Sentencia Social 51/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 541/2022 de 31 de marzo del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la extinción de la relación laboral habida con la demandada ejercitando acción del art. 50 del ET apartado a) y c).

Alega que viene prestando servicios para las empresas que se han ido subrogando en la gestión de las Escuelas Infantiles Municipales de Concello de Santiago, con antigüedad de 1/10/2022, categoría profesional de Directora Pedagogía de la Escuela Municipal de Meixonfrio-Salgueiriños y Coordinadora Pedagogía de Conxo y Fontiñas. Percibiendo un salario de 3797,90 euros (salario base + antigüedad + complemento ad personam + prorrateo de pagas extras).

Que el nuevo contrato fue adjudicado a la ahora demandada el 29/8/2022 quien procedió a subrogar a todos los trabajadores incluida la actora a quien se le impide realizar las funciones que venía realizando hasta el momento al no facilitarle las distintas herramientas que necesitaba para prestar el servicio y de las que venía disfrutando con anterioridad, pues tenía a su disposición un vehículo de empresa con el que se desplazaba desde su domicilio en A Coruña hasta las tres Escuelas Infantiles, un dispositivo de telepeaje para dichos trayectos, ordenador portátil, teléfono móvil y tarjeta monedero para combustible.

Que el día 16/9/2022 ante la falta de dichas herramientas remitió por su letrado un escrito solicitando la reposición de estos medios para poder continuar con la prestación de sus servicios y en lugar de ser respuesta en las mismas el 19/9/2022 como represalia se le hizo entrega de una comunicación de modificación sustancial de las condiciones de contrato afectando gravemente a las funciones que venía realizando y a su sistema de remuneración así como distribución del tiempo de trabajo, considerando que se produce una vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la CE tutela judicial efectiva, en su vertiente la garantía de indemnidad y que redunda en un menoscabo de la dignidad personal y profesional al comunicarle que dejaría da de prestar servicios como coordinadora de las tres escuelas infantiles.

Que se despoja a la actora sin motivo justificado de una sus funciones y actividades fundamentales que es la de Coordinadora para reubicarla como Directora Pedagógica de Meixonfrio-Salgueiriños donde ya hay una directora pedagógica por lo que no tiene carga de trabajo suficiente para las dos. Que la actora disponía en Conxo de un despacho y ahora no lo tiene, sin disponer tampoco de ordenador. Que además le obligan a hacer uso de un uniforme, cundo antes nunca lo tuvo que utilizar.

Que se vulneran sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la integridad moral y al honor, al ser degradada sin justificación alguna relegándola de funciones de dirección y responsabilidad obligándola a acudir a un puesto de trabajo en el que carece de funciones.

Que al mismo tiempo se le modifica su salario pasando de 3.797,90 euros brutos al mes a percibir un salario de 2.831,37 euros, modificando unilateralmente el complemento ad personam.

Que la modificación llevada a cabo el 19/9/2022 no cumple los requisitos del art. 41 del ET y se lleva en menoscabo de su dignidad por lo que concurren los requisitos del art. 50 del ET para acordar la extinción de la relación laboral.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda e interesa su integra desestimación.

Alega que es la nueva adjudicataria de la gestión de los servicios de las EIM de Conxo, Fontiñas y Meixonfrio-Salgueiriños por otro. Que hasta su adjudicación la gestión de las mismas había sido encomendadas a SERMASA si bien salían a concurso de forma independiente Conxo y Fontiñas por un lado y Meixonfrio-Salgueiriños, siendo aunadas en único concurso esta vez.

Que en fecha 29/8/2022 la entidad procedió a subrogar a todo el personal incluido a la actora.

Que, según la vida laboral de la actora, fue contratada por SERMASA entre el 29/1/2009 y el 28/9/2013 como directora pedagógica de la EMI de Conxo.

Que en septiembre de 2012 se abre la EMI de Salgueiriños, inicialmente bajo gestión municipal siendo adjudicada el 14/03/2013 a SERMASA.

Que el 17/9/2013 se adjudica a CLECE la gestión de las EIM de Conxo y Fontiñas, dando de baja a la actora SERMASA el 28/9/2013 sin ser subrogada por CLECE accionado la actora por despido.

Paralelamente SERMASA impugna la adjudicación y el TSJG en sentencia nº 805/2015 deja sin efecto la adjudicación contractual de la EIM de Conxo y Fontiñas a CLECE retrotrayendo el procedimiento concursal.

Que SEMRASA contrata de nuevo a la actora el 20/9/2013 como directora pedagógica de Salgueiriños a jornada completa con carácter indefinido. Que por el juzgado de lo social nº 1 de esta localidad en autos de DSP nº 1021/2013 se dictó sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora declarando la improcedencia del despido condenado a CLECE a readmitirla en sus condiciones laborales o al abono de la inmediación legalmente establecida, sentencia que fue revocada por el TSJG.

Al dejar sin efecto la adjudicación de Conxo y Fontiñas a CLECE, SERMASA vuelve de nuevo a gestionarlas.

El 13/9/2017 se aprueban los pliegos para la contratación de la EIM de Meixonfrio-Salgueiriños y en el personal a subrogar figura la actora como directora pedagógica y antigüedad de 29/01/2009 y un plus ad personam de 10.134,96 euros.

