Sentencia Social 205/2023 Juzgado de lo Social de Segovia Único, Rec. 385/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las respectivas partes, junto con la testificales y la pericial practicada en el acto de la vista, constituyen las fuentes de prueba que sustentan la anterior declaración de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- Insta la parte actora con carácter principal la declaración de nulidad del despido.

El art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de Derechos Fundamentales y libertades públicas del trabajador". También es nula la decisión extintiva en los supuestos de hecho contemplados en los apartados a), b) y c) del mismo precepto.

En el caso, sustenta la parte actora la declaración de nulidad en primer lugar en la situación de IT. Como dice el TS en Sentencia de 3 de mayo de 2016, la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: "Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001, citada). "Sólo en determinados supuestos, por ejemplo, el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad.

Tanto la Sala de lo Social del TS como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo.

No habiendo invocado otras causas de nulidad la parte actora más que la expuesta, la pretensión debe decaer, toda vez que la situación de IT, per se, la incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo, sin otros requisitos jurisprudencialmente exigidos, y que aquí no constan. Además, se ha aportado por la demandada listado de trabajadores en situación de IT durante los años 2022 y 2023, sin que conste que hayan sido despedidos (doc. nº 9 y 10 del ramo de prueba de la demandada). Por los motivos expuestos, la pretensión de declaración de nulidad debe decaer.

En segundo lugar, se interesa igualmente la declaración de nulidad del despido en base a que la actora está afiliada al sindicato U.G.T., no habiéndose dado la preceptiva la audiencia previa de los delegados sindicales para garantizar el pleno ejercicio del derecho de libertad sindical del trabajador afiliado.

En este sentido, el art. 115.1 d) de la L.R.J.S., que impone la declaración de nulidad si hubiera sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente, y por aplicación del art. 115.2 del mismo cuerpo legal que impone el mismo pronunciamiento judicial para las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador pertenezca, así como a los trabajadores que pertenezcan a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales. También será nula cuando no estuviera tipificada en las disposiciones legales o convencionales aplicables.

En el presente caso, el trabajador no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni delegado sindical, por lo que los únicos requisitos formales a observar son los preceptuados en el Estatuto de los Trabajadores, y en el Convenio de aplicación, que en el caso se cumplen.

Es cierto que, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Dicha audiencia debe darse a los delegados de las secciones sindicales a las que se refiere el art. 10.1º LOLS, esto es, las constituidas "En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores...".

En el caso que nos ocupa, la empresa no tiene sección sindical, y tampoco consta que la empresa tuviera conocimiento de la afiliación de la demandante. En el expediente sancionador se requiere a la actora para que comunique su afiliación a efectos de dar traslado de la carta de sanción, no constando nada al respecto por parte de la trabajadora, por lo que se cumplen el resto de los requisitos formales.

TERCERO.- En relación con la prescripción alegada como motivo previo, el artículo 60.2 del ET establece que las faltas muy graves prescriben a "los 60 días, a contar desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

La Sala IV del TS, Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, interpretando tal precepto ha venido estableciendo:

1).- En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 E.T. no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 199)". "Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial del precepto, es claro que debe rechazarse la prescripción contrapuesta, toda vez que, pese a que las faltas imputadas se cometieron en los meses de noviembre de 2022, enero y febrero de 2023, el conocimiento cierto de las mismas se alcanzó con el informe de confidencial de fecha 24/03/2023 donde se constatan de forma exhaustiva los hechos imputados y es obvio que desde esta fecha y el 12/04/2023 (fecha de entrega/recepción de la carta de despido), no ha transcurrido el término prescriptivo de 60 días.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede examinar la pretensión articulada con carácter subsidiario, afirmando que se ha acreditado por el trabajador demandante el hecho constitutivo de su pretensión: la existencia de relación laboral con los perfiles que contribuyen a delimitarla, su antigüedad (vida laboral y documento de subrogación), la categoría profesional que ostentaba en la empresa en base a la documental aportada y la conformidad de las partes.

Partiendo de lo anterior, debe analizarse ahora la concurrencia de la causa extintiva del vínculo laboral y si se ha acreditado por la parte demandada, conforme le corresponde, la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido ( art. 105.1 L.P.L.).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina:

a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad;

b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º, 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente;

c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales;

e) la falta se entiende cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art.217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1LRJS), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

En la comunicación de despido (doc. nº 3 de la demanda y del ramo de prueba de la demandada), se imputan los siguientes hechos : "durante la situación de incapacidad temporal ha estado realizando de forma reiterada actividades deportivas que afectan de forma negativa a su recuperación y que podrían alargar su proceso de baja médica".

Conforme a la prueba practicada resulta acreditado que la trabajadora demandante realizo actividad deportiva durante el periodo que se encontraba en situación de incapacidad temporal, en concreto, participo en distintos torneos/circuitos de pádel, como jugadora amateur y no federada.

La empresa demandada, previo requerimiento a la mutua Mutual, recibe correo electrónico informando que "la práctica de la actividad deportiva de la actora afectara de forma negativa a su recuperación y podría alargar su proceso de incapacidad temporal". Sin embargo, la trabajadora, a través de la prueba documental aportada y la pericial ratificada por su autor en el acto del juicio, logra acreditar, fundamentalmente en base a informes médicos de la sanidad pública, que el ejercicio de la actividad deportiva, pádel, no resulta contraproducente o incompatible con el tratamiento de su patología (lumbalgia), siendo este recomendado para su mejoría o curación.

En consecuencia, no se parecía en la conducta de la trabajadora la gravedad y culpabilidad requerida para justificar la decisión extintiva de la empresa demandada, pues si bien resulta acreditada la realidad de los hechos -practica de actividad deportiva de pádel durante el proceso de IT-, no así la repercusión imputada sobre su estado -actividades deportivas que afectan de forma negativa a su recuperación y que podrían alargar su proceso de baja médica-, lo que determina la declaración de improcedencia del despido con la estimación de la demanda en este punto.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15/06/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 12/04/2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 80 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 135 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 51.464,74 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia,