Sentencia Social 42/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 558/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 50.1 apartado b) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y acumuladamente acción de reclamación de cantidad al amparo del artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y del artículo 4.2 del ET. Alega que prestó servicios para el demandado en el restaurante A XOCA, desde el 1/12/2021, con contrato a jornada parcial del 90% hasta el 20/01/2022, con categoría profesional de camarera. Que el 24/0272022 se firmó nuevo contrato, indefinido a tiempo parcial, con jornada del 60% (24 horas/semana), y percibiendo un salario mensual de 804,85 euros incluida la prorrata de extras. Que desde el mes de febrero de 2022 el empresario viene incumpliendo su obligación de pago de salarios, adeudándole a fecha de presentación de la demanda los salarios desde el mes de marzo de 2022, y tampoco le da ocupación efectiva, habiendo cerrado el centro de trabajo el 26/04/2022, si bien sin haber comunicado extinción de la relación laboral y manteniendo a la trabajadora en alta en la Seguridad Social, lo que le impide iniciar una nueva relación laboral o tramitar la prestación por desempleo. Que ha requerido al empresario el pago de salarios, así como la disposición de trabajo efectivo, o bien la resolución de la relación laboral, sin que la empresa haya atendido a dichas reclamaciones. A fecha de demanda en encuentra la trabajadora en situación inminente de parto, y sin poder tramitar ni percibir las prestaciones de desempleo, ni de maternidad. Motivos por los cuales insta la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización legalmente prevista para despido improcedente, más el abono de los salarios adeudados desde el mes de marzo de 2022, y salarios de tramitación hasta la extinción de la relación laboral, e indemnización adicional de daños y perjuicios que cuantifica en 6.000 euros.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorada de modo conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y a las normas legales de valoración de la prueba. En concreto, se siguen de la prueba documental aportada por la parte demandante con la demanda y en su ramo de prueba, y ex artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS; y asimismo ex artículo 217 LEC, todo ello en los términos que se han indicado en el propio apartado de hechos probados, señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene por reproducido para evitar reiteraciones.

TERCERO.- Valorando de modo conjunto la prueba practicada ha quedado probada la concurrencia de las causas que motivan la extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora, esto es, la existencia de incumplimientos contractuales injustificados del empresario, consistentes falta de pago grave en el abono del salario y falta de ocupación efectiva. En concreto, quedó probado que a fecha de celebración del juicio oral la mercantil demandada le adeuda a la actora sus retribuciones desde el mes de marzo de 2022. El impago de los salarios se sigue de la aplicación de la ficta confessio a la parte demandada ex artículo 91.2 LRJS y de la ficta confessio documental ex artículo 94.2 LRJS dado que la parte demandada no ha aportado la documental acreditativa de pago que le fue requerida al admitirse a trámite la demanda, y habida cuenta además que el abono puntual de los salarios debe ser acreditado por la parte demandada ex artículo 217 de la LEC. Conforme al artículo 217 de la LEC le incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, lo que en el presente caso supone que recae sobre la parte demandante la acreditación cumplida de la existencia de la relación laboral, y que con base en ella tiene derecho a percibir las concretas cantidades reclamadas, y, probados estos extremos, recae sobre la parte demandada la carga de acreditar que abonó a la actora las cantidades que le corresponde cobrar a aquélla, extremo este último que no acreditó el empresario demandado, pues no aporta prueba alguna que acredite el abono íntegro de los salarios de la trabajadora devengados desde marzo de 2022.

