiva que ello introduce en la valoración de su testimonio, ha señalado, también sin ubicación temporal concreta, que antes el actor tenía una buena relación y al final, no era tan colaborador. Han relatado las testigos que, desde que empezó a hacer reclamaciones, el demandante hacía pausas más largas y perjudicaba tiempos con los clientes. No hay acreditación objetiva que corrobore ni lo uno ni lo otro. Una de las jefas de tráfico, la Sra. Constanza reconoce que en un mensaje documentado en el documento 5 del actor, página 2, indica al actor que descargue sin quitar la tarjeta "para no romper el descanso", alegando en juicio, que la razón era que no se podía considerar tiempo de disponibilidad.

Por ambas testigos se manifiesta que, con independencia de las condiciones del contrato, se pauta una jornada irregular de acuerdo con la normativa europea, que puede comprender noches, domingos o festivos.

Ninguna de ellas conocía advertencia alguna de la empresa al trabajador previa al despido. Por la Sra. Cristina se manifiesta que en las discusiones del actor con el gerente, nunca ha presenciado o conocido faltas de respeto en el trato por el primero al segundo. En cuanto a la desobediencia, la Sra. Constanza ha aludido a que no sabía si el actor hacía al principio trabajo de 22 a 06 horas, pero que "después" se negó, sin concretar cuando ni cómo, al margen de que, en efecto, las constantes reclamaciones del actor en cuanto a la jornada han quedado constatadas en los mensajes cruzados entre las partes, no impugnados de contrario.

También de modo genérico, la Sra. Constanza ha dicho que comentó, en fecha indeterminada, incidencias con el actor, en relación con el contenido de whatsapp, por medio del que se indican tiempos y tareas, al gerente, pero que éste no le pidió más información sobre el asunto.

Sobre el descuido en el uso de los vehículos, no se ha aportado prueba.

Respecto de las sanciones de tráfico, no hay documentos que acrediten si los dos vehículos mencionados como infractores, eran conducidos por el actor en el momento de los hechos ni prueba de una conducta dolosa por parte del actor, de ocultación o de otra índole.

En cuanto a la manipulación del aparato tacógrafo, aparte de tratarse de hechos puntuales, de haberse producido, no consta la prueba documental que lo corrobore. La testigo Sra. Cristina, en términos absolutamente genéricos, se ha limitado a señalar que algunas veces el actor en vez de tiempo de disponibilidad ponía "otros trabajos", sin que se aporte prueba de la veracidad, o del tiempo y modo de conocimiento por la empresa de estos hechos.

En cuanto a la falta de cobertura de datos a efectos de carga y gastos, tampoco hay prueba, La Sra. Elvira, al ser preguntada, ha dicho que "no cubría totalmente p. ej. los repostajes":

La generalidad de la carta de despido, unida a la generalidad, asimismo, de la prueba practicada en orden a la acreditación de las conductas imputadas, sin detalle, sin ubicación temporal o espacial, resulta determinante para valorar la conducta empresarial ( artículo 217.2 y 3 y 7 de la LEC).

Ese absoluto vacío probatoria, habiendo aportado la actora un indicio de que la conducta de la empresa puede obedecer a su voluntad de represalia, dada la reclamación inmediata anterior, determina la estimación de la pretensión principal de la demanda.

En el mismo sentido, ha informado el Ministerio Fiscal.

TERCERO. - A los efectos de determinación del salario, pretende la demandante la inclusión de 2.966,40 euros de horas extra habituales efectuadas en domingos y festivos, alegando que el contrato del actor establece una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a sábado.

Alegada en juicio la indefensión sufrida por la demandada por la generalidad de la reclamación, sin concretar cuántas y cuándo se ha desarrollado esa jornada extraordinaria, la demandante sostiene que la demanda satisface sus requisitos de concreción pues se trata de una jornada de 8 horas todos los domingos y festivos durante la relación laboral.

El artículo 5 del Convenio aplicable establece que:

Durante la vigencia del presente convenio, se establece una Jornada de 1.800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de cuarenta horas semanales de promedio. (...)

Resultará de aplicación en cuanto a jornada lo contenido en los artículos 27 y 28 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

Estos preceptos disponen lo siguiente:

Artículo 27. Jornada de trabajo.

27.1 La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.

Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo; por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse en función de las características de la empresa límite superior o inferior a la jornada ordinaria diaria de trabajo siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes- los descansos diario y semanal previstos en este Acuerdo general, en convenio colectivo o en normas legales o reglamentarias de obligada observancia.

Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos, pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.

27.2 En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.

27.3 Dada la peculiaridad de las actividades de logística, vinculadas directamente a las determinaciones del cliente, que exige una permanente actividad de las empresas, los criterios rectores que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre las empresas y los representantes de sus trabajadores, deberán posibilitar el establecimiento de jornadas, turnos y horarios del personal que permitan la correcta prestación del servicio, sin perjuicio de las correspondientes compensaciones y/o derechos a retribución que procedan o se pacten, en su caso.

Artículo 28. Jornada de trabajo de los trabajadores móviles.

28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo , y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre. Para el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, ambas partes se comprometen a renegociar de nuevo si fuera necesario el presente artículo; a tales efectos se faculta expresamente a la Comisión Paritaria de este II Acuerdo general, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo, para proceder, en su caso, a la renegociación de este artículo y de todos aquellos que resulten directamente afectados por la modificación del Real Decreto 1561/1995 , constituyendo lo que en el seno de la misma se acuerde una novación del presente II Acuerdo General, que deberá remitirse a la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el «Boletín Oficial del Estado». La Comisión Paritaria se constituirá, siempre que así proceda, conforme a la exigencia prevista en el artículo 85.3 h) 2.º del Estatuto de los Trabajadores .

28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.

28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte hora semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa.

28.4 La aplicación tanto de la modificación del Real Decreto 1561/1995 operada por el Real Decreto 902/2007, como del presente artículo no podrá dar lugar a que un trabajador perciba, por igual trabajo, menores percepciones que las que actualmente estuviera recibiendo por todos los conceptos, en su conjunto y cómputo anual; correlativamente, las percepciones resultantes de la aplicación de estas normas serán objeto de compensación con las condiciones de todo orden que estén disfrutando actualmente los trabajadores, hasta donde éstas últimas alcancen.

28.5 Ajustándose a la realidad productiva y en fomento de la seguridad, se establece lo siguiente:

a) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte nacionales tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos siete de cada doce descansos semanales.

b) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte internacional tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos cinco de cada doce descansos semanales.

c) Al menos, la mitad de los descansos semanales en domicilio que se realicen a lo largo del año, según lo previsto en los dos apartados anteriores, serán descansos no reducidos.

d) En el supuesto de realización de ambos tipos de servicio, el criterio a aplicar será el establecido para el tipo de transporte (nacional o internacional) que mayor número de jornadas suponga al trabajador en el período de doce semanas a computar.

e) Si las necesidades del servicio impiden el cumplimiento de los mínimos antes establecidos, por cada descanso semanal en domicilio que no pueda realizarse en el del trabajador, éste devengará el derecho a un día laborable de permiso retribuido, cuyo disfrute se adicionará a las vacaciones anuales o a un descanso semanal en su domicilio en el siguiente mes natural, a elección de la empresa.

f) Siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan, se procurará que el mayor número posible de descansos semanales cuyo disfrute se realice en el domicilio del trabajador coincidan con el fin de semana, entendiéndose que se da esta circunstancia cuando el descanso comprenda total o parcialmente el sábado o el domingo. Excepto para los servicios de transporte frigorífico en campaña, se establece que uno al menos de los descansos semanales realizados en el domicilio del trabajador en cada período de doce semanas consecutivas, habrá de coincidir con el fin de semana.

g) Se procurará que la recuperación de los descansos semanales reducidos se haga, al menos en el veinticinco por ciento de las ocasiones, coincidiendo con otro descanso semanal no reducido y en el domicilio del trabajador.

h) En esta materia se respetarán las regulaciones o prácticas más beneficiosas que vengan aplicándose en las empresas.

El Convenio colectivo en su artículo 15 dispone que:

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquéllas que excedan de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Se realizarán hasta un máximo de ochenta horas anuales, acordándose, respecto de los distintas tipos de horas extraordinarias, lo siguiente:

a) Horas extraordinarias habituales: reducción drástica.

b) Horas extraordinarias de fuerza mayor e imprevistos: tendrán tal consideración las que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daños que pongan en peligro las instalaciones de la empresa y/o materias primas; por averías que requieran reparaciones inmediatas; por ausencias imprevistas; por pedidos extraordinarios o períodos punta de producción y por la llegada al punto de destino.

Se compensará su realización, previo acuerdo entre empresario y trabajador sobre el modo concreto de compensación, de dos formas:

A) Preferiblemente abonándolas en metálico, bajo las siguientes reglas:

1) Hora extraordinaria normal, se abonará con un 30 por ciento de recargo sobre la hora ordinaria.

2) Hora extraordinaria realizada en festivo o domingo, se abonará con un 100 por ciento de recargo sobre la hora ordinaria.

3) Hora extraordinaria realizada en los días 24 y 31 de diciembre, de 21 a 7 horas del día siguiente de cada año, se abonará con un 200 por ciento de recargo sobre la hora ordinaria.

B) En defecto de la regla anterior, con tiempos de descanso incrementados con el recargo correspondiente, siempre que este descanso tenga lugar dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Las horas compensadas de esta manera no entrarán dentro del cómputo del número máximo de horas extraordinarias anuales.

A los efectos del cómputo de estas horas, se registrarán día a día las realizadas y se totalizarán mensualmente, entregando copias del resumen al trabajador en la nómina correspondiente.

El II Acuerdo en su artículo 29 dice: Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.

Como señala la STSJ Madrid de 6-03-2023 (RSU 533/22): A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo (BOE nº 230/1995, de 26 septiembre), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Y finalmente los artículos 3 y 5 de la Directiva 2002/15/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 11 de marzo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, son los relativos a las definiciones a efectos de la Directiva y a las pausas, respectivamente.

