Sentencia Social 108/2023 Juzgado de lo Social de Soria nº 1, Rec. 52/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración conjunta e inmediata de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social en relación con los artículos 316, 319, 323.3, 326, 334, 344, 348, 351, 353 y siguientes, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, la parte demandada plantea una indebida acumulación de acciones en relación con la reclamación de abono de horas extraordinarias acumuladamente a las acciones de impugnación de despido y de reclamación de cantidad por salarios y días intermedios de enero de 2023 y vacaciones no disfrutadas.

Oídas las alegaciones de las partes, la excepción debe estimarse. El actor ejercita de forma acumulada, además de la acción de impugnación del despido, varias acciones de reclamación de cantidad y, entre ellas, la relativa a horas extraordinarias.

El art. 26 LRJS prevé la imposibilidad de acumular a la acción de despido otras acciones, excepto las relativas a la reclamación "de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha" conforme al art. 49.2 ET. Es reiterada la jurisprudencia que excluye aquellas cantidades que excedan del concepto de "liquidación" en sentido estricto, como derivada de la extinción de la relación laboral; en particular, se excluye de la facultad de acumulación a las acciones de reclamación de horas extraordinarias, al tratarse de un concepto extrasalarial cuyo devengo no deriva de la extinción de la relación laboral.

En consecuencia, el proceso debe continuar en lo relativo a la acción de impugnación de despido y a las acciones de reclamación de cantidad por salarios y días intermedios de enero de 2023 y vacaciones no disfrutadas (conceptos ambos cuyo devengo se origina con motivo de la decisión extintiva de la relación laboral).

TERCERO.- Como cuestión previa, la parte demandada plantea un defecto legal en el modo de proponer la demanda por inconcreción de las horas extraordinarias que se reclaman. A la vista de lo resuelto en el fundamento anterior, esta cuestión previa carece de objeto.

CUARTO.- La parte actora ejercita acción de impugnación de despido por nulidad y subsidiariamente improcedencia ( arts. 55- 56 ET y 103 LRJS). Alega, como motivos de impugnación, que el despido disciplinario que se le impone tiene como causa discriminatoria el ejercicio del derecho previsto en el artículo 37.3.b ET, consistente en la ausencia del puesto de trabajo durante cuatro días por hospitalización de familiar hasta el segundo grado que exija desplazamiento. Alega que el 12/01/23 la empresa le comunicó verbalmente el despido y le dio de baja en Seguridad Social, por lo que el despido sería subsidiariamente improcedente. Alega también que el 17/01/23 recibió carta de despido que pretendía subsanar el despido verbal de 12/01/23 y cuyos motivos son falsos, al estar su ausencia justificada por la hospitalización de su hermana. Ejercita acumuladamente acciones de reclamación de cantidad por 12 días de enero de 2023 (1.080,00 euros), días intermedios de enero de 2023 (450,00 euros) y 25 vacaciones no disfrutadas (2.250,00 euros).

La parte demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación. discrepa del salario regulador del despido y lo fija en 1.750,60 euros. Niega la existencia de un despido verbal y alega que se despidió por escrito al actor el 16/01/23 y se tramitó su baja en Seguridad Social en esa misma fecha a causa de sus ausencias los días 9, 10, 11, 12, 13 y 16 de enero, sin que comunicara a la empresa la necesidad de ausentarse, ni solicitara permiso, ni remitiera justificación. Se opone a las reclamaciones de cantidad efectuadas en relación con el mes de enero de 2023 alegando el pago de 335,18 euros en la nómina de enero, y alegando que los días 9 a 16 de enero se le descontaron por su ausencia injustificada. Reconoce adeudar 26,22 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas en 2023 (reconoce 1,32 días equivalentes a 72,28 euros, de los que afirma haber abonado 46,06 euros) y opone caducidad de la acción de reclamación de las vacaciones no disfrutadas en 2022.