Se adjudica el contrato a SERMASA y el 1/7/2019 la citada entidad y la actora firman nuevo contrato como Directora Pedagógica de Salgueiriños y Coordinadora Pedagógica de Conxo y Fontiñas incluido en el grupo profesional DIRECTORA PEDAGOGICA DE EIM SLAGUEIRIÑOS, con jornada a tiempo completo de 39 horas semanales de lunes a viernes repartiéndose indistintamente entre los centros en función de las necesidades. Y las partes acuerdan que la antigüedad a todos los efectos es de 1/10/2002.

Que en ninguno de los pliegos anteriores a la última adjudicación se contempla la figura de Coordinadora Pedagógica ni mucho menos de las tres escuelas al haberse adjudicado en lotes diferentes hasta el momento.

Que la actora fue subrogada como directora pedagógica y como coordinadora con antigüedad de 1/10/2002 y salario de 3.797,34 euros. Que en la documentación entregada nada se indica acerca de que tuviera a su disposición vehículo de empresa, tarjeta de telepeaje, tarjeta monedero de combustible, ordenador portátil y teléfono móvil. Que la actora no reclama hasta el 16/9/2022 tales medios.

Que en los últimos pliegos es la primera vez que aparece la figura de una coordinadora y que la entidad demandada cuenta con un departamento de Dirección y Coordinación Pedagógica, siendo este el que pasa a desempeñar las funciones de coordinación y por ello el 19/9/2022 se le comunicó a la actora la modificación de las condiciones del contrato manteniendo su categoría y grupo y el complemento ad personam que como directora pedagógica venia percibiendo de 10.134,96 euros retirando únicamente las funciones de coordinadora de las tres EIM. Y que se le reubica en el centro de trabajo que figura en su contrato como directora pedagógica de Salgueiriños, es decir su centro de origen por ser además el que mayor carga de trabajo presenta.

Que en relación con el uniforme la entidad demandada lo puso a disposición de todas las directoras de los tres centros y de todo el personal educativo y de servicios generales.

En relación a la falta de cargo de trabajo alega que apenas estuvo prestando servicios tres días pues desde el 19/10/2022 está en IT.

Y en cuanto al salario, que al retirarle las funciones de Coordinación también el complemento que por ello venia percibiendo.

Que si se estima que se ha llevado a cabo un modificación sustancial si se han cumplido los requisitos del art. 41 del ET al hacer la comunicación por escrito con expresión de las causas que la motivan y comunicación a los delegados de personal y que no se ha realizado en menoscabo de su dignidad pues se mantiene la misma categoría profesional y el salario que conforme a ella le corresponde mantenido el complemento en relación a dicha categoría que venia percibiendo.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones se adhirió a las alegaciones y manifestaciones efectuadas por la parte actora.

Quinto.- Dispone el artículo 50 del ET:

" 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

...

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente".

Se alega en demanda como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador la que establece el artículo 50 del ET, que hace referencia a las "modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en elart. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador". Y " Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario", al no darle ocupación efectiva.

En relación con el apartado a) del art. 50, dicho precepto exige que se den las dos circunstancias acumulativamente, esto es, que no se respete el procedimiento marcado por el artículo 41 ET y que la modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador. La sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos del artículo 41.1 ET, pero no a la extinción del contrato.

Por tanto, para que el trabajador/a pueda instar judicialmente la resolución contractual en virtud de esta causa, deben reunirse los siguientes requisitos:

1.- Que se le hayan modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo sin cumplir los requisitos estatutarios.

2.- Que dicha modificación vulnere la dignidad del trabajador.

Si las modificaciones se llevan a cabo respetando lo previsto en el art. 41 ET y el trabajador resulta perjudicado tiene derecho a una indemnización de 20 días. Mientras que en la extinción del art. 41 ET se decide por el propio trabajador la del art. 50 ET exige que la solicite del Juez de lo Social, sin perjuicio de lo establecido en el art. 79.7 LRJS . Y es que no se trata de causas extintivas que operan automáticamente una vez que se producen, lo que conllevaría la extinción inmediata de la relación laboral en la que se dan, sino que es necesario el trabajador la invoque. Son causas que habilitan para solicitar esta resolución contractual e implicando que esta acción extintiva es una "resolución causal" del contrato de trabajo "por voluntad del trabajador" que debe manifestarse necesariamente mediante la interposición de la acción judicial.

La dignidad del trabajador como atributo de la persona supone desde un punto de vista objetivo que las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo ( STCO 27-10-03). Desde un punto de vista subjetivo conecta con el derecho al honor y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima.

El menoscabo de la dignidad puede entenderse, en sentido amplio, como toda falta de respeto, vejación o descrédito de carácter grave que sufre el trabajador ante sus compañeros de trabajo o jefes y su entorno socio-familiar, como persona o como profesional. Pero no se presume, tiene que probarse.

La jurisprudencia ha declarado que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1. a) del ET , requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador, y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales. La Sentencia del TS de 8 de febrero de 1993 fundamenta esta tesis, con cita de la de 24 de noviembre de 1986, en que sólo las modificaciones sustanciales, es decir, las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además menoscaban su dignidad; en suma, la jurisprudencia viene declarando que la extinción del contrato de trabajo requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio o en menoscabo de la dignidad.

Sexto.- En el presente caso la actora además de interponer la presente demanda solicitando la extinción de la relación laboral interpuso demanda en impugnación de modificación sustancial de las condiciones del contrato con base en los mismos argumentos que ahora refiere.

Con carácter previo a la celebración del juicio la entidad demandada solicito la suspensión por la pendencia del procedimiento de impugnación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de contrato, a lo que la parte actora se opuso. Lo que motivo el dictado de un auto de fecha 29/12/2022 acordado que no procedía la suspensión del procedimiento.

No resulta incompatible que la trabajadora interpusiera dos acciones diferentes, la de nulidad de la modificación que considera había ido en contra de sus derechos fundamentales y la de extinción indemnizada de su contrato de trabajo del art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, no dándose una situación de litispendencia, y ello en consonancia con la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid núm. 322/2006, de 27 de marzo , en cuyo fundamento de derecho séptimo se razona lo siguiente:

" El trabajador afectado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede ejercitar varias acciones, entre otras, por lo que aquí importa: 1) la impugnatoria del art 138 de la LPL y 2) la rescisoria del art 50.1.a). Esta segunda se orienta a la extinción indemnizada del vínculo contractual en razón de los perjuicios derivados de la medida modificativa, por considerar el trabajador que, con independencia de la justificación de la medida, los efectos que de la misma se derivan le originan unos perjuicios cualificados, lo que representa justa causa para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Ambas acciones, en consecuencia, no son excluyentes y, por tanto, no puede partirse, como lo hace la sentencia combatida, del carácter vinculante material de la resolución dictada en el proceso impugnatorio respecto de la dictada en el proceso de extinción.

Por otro lado, el planteamiento simultáneo de ambas acciones ante la decisión empresarial no es contradictorio: el ejercicio de la acción del art 138 LPL queda plenamente justificado por la existencia de un perentorio plazo de caducidad con el consiguiente riesgo de que la medida devenga firme de no impugnarse. Por otro lado, con independencia del éxito o fracaso de la acción del art 138 LPL , la acción resolutoria del art 50 está plenamente justificada, pues el trabajador puede estar legítimamente interesado en la resolución contractual por entender que la modificación le irroga, como hemos dicho, perjuicios adicionales cualificados y rompe, en consecuencia, el normal devenir de la relación laboral en lo que respecta a la buena fe y recíproca confianza".

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Cataluña de fecha 26/03/2019 o la del TSJG de Canarias de fecha 13/05/2022 que señala:

También desestimamos la alegada litispendencia como causa de nulidad de actuaciones pues La excepción de litispendencia, supone invocar la existencia de un pleito pendiente entre las mismas partes sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir para evitar un mero pronunciamiento sobre algo que ya ha sido objeto de conocimiento por un órgano judicial. Ello no concurre en nuestro caso pues entre la acción de modificación de condiciones sustanciales planteada por la actora y la actual demanda , en la que se acumulan despido y extinción contractual no recaen sobre el mismo objeto, pues en el caso de la extinción contractual amparada en el art. 50.1 a) del ET no se requiere para su prosperabilidad que exista una previa declaración judicial de modificación sustancial de condiciones , tan solo que la modificación sustancial no haya seguido el cauce del art. 41 del ET y redunde en menoscabo de la dignidad de la persona trabajadora.

Séptimo.- Dicho esto, no se puede obviar por esta juzgadora las conclusiones alcanzadas en los referidos autos de MGT 501/2022 donde ya recayó sentencia y en la que se desestimaron las pretensiones de la parte actora bajo los siguientes argumentos que por la vinculación al presente procedimiento deben ser reproducidos:

Sexto.- A la vista de los hechos declarados probados ha quedado acreditado que en el año 2008 las dos únicas Escuelas Infantiles que había eran Conxo y Fotiñas toda vez que no fue hasta 2012 cuando se creó Salgueiriños.

Que en el año 2008 el proceso de licitación para la adjudicación de la gestión de dichas EI fue por separado, por lo que como es lógico no se advierte en los pliegos en ese momento la figura de coordinadora.

El primer contrato que figura de la actora con SERMASA es de fecha 29 de enero de 2009, contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio determinado a tiempo completo, 39 horas semanales de lunes a viernes para prestar servicios como directora pedagógica grupo profesional Directora pedagógica señalándose como objeto del contrato la obra o servicio "LABORES S/CATEGORIA ESC MUNICIPALES INF", indicándose en las cláusulas adicionales del contrato que podrá prestar servicios en cualquiera de los centros de trabajo que la empresa posea en Santiago de Compostela autorizando a la empresa a efectuar dicho traslado con una simple, comunicación verbal.

El 11/02/2009 se modifican las cláusulas adicionales en virtud de un acuerdo de mejora de contrato suscrito entre la actora y SERMASA en el que se señala que quedaran redactadas de la siguiente forma:

Primero: La trabajadora arriba citada, contratada como Coordinadora pedagógica por la empresa, debido a sus funciones se le proporcionará un teléfono móvil de empresa para estar en contacto en todo momento.

Segundo: Igualmente a dicha trabajadora se le proporcionará un coche de empresa para poder trasladarse tanto desde su domicilio hasta su centro de trabajo en Santiago de Compostela como de una escuela a otra en desarrollo de sus cometidos dentro de su jornada de trabajo.

Y en fecha 1 de septiembre de 2010 se transforma el contrato en indefinido.

En el año 2012 y con la creación de la nueva EI de Salgueiriños, el Concello de Santiago oferta por un lado la gestión de los servicios de las EIM de Conxo y Fontiñas (exp NUM000) y por otro la gestión del servicio de las EIM Salgueiriños (exp NUM001).

En el pliego de prescripciones técnicas que rige la gestión del servicio de las EIM de Conxo y Fontiñas en el punto 3 relativo a recursos personales y materiales apartado 3.1 se señala que el personal al servicio el personal con el que la empresa adjudicataria debería contar para la prestación del servicio ya se identifica la figura de coordinador/a, al indicar que es necesario:

1 persona que actuará como coordinador/a pedagógico/a y organizativo/a de las dos escuelas infantiles.

La gestión de los servicios de las EIM de Conxo y Fontiñas (exp NUM000) fue adjudicada a CLECE SA en la sesión del día 5/9/2013 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Santiago de Compostela.

CLECE SA no subrogo a la actora quien interpuso demanda el 25/10/2013 que fue turnada al social nº 1 de esta localidad contra la entidad SERVICIOS Y MATERIALES SA, contra la entidad CLECE SA, y contra el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, sobre DESPIDO. Si bien por el juzgado de lo social se estimó su demanda y se declaro la improcedencia del despido, condenando a la entidad Clece a que readmitiese inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación o bien, a su elección a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización, CLECE la recurrió y el TSJG dicto sentencia en fecha 12/12/2014 estimando el recurso de suplicación formulado por CLECE SA con revocación de la sentencia dictada en la instancia absolviendo a CLECE, manteniendo la declaración de improcedencia del despido y declarando la responsabilidad exclusiva de SERMASA a quien se condenó a optar entre readmitir a la actora o indemnizarle.

En dicha sentencia se concluye que:

...en relación con el personal que prestaba sus servicios en las dos guarderías infantiles, CONXO y FONTIÑAS, que le fueron adjudicadas a CLECE, siendo así que el pliego de condiciones de la contrata impone asumir el personal que presta sus servicios en los centros de trabajo cuya concesión se adjudica, por lo tanto, la sucesión viene impuesta por el pliego de condiciones, no por el convenio que nada prevé ni por el art. 44 LET en su interpretación estricta sino por la conjunción de aquel pliego y la normativa Comunitaria que amplía el concepto de sucesión, más la cuestión debatida presenta en el caso concreto un nuevo perfil, que ha de ir diferido hacia dos extremos, uno, la identidad de la contrata en relación con la actora y otro la condición de la actora dentro de la empresa saliente.

Los dos aspectos del perfil anunciados surgen de los siguientes datos: 1º) Que la actora es directora pedagógica y tal categoría aparece recogida dentro del convenio nacional aplicable como personal directivo (art. 8 del convenio). 2º) Que la empresa saliente tenía la contrata de tres guarderías, CONXO, FONTIÑAS Y SALGUEIRIÑOS de las cuales la actora era la directora pedagógica; 3º) Que la guardería de SALGUEIRIÑOS le fue adjudicada a SERMASA empresa saliente en las otras dos y que contrató con posterioridad a la actora. 4º) Del examen complementario de actuaciones, se observa que como anexo al contrato de trabajo de la actora se pacta la entrega de un teléfono móvil de empresa para estar en contacto en todo momento y un coche para poder trasladarse tanto desde su domicilio hasta el centro de trabajo como de una escuela a otra (f179), documento que forma parte del contrato. Con estos datos hemos de considerar que la actora no es trabajadora de los centros de trabajo objeto de concesión, Conxo y Fontiñas, sino que es directiva de la empresa SERMASA y por lo tanto no es personal de dichos centros de trabajo sino fijo de la empresa saliente, así debe deducirse del hecho de que, de una parte, se imputa a dicha trabajadora en los centros de trabajo objeto de este pleito un 50% de jornada, no obstante y tal como se ha declarado probado también se imputa un 33% de jornada en el centro de Salgueiriños del cual mantiene la concesión SERMASA y para el cual ha contratado a jornada completa a la actora, igualmente, no se aporta por la actora ni por SERMASA el anexo del contrato por el cual se facilitan medios materiales a la actora por SERMASA, medios que no pertenecen a ninguno de los centros objeto de transmisión sino que se le facilitan para el contacto permanente con SERMASA y para los desplazamientos desde domicilio y entre los centros de trabajo que SERMASA gestionaba, por lo tanto, se estima que dicha trabajadora no forma parte de la plantilla de CONXO y FONTIÑAS sino de la plantilla de SERMASA, es decir, la actora es personal de estructura o de plantilla de la empresa SERMASA y no personal adscrito a la concesión sucedida y como tal ha de permanecer en la empresa saliente, por lo que respecto de la actora no se ha existido sucesión empresarial ni legal ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni convencional por la vía del pliego de condiciones de la contrata, careciendo de toda justificación el cese de la actora so pretexto de una sucesión empresarial inexistente, [en similar sentido STSJ Las Palmas 16/5/11 ], por ello tal acto extintivo ha de ser calificado necesariamente como despido improcedente, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, las cuales han de recaer exclusivamente sobre la empresa saliente del servicio y codemandada SERMASA, acogiéndose el recurso de CLECE y revocándose la resolución de instancia en tal aspecto.

Entre tanto y como se ha indicado en 2012 en el pliego técnico que regía la gestión del servicio de la EIM Salgueiriños (exp NUM001), en el punto 3 relativo a recursos personales y materiales apartado 3.1 personal al servicio se señala que el personal con el que la empresa adjudicataria debería contar para la prestación del servicio: 13 personas como personal de atención dedicado a funciones educativas y de atención directa a los niños/as con alguna de las siguientes titulaciones: Licenciado/a pedagogía o psicopedagógica, maestro/a en educación infantil o equivalente técnico superior en educación infantil o equivalente. Señalando que la dirección pedagógica del centro podría recaer en cualquiera de los miembros de personal con titulación de licenciado/a o de maestro/a en educación infantil o equivalente....

Este contrato fue adjudicado a SERMASA. En este momento la actora ya no estaba de alta en SERMASA quien (como indica la sentencia dictada en autos de despido frente a CLECE y SERMASA) había sido dada de baja el 28/9/2013 . Pero dicha entidad suscribió nuevo contrato con ella el 20/12/2013 contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como directora pedagogía incluida dentro del grupo profesional Directora Pedagógica para realizar las funciones de directora pedagógica en EIM Salgueiriños, centro adjudicado a SERMASA.

En la adjudicación de las EIM de Conxo y Fontiñas la entidad SERMASA fue excluida por el Concello, lo que motivo que interpusiese recurso contencioso administrativo contra la resolución de 5/12/2013 adoptada pro al Junta de Gobierno Local del Concello por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la inicial resolución de 5 de septiembre de 2013 por la que el Concello excluyo a la citada entidad de la licitación público-concursal competitiva en relación con la adjudicación de la concesión del servicio de gestión de las EIM de Conxo y Fontiñas. Por el titular del Juzgado contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se desestimó el recurso contencioso administrativo que fue recurrido en apelación dictándose STSJG el 23/12/2015 estimándolo y dejando sin efecto la adjudicación a CLECE SA estimando la impugnación inicial retrotrayendo en consecuencia el procedimiento de carácter público concursal.

Por lo que tras nuevo procedimiento concursal la adjudicación recayó de nuevo en SERMASA quien en fecha 1/10/2016 suscribió con la actora un contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 18 horas a la semana según cuadrante para prestar servicios como Coordinadora Pedagógica incluida en el grupo profesional de coordinadora pedagógica de la EIM das Fontiñas y Conxo. Se señala en el contrato que la obra o servicio determinado es coordinadora pedagógica de la EIM Fontiñas y Conxo. Y en las cláusulas adicionales que los desplazamientos desde la oficina a los distintos centros educativos objeto del contrato, serán realizados por la trabajadora en su propio vehículo, abonando la empresa la cantidad de 0,19 euros por KM y que el contrato finalizaría cuando llegase a término el contrato de la empresa con la entidad contratante el Concello de Santiago de Compostela.

Por tanto, tras la resolución del TSJG de la sala contencioso administrativo y el resultado del nuevo procedimiento concursal adjudicando la gestión de las EIM de Conxo y Fontiñas a SERMASA, quien ya tenía adjudicada la gestión de la EIM de Salgueiriños todas ellas se encuentran gestionadas por la misma entidad. Y en 2017 se licita de nuevo la gestión de la EIM de Salgueiriños, en la relación de personal a subrogar figura una directora pedagogía con antigüedad de 29/01/2009, con la observación de complemento ad personam por importe de 10.134,96 euros, siendo adjudicado el contrato en 2018 a SERMASA.

En fecha 1/7/2019 la actora y la entidad SEMRASA acuerdan con efectos de 1/7/19 una modificación del contrato suscrito en fecha 20/12/2013 de manera que la trabajadora presta sus servicios como directora pedagógica (EIM Salgueiriños) y además como Coordinadora Pedagógica (EIM de Conxo y Fontiñas) incluida en el grupo profesional de directora pedagógica (EIM Salgueiriños) y además como Coordinadora Pedagógica (EIM de Conxo y Fontiñas) incluido en el sistema de clasificación vigente, en el centro de trabajo ubicado en EIM de Meixonfrio-Salgueiriños, EIM de Conxo y EIM de Fontiñas. Que la jornada de trabajo sería a tiempo completo de 39 horas semanales de lunes a viernes y se prestaría indistintamente en los tres centros de trabajo en función de las necesidades organizativas de cada uno de ellos. Y se acuerda como cláusula adicional que la antigüedad de la actora será de 01/10/2002 a todos los efectos.

Por todo lo expuesto cabe concluir que la actora hasta 2012 y como indica la STSJG de 12/12/2014 era personal de estructura de SERMASA y por este motivo se pacta la entrega de un teléfono móvil de empresa para estar en contacto en todo momento y un coche para poder trasladarse tanto desde su domicilio hasta el centro de trabajo como de una escuela a otra. Datos que conllevan al TSJG a considerar que la actora no era trabajadora de los centros de trabajo objeto de concesión, Conxo y Fontiñas, sino que era directiva de la empresa SERMASA y por lo tanto no es personal de dichos centros de trabajo sino fijo de la empresa saliente, la cual resulto condenada a hacerse cargo del despido de la actora tras la baja el 28/9/2013.

Pero al mismo tiempo el 20/12/2013 la había contratado para prestar servicios como directora pedagógica de Salgueiriños y una vez que adquiere de nuevo la adjudicación de los centros de Conxo y Fontiñas al dejar sin efecto el TSJG la adjudicación de estos centros a CLECE el 1/10/2016 suscribe con la actora un contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 18 horas a la semana según cuadrante para prestar servicios como Coordinadora Pedagógica incluida en el grupo profesional de coordinadora pedagógica de la EIM das Fontiñas y Conxo.

Y al volver a ser la adjudicataria en 2018 de la gestión de la EI de Salgueiriños con efectos de 1/7/19 modifica el contrato suscrito en fecha 20/12/2013 de manera que la trabajadora presta sus servicios como directora pedagógica (EIM Salgueiriños) y además como Coordinadora Pedagógica (EIM de Conxo y Fontiñas).

Esta figura de coordinadora pedagógica se recoge en el pliego de 2012 de Conxo y Fontiñas, con el fin de llevar a cabo la coordinación entre ambos. Desde 2019 la actora desempaña funciones como coordinadora de los tres centros adjudicados a la misma entidad y así aparece en los pliegos de 2021 al licitarse esta vez la gestión de los tres centros en un mismo concurso, siendo la categoría profesional la de directora pedagógica, toda vez que el convenio no recoge la figura de coordinadora.

El art. 41 del ET dispone que:

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

En el caso de la actora es subrogada como directora pedagógica desempeñando funciones de coordinadora de las tres EIM hasta el 6/10/2022 al efectuar la modificación de las condiciones de su contrato la nueva adjudicataria con efectos de 7/10/2022. Se mantiene la misma categoría profesional si bien al modificar las funciones le elimina parte del complemento ad personam viendo reducido su salario. La controversia se centra en determinar si este cambio de funciones excede o no de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Séptimo.- La empresa efectúa el 19/9/2022 una comunicación escrita a la actora notificando la supresión de determinadas funciones indicando la causa que le llevó a con notificación también a la RLT.

Cabe señala que el X convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE DE 7/6/2007) en su art. 8 señala:

El personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, de conformidad con el contrato de trabajo, se clasificará en uno de los siguientes grupos:

Grupo I:

a) Director Gerente.

b) Subdirector.

c) Director Pedagógico.

d) Pedagogo.

e) Psicólogo.

f) Médico.

g) Asistente Social.

h) Otros.

El convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE 20/03/2010), regula en su Art: 8 . Categorías y Grupos Profesionales, manteniendo dentro del grupo I al director pedagógico:

El personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, de conformidad con el contrato de trabajo, se clasificará en uno de los siguientes grupos:

Grupo I. Personal Directivo:

a. Director Gerente.

b. Subdirector.

c. Director Pedagógico.

El XII Convenio (en vigor desde julio de 2019) establece una nueva clasificación en su art. 10 en tres grupos:

Grupo I. Personal de Aula:

a) Maestro.

b) Educador Infantil.

c) Auxiliar de apoyo

Grupo II. Personal de servicios complementarios:

Personal especializado: logopeda, psicólogo, enfermero, médico, pedagogo, asistente social, ...

Grupo III. Personal de administración y servicios:

a) Personal de cocina.

b) Personal de Limpieza.

c) Personal de Mantenimiento.

d) Personal de Servicios generales

e) Personal administrativo.

Los puestos de trabajo especificados anteriormente tienen carácter enunciativo y no suponen la obligación de tener provistos todos ellos si la necesidad o el volumen de la actividad del centro no lo requieren.

Los distintos puestos de trabajo se incluirán en los siguientes grupos de cotización a la Seguridad Social:

Maestro, y personal de servicios complementarios: grupo de cotización 2.

Educador infantil: grupo de cotización 4.

Auxiliar de apoyo y personal de administración y servicios: grupo de cotización 6.

Y el artículo 11 se regulan los cargos directivos temporales incluyendo aquí al director pedagógico:

Serán cargos directivos temporales, entre otros, los siguientes:

a) Director.

b) Subdirector.

c) Director pedagógico.

Estos cargos son temporales y, por tanto, su duración vendrá determinada por el tiempo que el empresario encomiende al trabajador las responsabilidades propias del cargo. Una vez finalizada esta asignación temporal, el trabajador volverá a todos los efectos al puesto de trabajo para el que se le contrató. Igualmente, volverán al puesto de trabajo para el que fueron contratados, en el supuesto de subrogación convencional del artículo 31 del presente Convenio colectivo, salvo que el nuevo adjudicatario mantenga la designación.

En la Disposición transitoria sexta se señala:

Con el fin de clarificar la nueva clasificación profesional para aquellos trabajadores que con anterioridad a la fecha de publicación de este Convenio estuvieran contratados con arreglo a las antiguas categorías profesionales, se incluye la siguiente equivalencia:

XI CONVENIO XII CONVENIO

GRUPO I.

- Director gerente.

- Subdirector.

- Director Pedagógico.

GRUPO II Maestro. GRUPO I Maestro.

GRUPO II Educador Infantil. GRUPO I Educador Infantil.

GRUPO III.

- Titulado superior.

- Titulado medio. GRUPO II.

- Personal especializado.

GRUPO III.

- Auxiliar. Dependiendo de su titulación y funciones:.

- GRUPO I Auxiliar de apoyo.

- GRUPO III.

GRUPO IV.

- Personal de cocina.

- Personal de limpieza.

- Personal de mantenimiento.

- Personal de servicios generales.

- Administrativo. GRUPO III.

- Personal de cocina.

- Personal de limpieza.

- Personal de mantenimiento.

- Personal de servicios generales.

- Personal administrativo.

OTROS.

- Contratado para la formación.

- Asistente Infantil (a extinguir).

Aquellos trabajadores que con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio estuvieran contratados con arreglo a las antiguas categorías profesionales del Grupo I (Director gerente, Subdirector, director pedagógico) conservarán su antiguo puesto de trabajo en las mismas condiciones que venían disfrutando, mientras mantengan su actual relación laboral.

Por Resolución de 10 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acuerdo de modificación del artículo 10 del XII Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil:

Al objeto de adecuar el sistema de clasificación profesional a lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores y a la realidad del sector de la educación infantil, se establece una nueva clasificación profesional que implica una sustitución del sistema establecido en el anterior convenio basado, exclusivamente, en categorías profesionales.

El nuevo sistema de clasificación profesional se fundamenta en la existencia de tres grupos profesionales, incluyéndose en cada uno de ellos, los diversos puestos de trabajo. A estos efectos, las anteriores categorías se reconvierten en los nuevos puestos de trabajo.

El personal que presta sus servicios en las empresas y centros de trabajo afectados por el presente convenio quedará integrado en alguno de los tres grupos profesionales, de acuerdo con la responsabilidad profesional, competencia general desarrollada, funciones, posición en el organigrama y requerimientos de titulación académica o profesional necesarios para el ejercicio de la prestación laboral.

A partir de la publicación en el Boletín Oficial del Estado del presente Convenio las empresas vendrán obligadas a contratar en función de la clasificación establecida a continuación:

Grupo I. Personal de Aula:

a) Maestro.

b) Educador Infantil.

c) Auxiliar de apoyo

Grupo II. Personal de servicios complementarios:

Personal especializado: logopeda, psicólogo, enfermero, médico, pedagogo, asistente social,...

Grupo III. Personal de administración y servicios:

a) Personal de cocina.

b) Personal de Limpieza.

c) Personal de Mantenimiento.

d) Personal de Servicios generales

e) Personal administrativo.

Los puestos de trabajo especificados anteriormente tienen carácter enunciativo y no suponen la obligación de tener provistos todos ellos si la necesidad o el volumen de la actividad del centro no lo requieren.

Los distintos puestos de trabajo se incluirán en los siguientes grupos de cotización a la Seguridad Social:

Maestro, y personal de servicios complementarios: grupo de cotización 2.

Educador infantil: grupo de cotización 3.

Auxiliar de apoyo y personal de administración y servicios: grupo de cotización 6.»

Por tanto, no aparece como tal la figura de coordinadora pedagógica en el convenio donde si se recoge la de directora pedagógica categoría de la actora, que se mantiene dentro del grupo I de conformidad con la Disposición Transitoria transcrita.

Dispone el art. 39 del ET :

Artículo 39. Movilidad funcional.

1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art.39.1 y 39.5 ET . El art.39.1 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes"; mientras que el art.39.5 dispone que "El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo".

En la Sentencia del TSJ de Canarias de 19 de mayo de 2011 (Recurso nº 165/2011), que se reitera en la de 9/02/2018 (Recurso nº 1487/2017) en relación a los límites de la modificación sustancial de condiciones por la vía de la movilidad funcional se señalaba:

"Sostiene, en suma, la parte recurrente la aplicación del procedimiento del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que el cese de la actora como supervisora supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que conduce al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo.

El legislador (E.T.) regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos:

Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos:

Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente.

La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y,

La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de una categoría y desempeño de otras de superior o inferior categoría.

Junto al supuesto anterior aparece lo que se denomina movilidad funcional parcial, no previsto legalmente, que supone que el trabajador, además de las funciones de su categoría se le asignan las propias de otra categoría, para que las realice simultáneamente.

Estos casos de polivalencia funcional, que pueden pactarse, según el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores , al celebrarse el contrato de trabajo, no están regulados cuando se establece mediante la voluntad unilateral del empresario, pero se acepta por la doctrina que se les pueda aplicar, con matices, lo previsto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

A la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T. (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que hay que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo o de la categoría de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.(...)"

La actora siempre estuvo incluida en el mismo grupo y categoría profesional, directora pedagogía, por el que percibía un complemento ad personam y a la vez se le asignaron funciones de coordinación de las EIM que llevaba aparejado una retribución mayor como complemento ad personam. Tras la nueva adjudicación a la entidad ANA NAYA GARCIA SL y tras una reorganización interna en la empresa se decidió asignar a una trabajadora propia de la empresa las tareas de Coordinación Pedagógica que venía desempeñando la actora, razón por la cual se le comunicó por la empresa que con efectos de 7/10/2022 dejaría de prestarlas desempeñando únicamente las de directora pedagógica de uno de los centros Salgueiriños y se le dejaría de abonar el plus del complemento ad personam, manteniendo su grupo profesional y el complemento ad personam de este.

Por tanto, no se ha producido una movilidad funcional extraordinaria, es decir la que exige el procedimiento del art. 41 del ET , ni tampoco una movilidad externa o fuera del grupo profesional que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ( art. 39.2º del ET ). Estamos realmente ante una movilidad interna o dentro del propio grupo profesional, pues se ha respetado a la actora el grupo al que estaba adscrita y ello entra dentro del "ius variandi" de la propia empresa.

Por lo que respecta al salario, sigue percibiendo el salario base de la directora pedagógica y el complemento ad personam que venía percibiendo desde que fue nombrada directora pedagógica de Salgueiriños, lo único que se supreme es el incremento de dicho complemento por la realización de funciones de coordinadora.

Por tanto, no se trata de una verdadera modificación de condiciones sino de un complemento vinculado a la asunción de un cargo que no figura estipulado en el convenio y que supone además de una dirección, unas tareas de responsabilidad que van más allá de las propias del grupo profesional (directora pedagógica), pues de otro modo no tendría un salario mayor al del resto de las directoras pedagogías las cuales no cuentan con ningún complemento.