Ciertamente, la reclamación a efectos de fijación de salario, de horas extraordinarias, contenida en el hecho primero de la demanda, adolece de tal generalidad que genera, en efecto, cierta indefensión a la contraria, pues no se indican siquiera cuántas horas se están reclamando como realizadas. En el acto de la vista se aporta por el trabajador un extracto de tacógrafo.

Sobre este medio de prueba y su escaso valor probatorio a estos efectos, siendo un mero extracto, además, el aportado, como señala la STSJ Madrid de 6-03-2023 citada:

Las hojas registro del tacógrafo obrantes en autos, no sólo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, de carga o descarga y de simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a los efectos demostrativos de la realización de las horas extraordinarias que ahora se reclaman.

También se ha aportado por el actor el que se denomina "detalles horarios diarios del conductor. Informe oficial homologado". El documento se presenta incompleto, se dice producido el 30-06-2022, desconocemos con arreglo a qué criterios técnicos y soporte de datos y lleno de anotaciones manuscritas, contiene unos cómputos de conducción, de trabajo total siendo 0.00 el tiempo de disponibilidad, sin mención al tiempo de presencia.

Por su parte, la demandada aporta el documento 1 de su ramo de su prueba denominado hoja registro jornadas laborales, que ha sido unilateralmente elaborado por la misma sin corroboración objetiva de los datos que refleja ni firma del actor.

La citada sentencia del TSJ de Madrid de 6-03-2023, con argumentos aplicables al caso, recuerda que: Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas a disposición, extraordinarias y nocturnas a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986 , 03/06/1990 , 21/01/1993 y 11/06/1993 , entre otras), en el sentido de que las citadas horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de un exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de su relación laboral.

Aplicado al caso de autos el artículo 217.2 de la LEC, a la vista de las anteriores consideraciones, procede la desestimación de la pretensión actora.

CUARTO.- Respecto de los efectos del despido, son de aplicación los artículos 108.2 y 113 de la LRJS y 55.5 del ET y, en consecuencia, es obligación empresarial la readmisión del actor en condiciones anteriores a su despido, con abono de los salarios dejados de percibir, en su caso, desde su fecha de efectos.

QUINTO.- Como recuerda, entre otras, la STSJ Cataluña de 22-07-2019 (recurso de suplicación 2079/2019):

Es reiterada la jurisprudencia del T.S. la que acude a las sanciones previstas en la LISOS como forma o medio de precisar la indemnización correspondiente a la indemnización por daños y perjuicios por daño moral como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, ante la dificultad de su determinación, indemnización que regula el artículo 183.1 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.1 en el proceso de vulneración de derechos fundamentales :" 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados...".

recuerda el Alto Tribunal que "el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 E.TLegislación citadaET art. 55.6Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ., requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" ( ex SSTS de 20 de septiembre de 2007 y 21 de septiembre de 2009 , entre otras muchas), y en el mismo sentido la STS de 21 de julio de 2003 establece que tales preceptos "no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

El apartado 12 del artículo 8 de la LISOSLegislación citadaLISOS art. 8.12 califica como infracciones muy graves: Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De acuerdo con la anterior doctrina y el artículo 40 de la LISOS como parámetro interpretativo, se fija la indemnización debida en la cuantía de 7.500 euros.

Cabe traer a colación, al respecto, la STSJ de Galicia de 13-02-2023 (RSU 6367/22):

Nos resta por resolver la cuestión relativa a la indemnización, que se anuda a la vulneración del derecho fundamental y que la recurrente establece en 7.000 € con apoyo en la LISOS. Según reiterada postura de jurisprudencial ( STS 5 de octubre de 2017, rec. 2497/2015 ), seguida por esta Sala entre otras por sentencia de 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» ( STC 247/2006, de 24/Julio ), por lo que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización.

Efectivamente el art. 183.2 de la LRJS a diferente de la LPL precedente que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Precepto que según la jurisprudencia actual obliga a esa fijación de indemnización por daño moral atribuyendo a dicha indemnización no solo una función resarcitoria sino también la de prevención general de forma tal que, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más - en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente; así se recoge en STS 19 de diciembre de 2017, rec. 624/2016 , 6 de junio de 2018, rec 149/2018 y 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018 . Tales sentencias establecen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental derecho (garantía de indemnidad) comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Además tales sentencias han fijado pauta válida que se utilice como criterio orientador el de las sanciones previstas en la LISOS señalando que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -).

Pues bien, al igual que resolvimos en la STSJ de Galicia 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 entendemos que sería en este caso la infracción podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS , que también indica la recurrente, precepto que califica como una infracción muy grave " Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación" y a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c),que en atención a las circunstancias del caso y los criterios de graduación establecidos en elart. 39 LISOS , entendemos calificable en el grado mínimo (de 7.501 a 30.000 €) por lo que la petición indemnizatoria del recurrente, 7.000 €, se estima totalmente ajustada a derecho, puesto que si bien es cierto que alega dos vulneraciones dispares y solo admitimos la relativa a la garantía de indemnidad, también es verdad que la cuantía peticionada es inferior a la mínima establecida en la LISOS para una única vulneración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación