Sentencia Social 201/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 165/2023 de 04 de agosto del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido alegando que fue despedida por la empresa en virtud de una carta de despido con alegaciones genéricas e inciertas. Que su antigüedad es de 17/09/2022, a pesar de no haberse formalizado contrato hasta el 7/11/22 y que el salario según convenio ascendería a 1.602,97 euros con pagas extras siendo su profesión camarera.

El Fogasa reconoce la antigüedad de la vida laboral, 7/11/2022, y fija el salario conforme a las bases de cotización en importe de 1.562,65 euros. Y ex art. 110.1 a) opta por la extinción de la relación laboral a fecha de despido, con lo que la parte actora no mostro objeción.

Tercero.- En toda acción del despido es la parte demandada la que tienen la carga probatoria, pues sobre ella recae el onus probandi respecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.997: " el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", reiterándose por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990.

A su vez el artículo 54.1 ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador no pudiendo obviarse cómo, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, entre otras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988, cuando se trata de enjuiciar un despido disciplinario resulta ineludible :" (...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace". En suma, el ejercicio de la facultad disciplinaria, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, en el sentido de concurrir, "entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada" señalándose jurisprudencialmente que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos y que, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico constituyendo un requisito básico para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato y siendo así, aún cuando no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado no exonerando de responsabilidad ni la autoinculpación".

Cuarto.- En relación con la forma del despido no ha cumplido la parte demandada la misma, por cuanto, únicamente consta en la carta de despido una sucinta referencia a las causas que motivaron el despido, no se precisa los días y actuaciones concretas. Refiere la carta:

Por medio de la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLA, con efectos d& día 25 DE ENERO DE 2023 acuerdo con él poder disciplinario que confiere el art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de 23/10 por el que aprueba el TRLET .

La decisión de la extinción de su contrato de trabajo ha sido como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, aplicándole el despido disciplinario, con base en el apartado b, d) y e) del mencionado-artículo; b) la indisciplina en su trabajo, d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y e) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Así como el régimen disciplinario sancionador recogido en el ACUERDO LABORAL ESTATAL DE HOSTELERIA (ÁLEH V 2015-2019).

Como usted sabe, han sido constantes las ocasiones en las que le hemos advertido de la necesidad de prestar la atención adecuada en sus funciones, al provocar graves prejuicios nuestros resultados.

Hemos estado contemplando una actitud totalmente inadecuada por su parte en su puesto de trabajo en las últimas semanas considerando inadecuado su rendimiento mostrado con las necesidades de la empresa y en lo referente a la consecución de los objetivos de atención óptima al cliente, y que usted no está alcanzando con el desarrollo de sus funciones.

Esta empresa le ha informado expresamente del protocolo de actuación de sus trabajadores, entre los que se encuentra la puntualidad en la apertura de sus instalaciones, así como el orden y limpieza de sus instalaciones, sin embargo, desde hace unas semanas usted ha decidido incumplir voluntariamente dichas pautas, es así cuando su hora de entrada debía ser a las 15 h, ha decidido entrar con casi 2 horas de retraso sin justificación alguna y de forma reiterada. Del mismo modo los utensilios usados en su puesto de trabajo quedan de forma continua sin limpiar. De dicho comportamiento se le ha advertido de la necesidad inmediata de modificar su actitud, pues esto provocaba un grave perjuicio para nuestra empresa insostenible por más tiempo. Sin embargo, desde la última advertencia realizada, el pasado 12/01/2023 su comportamiento negligente se mantiene y no ofrece ningún tipo de justificación por el que se observa se trata de un acto totalmente voluntario por su parte.

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Sin que ello sea suficiente a los efectos previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, de expresar la causa del despido y los hechos que lo motivan de forma suficiente.

Motivo por el cual ha de declararse el despido improcedente, conforme a lo previsto en el artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS que así lo disponen para los casos en que no se hubieren observado los requisitos de forma del apartado uno de dicho artículo.

Y asimismo, la declaración de improcedencia procede no solo por razones formales, sino también si se atiende a la cuestión de fondo en tanto que la parte demandada no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandi respecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo. Ninguna prueba acreditativa de las mismas ha aportado a efectos de tener por justificada la causa del despido, dada su actuación procesal de incomparecencia al juicio, incumpliendo con ello lo dispuesto en los artículos 55.4 del ET y 105.1 de la LRJS, que obligan al empresario a acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

Motivos por el cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

Quinto.- Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, siendo declarado el despido improcedente, el FOGASA hizo uso de la facultad que el art. 110.1 a) atribuye al titular de la opción entre la readmisión o la indemnización solicitando la extinción de la relación laboral a fecha de cese.

La actora no formulo objeción, sino conformidad expresa a la alegación del FOGASA.

Es factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias,: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS Legislación citada LRJS art. 23.2 , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".

En el presente caso el FOGASA concurre al acto de juicio y efectúa expresamente la petición, la empresa no ha comparecido, ha sido citada por edictos, y según consta en las actuaciones, se intentó en dos ocasiones su citación por correos dejando aviso que no fue recogido y por ello se acordó notificación por el servicio común de notificaciones que en el intento de notificación señala local cerrado con aspecto descuidado, no contestan las llamadas realizadas al timbre exterior, aunque parece no funcionar, no compareciendo al aviso dejado anteriormente.

La parte actora no se opuso, por lo que optando por la indemnización y extinción a fecha del despido deberá calcularse sobre los siguientes parámetros:

Antigüedad: 17/9/2022 -conforme la declaración testifical-.

Salario: Señala la actora en demanda que debe fijarse según convenio en importe de 1.602,97 euros. El FOGASA parte de las bases de cotización y lo fija en importe de 1.562,65 euros.

El convenio aplicable es el de hostelería de esta provincia, según señala el contrato y en el mismo se fija salario según convenio -salario base pp extra y complementos salariales-, y categoría de Cafés bares cafeterías, que para 3 tazas se fija en importe de 1282,37 euros que con pagas extras ascendería a 1.602,97 euros y para dos tazas a 1.231,82 euros que con pagas extras ascendería a 1.539,77 euros (inferior a la base de cotización), por lo que procede en aplicación del convenio fijar el salario estipulado en demanda: 1.602,97 euros.

Fecha de extinción: la de despido el 25/01/2023.

Procede por todo ello la condena de la entidad demandada al abono de la cantidad de 724,63 euros, en concepto de indemnización.

Sexto.- Por último se solicita en el suplico la imposición de costas. En la jurisdicción social en la instancia dicha petición se ampara en el artículo 66 LRJS que señala: "si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

De la lectura este precepto se deduce que la imposición de las costas procesales es automática por el hecho de no comparecer, sin justa causa, al acto de conciliación administrativa. La jurisprudencia ha señalado en relación con la norma que regula la condena al abono de los honorarios profesionales en la segunda instancia, aplicable a los preceptos anteriormente referidos por analogía, que corresponde al tribunal establecer el importe objeto de honorarios, sin necesidad de una previa tasación de costas y dentro de los límites legales. En el presente caso, en atención a la naturaleza del procedimiento, procede fijar el importe de dichos honorarios en 200 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,