Que la entidad demanda la subrogara como coordinadora no le impide que lleve a cabo o mantenga una reorganización de la plantilla o reestructuración del personal.

Por otro lado, sigue desempeñando un cargo de directora pedagógica grupo I el cual con el convenio actual seria cargo directivo y además temporal

Mientras que el resto de las directoras de las EI ostentan la categoría de maestra.

Octavo.- Si entra dentro de la movilidad funcional permitida y no hay modificación sustancial como tal no se puede admitir la alegación de degradación en cuanto a las funciones atribuidas por los mismos motivos antes expuestos. Tampoco es un atentado contra su dignidad el que la entidad demanda les hubiera hecho entrega de una bata, pues consta entregada a todo el personal educativo y de servicios generales, incluidas las directoras pedagógicas de los tres centros.

Cierto es que al ser reubicada en la EIM de Salgueiriños esta pasa a contar con dos directoras pedagógicas la actora y Sabina.

El 7 de octubre fue viernes, estuvo de días libres el 14 y 17 de octubre y en situación de IT desde el 19/10/2022.

Sabina inicio una IT el 29/11/2022.

No consta que se hubiera sustituido a la actora al inicio de su IT sí que la entidad demandada al inicio de la IT de Sabina acordó con una trabajadora propia Alejandra la modificación de su contrato del 01/12/2022 al 16/12/2022 señalando que mientras se gestionaba el proceso de selección para la cobertura de puesto de Sabina sería la EIM de Meixonfrio-Salgueiriños su centro de trabajo ejerciendo como Directora pedagógica. El 16/12/2022 suscribió la entidad demanada contrato temporal de sustitución de persona trabajadora con Dª Ascension para prestar servicios como directora pedagógica con duración de 16/12/2022 y hasta la reincorporación de la trabajadora sustituida en IT Sabina. Si bien esta persona causo baja voluntaria siendo suscrito nuevo contrato con una tercera y a su vez el 15/12/2022 se acordó nueva modificación del contrato de Alejandra en el sentido de que a partir del 17/12/2022 se acuerda que prestará apoyo a la dirección del centro EIM de Meixonfrio-Salgueiriños mientras las circunstancias lo requiriesen, por lo que se sigue manteniendo la doble dirección en el indicado centro.

Consta que la EIM de Conxo y la de Fontiñas cuenta con 4 unidades: una unidad de 0-1 años con una capacidad máxima de 8 alumnos, una unidad de 1-2 años con una capacidad máxima de 8 alumnos y dos unidades de 2-3 años con una capacidad máxima de 20 alumnos por unidad (40).

Mientras que la EIM de Meixonfrio-Salgueriños cuenta con 9 unidades: tres unidades de 0-1 años con una capacidad máxima de 8 alumnos por unidad (24), tres unidades de 1-2 años con una capacidad máxima de 13 alumnos por unidad (39) y tres unidades de 2-3 años con una capacidad máxima de 20 alumnos por unidad (40).

Y que el número de matriculados en las tres EIM en noviembre de 2022 ascendía a 206 usuarios, de los que 48 estaban matriculados en la EI de Conxo, 56 en la EI de Fontiñas y 102 en la EI de Meixonfrio-Salgueriños.

El centro de Salgueriños, no cabe duda de que es mayor con mayor número de usuarios y de personal, por lo que la gestión y atención por parte de la dirección pedagogía es mayor y dado el poco tiempo en que la actora estuvo prestando servicios es evidente que no se puede estimar la existencia de falta de ocupación efectiva cuando consta que tras su IT hay una directora pedagógica y otra trabajadora de Ana Naya prestando servicios de apoyo a esta dirección.

Y finalmente y aun cuando ya se ha dado respuesta a la modificación operada en el fundamento anterior, lo que queda acreditado es que tras cesar con SERMASA en 2013 cesan las condiciones existentes hasta ese momento esto era la puesta a disposición de un vehículo para desplazarse desde su domicilio, en la anterior STSJG se señaló que era personal de estructura en ese momento de SERMASA y no consta ninguna otra atribución de herramientas para el desempeño de su trabajo hasta que en 2016 se modifican las cláusulas adicionales señalando que los desplazamientos desde la oficina a los distintos centros educativos objeto del contrato, serían realizados por la trabajadora en su propio vehículo, abonando la empresa la cantidad de 0,19 euros por KM y que el contrato finalizaría cuando llegase a término el contrato de la empresa con la entidad contratante el Concello de Santiago de Compostela. Y tales gastos los asume la entidad ANA NAYA entre tanto vino realizando las funciones de coordinadora de las tres EMI.

Añadiendo que por la entidad SERMASA se ha admitido en el acto de juicio, a través de la declaración de su representante, que no se le hizo entrega a la nueva adjudicataria de toda la información de dicha trabajadora, quien a pesar de solicitar el 16/9/2022 una serie de herramientas (vehículo, teléfono, Tarjeta telepeaje, tarjeta combustible) no se ha acreditado que en el momento actual formasen parte de su contrato como trabajadora adscrita a la contrata del Concello de las EIM.

Octavo.- Por tanto estando dentro de los términos prevenidos en el art. 41 del ET con relación al art. 39 y no concurriendo los requisitos exigidos en el art. 50 a) y c) procede la desestimación de la acción de extinción peticionada.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,