En trámite de alegaciones, la parte actora mantiene el salario regulador de 2.700 euros mensuales, alegando que recibía mensualmente dos transferencias (una con el importe de la nómina y otra adicional) hasta un total de 2.600-2.700 euros. Alega que avisó al capataz del ingreso de su hermana, y que posteriormente lo comunicó al responsable y remitió los justificantes del ingreso; afirma que hubo un despido verbal el 12/01/23 y que en esa conversación el encargado mencionó que ya el día 08/01/23 le denegaron la entrada a la obra y el 09/01/23 le dieron de baja en la Seguridad Social. Respecto a las vacaciones, alega que no ha caducado la acción, sino que el plazo es de prescripción de 1 año y no ha transcurrido.

El Ministerio Fiscal informó no apreciar vulnerado el principio de igualdad a la vista de la prueba practicada.

QUINTO.- El primer objeto de controversia es el salario regulador del despido. La parte actora lo fija en 2.700 euros y la demandada en 1.750,60 euros. De las nóminas aportadas se desprende que al actor se le liquidaba hoja salarial por importe de 1.483,87 euros brutos mensuales por todos los conceptos y prorratas hasta septiembre de 2022 y de 1.665,75 euros brutos mensuales a partir de octubre de 2022. Se ha acreditado además que el actor percibía 53,34 euros netos por dieta de cada día de trabajo y reembolso de gastos en cantidades variables. Sin embargo, no se ha acreditado que tales dietas tengan por objeto retribuir el trabajo del actor y no se percibían en igual número todos los meses (por ejemplo, en diciembre de 2022 su número es inferior), de modo que no procede computarlas como salario. Reconocido por la demandada un salario regulador de 1.750,60 euros -superior al reflejado en las nóminas-, éste debe ser el importe a tener en cuenta como salario regulador del despido.

SEXTO.- El segundo objeto de controversia consiste en la calificación del despido. La parte actora sostiene su nulidad por discriminatorio, por haberse acordado con motivo del ejercicio del derecho a ausentarse por ingreso de un familiar, o subsidiariamente su improcedencia por ese mismo motivo, por haberse acordado verbalmente y por no ser ciertos los motivos disciplinarios esgrimidos en la comunicación escrita posterior.

Del examen de la prueba practicada se desprende que al actor se le despidió por haber hecho uso del permiso previsto en el artículo 37.3.b) ET.

La parte actora aporta justificantes de ingreso hospitalario de su hermana expedidos al Sr. Landelino entre los días 04/01/23 y 07/01/23; con ello quedan acreditados tanto la hospitalización como el desplazamiento del actor hasta Palencia durante esos cuatro días.

El actor aporta también un archivo sonoro cuya autenticidad impugna la parte demandada, si bien ésta no alega razones concretas de su falsedad, ni aporta principio de prueba de la misma, ni acredita haber interpuesto denuncia por tal motivo, pese a que el archivo se aportó al proceso varios días antes del juicio. En dicho archivo se oye al actor con un interlocutor, que en su interrogatorio aquél identifica como Secundino. De la conversación se desprende que el Sr. Secundino actúa como superior de la empleadora en el centro de trabajo del actor y que reprocha a éste que no le haya avisado a él, sino al capataz ( Santos) de la necesidad de ausentarse. El Sr. Secundino le dice literalmente al actor que es a él a quien debe solicitar los permisos, porque es él quien "da" los días de "asuntos propios". Le reprocha también que no le haya ido remitiendo los certificados de ingreso día a día, aunque de la conversación se desprende que el actor se los remitió, aunque en bloque. De la conversación se extrae también que el actor se presentó en su puesto de trabajo el 08/01/23 y se le prohibió el acceso, y que el 12/01/23 se volvió a presentar -afirma en su interrogatorio que los días intermedios tenía descanso- y el Sr. Secundino le reiteró que no podía acceder a la obra y le indicó verbalmente que estaba despedido. Le reprocha además el disfrute de otros permisos similares en meses anteriores, a lo que el actor replica que su hermana ha sufrido varios ingresos por cáncer. En la conversación, el actor solicita reiteradamente que se le comunique el despido por escrito y el Sr. Secundino le contesta que no es él quien tiene que entregarle esa comunicación, sino que se la remitirá la empresa.