Asimismo, en virtud de ficta confessio debe reputarse acreditado que el empresario no ha dado ocupación efectiva a la trabajadora desde el mes de abril de 2022. En este sentido debe tenerse en cuenta que el empresario ha sido citado para interrogatorio con los apercibimientos legales, y pese a ello no ha comparecido al juicio oral. Se constata además que si bien en acto de conciliación ante el SMAC alegó que nada le debe a la trabajadora y que ha cursado su baja en la Seguridad Social en julio o agosto de 2022, lo cierto es que esta alegación tampoco se compadece con los datos obtenidos del informe de vida laboral de la trabajadora, pues en informe actualizado a 12/10/2022 se constata que la trabajadora continúa en situación de alta en el Régimen General por cuenta del referido empresario. Por lo que concurre un incumplimiento contractual de falta de ocupación efectiva, pues el empresario no ha dado ocupación a la trabajadora pese a mantenerla en alta en la Seguridad Social, no habiéndole comunicado tampoco extinción alguna de la relación laboral.

Se estima acreditado el incumplimiento de la obligación de proporcionar ocupación efectiva a la trabajadora y de la obligación de pago puntual del salario impuestas en el artículo 4.2. apartados a) y f) del ET.

CUARTO.- Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, y de conformidad con lo previsto en los 50.1.b) y c) del ET en relación con el artículo 4.2.a) y f) del ET, procede la estimación de la pretensión de la actora en relación con la extinción de la relación contractual y con la reclamación de cantidad, al haber quedado probada la concurrencia de las causas y presupuestos necesarios para que dichas acciones puedan prosperar.

Respecto de la acción extintiva de la relación contractual por voluntad del trabajador por falta de pago del salario, ha de tenerse en cuenta que el impago comprende varios meses consecutivos. Que es relevante el total adeudado a fecha de celebración de juicio, que es la fecha que debe tenerse en cuenta para resolver sobre la gravedad del incumplimiento contractual, como reiteradamente señala la doctrina jurisprudencial sentada en relación con dicha causa de extinción del contrato de trabajo -por todas, SSTSJ Galicia de 09/06/2010, 15/07/2010-, al señalar que para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» ha de concurrir el requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad», debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo -independiente de la culpabilidad de la empresa-, temporal -continuado y persistente en el tiempo- y cuantitativo -montante de lo adeudado-. Señalando que concurrirá tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, y se manifestará mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 10 de junio de 2009 R.246/2008, declara:

"En la resolución de la cuestión de fondo ha de partirse de una premisa, y es la de que la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET , aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 - rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta )".

Casuísticamente, se ha afirmado, que el impago de tres mensualidades y de la paga extra posee la suficiente entidad para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador ( STS 25/09/95 Ar. 6892). Que no es bastante un retraso aislado ocasional, sino que es preciso el retraso continuado [ STS 24/03/92 Ar. 1870 , con cita de la de 07/07/83 Ar. 3730], que no se da cuando el retraso es esporádico, de un solo mes [ STS 16/06/87 Ar. 4376], ni cuando la demora sea debida a un acuerdo formal o informal de las partes [ SSTS 13/02/84 Ar. 869 ; 16/06/87 Ar. 4376) ( STS 28/09/98 Ar. 8553).Los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas poseen la suficiente entidad como para que proceda la resolución contractual ( SSTS 13/07/98 Ar. 5711; y 27/03/15 -rcud 14/14-), lo que es predicable de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 Ar. 898). El retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas sí es causa suficiente de resolución (28/09/98 Ar. 8553). El abono con retraso a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre) ( STS 03/12/12 -rcud 612/12 -). También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -. En el supuesto examinado por la STS 16/07/13 -rcud 2924/12 -, el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede, sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. También lo es los retrasos de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente ( STS 19/11/13 -rcud 2800/12-). Y, finalmente, también cuando a la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria ( STS 03/12/13 -rcud 540/13- ).

Doctrina que aplicada al supuesto de autos ha de llevar a estimar suficientemente justificada la extinción de la relación contractual, por cuanto se aprecia gravedad en la conducta empresarial, en la medida en que valorado el impago apreciado a fecha de juicio oral debe concluirse un incumplimiento grave, tanto desde el punto de vista objetivo, como temporal y cuantitativo, pues existe en la fecha de juicio oral un verdadero impago, no un mero retraso puntual u ocasional, ni esporádico, de los salarios de varios meses consecutivos, pues la fecha a la que hay que atender para apreciar la gravedad de la conducta empresarial, según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2013, es la de celebración de juicio oral, debiendo estarse a la deuda existente en dicha fecha y no a la existente al tiempo de interposición de la demanda, y debiendo recordarse que es indiferente para apreciar el incumplimiento empresarial como grave la situación económica en que se encuentre la mercantil demandada, por lo que aun cuando el impago se pueda deber a una situación económica empresarial difícil, ello no excluye la gravedad del comportamiento empresarial.

QUINTO.- La estimación de la acción de resolución contractual ejercitada en la demanda conlleva, conforme a los artículos 4.2.f) del ET, y 50.2 en relación con el artículo 56 del mismo texto legal, la condena de la empresa al abono a la demandante de la indemnización prevista legalmente para el despido improcedente, la cual habrá de calcularse a razón de 33 días de salario por año de servicio, conforme al artículo 56 del ET, y hasta la extinción de la relación laboral a medio de la presente resolución.

Atendiendo pues a la antigüedad de la trabajadora (1/12/2021, que es la fecha del inicial contrato) y al salario correspondiente (804,85 € brutos mensuales incluida la prorrata de extras), procede la condena de la demandada al abono de la suma de 1.164,28 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación contractual a fecha de la presente resolución.

Y en lo que atañe a la acción de reclamación de cantidad por los salarios devengados y adeudados, debe acogerse la cantidad adeudada, que asciende a 9.896,34 euros brutos por el periodo de marzo de 2022 a 8 de marzo de 2023. La cantidad objeto de condena debe incrementarse con los intereses previstos en el artículo 29.3 del ET, devengados desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación hasta la presente resolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución.

No ha lugar sin embargo a acoger la pretensión de la actora de abono de salarios de tramitación y ello en tanto que no nos encontramos ante un proceso de despido sino de resolución contractual, de modo que los salarios a percibir por la trabajadora son los ya indicados, esto es, los que se adeudan desde que el empresario ha incumplido la obligación de pago (en este caso 9 de marzo de 2022) hasta la fecha de extinción de la relación laboral, la cual tiene lugar en la presente resolución.

Y, asimismo, tampoco ha lugar a acoger la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios deducida por la actora en la demanda en cuantía de 6.000 euros. En demanda no se alega vulneración de derecho fundamental que pudiera dar lugar a la fijación de indemnización adicional por aplicación del art. 183 de la LRJS. Tampoco cabe apreciar nulidad ex lege de la conducta empresarial, pues aun cuando la trabajadora alega en demanda que está en estado de gestación, lo cierto es que ninguna prueba se ha aportado sobre este extremo, carga probatoria que le incumbe ex art. 217 de la LEC. Y, en consecuencia, tampoco puede reputarse probado que se le cause un perjuicio adicional por no poder tramitar la prestación de maternidad, dado que al no acreditar la situación de gestación, no puede tampoco presumirse dicho hecho. Finalmente tampoco se formula alegación concreta, ni acreditación sobre datos que puedan llevar a apreciar menoscabo de la dignidad personal, ni vulneración de un derecho fundamental. Para el reconocimiento de una indemnización adicional de daños y perjuicios es preciso que se acredite por el trabajador -pues es carga de la prueba de un hecho positivo- un plus de perjuicios superior a los que puedan derivarse de la extinción del contrato de trabajo, esto es, que acredite un especial perjuicio por la extinción del contrato, o por su no extinción manteniendo el alta en la Seguridad Social sin dar ocupación efectiva ni abonar salarios, circunstancia que no se ha acreditado en el caso de autos en que ninguna prueba ha propuesto ni practicado la parte demandante en relación con dicho especial perjuicio (en este sentido, STSJ Galicia de 20/05/2011, 24/04/2012, entre otras).

SEXTO.- En lo que atañe al FOGASA no ha lugar a su condena en esta instancia, debiendo estarse a lo que resulte del art. 33 del ET en cuanto a su responsabilidad legal y subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,