En la vida laboral actualizada del actor aparece como fecha de baja en Seguridad Social el 16/01/23. Sin embargo, en la vida laboral obtenida a fecha 12/01/23 consta como fecha de baja en Seguridad Social el día 09/01/23. Ello refuerza la autenticidad del archivo sonoro antes descrito, así como la versión de los hechos relatada por el actor en su interrogatorio.

Con posterioridad al despido tácito adoptado mediante baja en Seguridad Social el 09/01/23, reiterado por comunicación verbal de 12/01/23 -ambos medios carentes de las formalidades exigidas en el art. 55.1 ET-, la empresa remitió un burofax el 16/01/23 con el contenido descrito en el hecho probado sexto de esta resolución. En dicha comunicación se alegan razones disciplinarias consistentes en la ausencia del actor de su puesto de trabajo los días 9, 10, 11, 12, 13 y 16 de enero. Los medios de prueba descritos anteriormente acreditan que estos hechos son falsos, ya que el actor no se ausentó voluntariamente de su puesto de trabajo durante esos días, sino que se le prohibió la entrada a la obra donde radicaba su puesto de trabajo.

Acreditado todo lo anterior, debe examinarse si el despido debe calificarse como nulo o como improcedente. Se ha concluido que la causa fue el ejercicio por el actor de un derecho, el de ausentarse de su puesto de trabajo durante cuatro días por el ingreso hospitalario de su hermana en otra provincia. Se trata de un permiso de concesión preceptiva "previo aviso y justificación" -y no de un permiso de "asuntos propios"-. Ha quedado acreditado que el actor preavisó a su encargado Santos y justificó el ingreso y su permanencia durante cuatro días junto a su hermana en Palencia.

Como bien informa el Ministerio Fiscal, no se identifica a priori ninguna de las causas de discriminación previstas en el art. 14 de la Constitución Española, ni el permiso que utilizó el actor es de los previstos en los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS como determinantes de la nulidad del despido.

Ahora bien, en atención a las especialísimas circunstancias concurrentes, acreditadas mediante la escucha detallada del archivo sonoro aportado, debe concluirse que sí concurrió un concreto factor de discriminación contemplado expresa y novedosamente en el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (e, implícitamente, en el art. 14 CE en la mención a "cualquier otra circunstancia personal o social"): la circunstancia personal y familiar del actor consistente en la grave enfermedad de su hermana, por la cual había venido sufriendo varios ingresos hospitalarios que habían determinado que el actor usara reiteradamente los permisos previstos en el art. 37.3.b) ET.

A esta conclusión se llega tras la escucha de los reproches efectuados por el Sr. Secundino al actor: "urgencia de qué (...) la otra vez también otros tres días y la otra vez otros cuatro días (...) tres días, al mes, todos los meses (...) otra vez operaron a tu hermana también te tiraste tres días, otra vez (...) estuviste con tu madre también otros tres días (...) el día 6 tampoco viniste". Y esta circunstancia, que es la que realmente determina el despido, se enmascara en la comunicación extintiva alegando como fechas de absentismo, no los días de ausencia por permiso (entre ellos, el día 6 de enero, cuya ausencia se le reprocha expresamente), sino los días 9 y posteriores, en los que ya se le había prohibido el acceso al centro de trabajo.

Acreditado que se despidió al actor por la utilización reiterada de permisos por ingreso de familiar, sin cuyo disfrute no se le habría despedido, debe apreciarse vulnerado el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 de la Constitución Española, de modo que el despido debe calificarse de nulo conforme a los arts. 55.5 ET, 108.2 LRJS y 26 de la Ley 15/2022.

Los efectos del despido nulo aparecen previstos en los art. 55.6 ET y 113 LRJS y conllevan la condena a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Adicionalment e, el art. 183 LRJS dispone que el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

La jurisprudencia ha fluctuado de una inicial fase de concesión automática, en la que se entendía procedente la condena al pago de una indemnización por los daños morales sin necesidad de acreditar un perjuicio específico, por presumirse éste ( SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que la justificaran suficientemente, con acreditación de indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; 11/06/12 -rcud 3336/11- y 15/04/13 -rcud 1114/12-). La jurisprudencia, plasmada en STS de 19/12/17 (ECLI:ES:TS:2017:4806), en interpretación conjunta de los arts. 179.3 y 183 LRJS se inclina por reconocer automáticamente una indemnización en caso de acreditarse daños morales; no así en los restantes daños y perjuicios, que deberán acreditarse: "la STS 13/07/15 [rco 221/14], (...) «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente».

En este caso, la parte actora no solicita indemnización por vulneración del principio de igualdad ni alega la existencia de daño moral que fundamente su imposición de oficio por el juzgador.

SÉPTIMO.- La parte actora ejercita acumuladamente acción de reclamación de cantidad en concepto de salarios y días intermedios de enero de 2023.

La empleadora, tras rectificación de la fecha de efectos de la baja en Seguridad Social, mantuvo al actor en alta hasta el 16/01/23.

De las nóminas y justificantes de transferencia aportados se desprende que la empleadora liquidó al actor 724,78 euros brutos por salarios hasta el 16/01/23, y descontó 417,72 euros brutos por "absentismo". Acreditado que no se produjo tal absentismo, debe condenarse a la demandada a abonar al actor dicho importe. No puede prosperar, sin embargo, la pretensión de condena en las cuantías de 1.080,00 y 450,00 euros, dado que exceden de las correspondientes a un salario regulador diario de 57,55 euros brutos (920,80 euros brutos por los 16 días, cantidad inferior incluso a la suma de los 724,78 y 417,72 euros brutos reconocidos por la empleadora).

OCTAVO.- Finalmente, la parte actora ejercita acumuladamente acción de reclamación de cantidad (2.250,00 euros) en concepto de 25 días de vacaciones no disfrutadas durante la relación laboral.

El art. 11 del convenio de empresa reconoce 30 días naturales y 21 días laborables de vacaciones al año. La relación laboral pervivió del 15/03/22 al 16/01/23 (308 días naturales) y el actor reconoce en su interrogatorio haber disfrutado seis días de vacaciones. A un periodo de 308 días naturales le corresponden, a prorrata, 25,31 días de vacaciones (26 días naturales).

Aunque la parte demandada opone la caducidad de la acción ejercitada, el plazo para reclamar la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas es de un año de prescripción ( art. 59 ET) y, según la jurisprudencia, la acción nace al término de cada año natural o al extinguirse la relación laboral. En consecuencia, en el caso de autos la acción no puede considerarse caducada en los términos alegados.

Como ya se ha indicado, de los 26 días legales el actor reconoce haber disfrutado 6 días, de modo que quedan pendientes de disfrute otros 20 días. A razón de 57,55 euros brutos diarios de salario, el importe a cuyo pago debe condenarse a la empleadora por este concepto es de 1.151 euros brutos.

NOVENO.- Conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, procede aplicar un interés moratorio del 10% sobre los conceptos salariales devengados e impagados desde la fecha de su respectivo devengo.

En este caso, tanto los salarios de enero de 2023 como las vacaciones no disfrutadas en la relación laboral son conceptos salariales y deben entenderse devengados a la fecha de extinción de contrato el 16/01/23, dado que debieron haberse liquidado en esa fecha en el finiquito.

DÉCIMO.- Conforme a los arts. 191.3.a) LRJS y 191.2.g) LRJS a contrario, contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación en lo relativo a la acción de despido y en lo relativo a las acciones de reclamación de cantidad ejercitadas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,