Sentencia Social 360/2022 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 257/2022 de 25 de julio del 2022

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la LJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la parte actora con su demanda y por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado tercero igualmente del interrogatorio del representante legal de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

TERCERO.- En el presente supuesto la demandante interesa la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido del que fue objeto con fecha 28 de febrero de 2022. La parte actora funda su acción en que no ha existido transgresión de la buena fe contractual respecto de la empleadora pues los hechos narrados en la comunicación de despido son ajenos a la relación laboral y referidos a Burger King España, por al uso indebido de su aplicación, respecto de la cual no existe ningún vínculo laboral con la actora. En segundo lugar que se han transferidos datos personales de la demandante sin autorización por la misma implicando un quebrantamiento de la ley de Protección de Datos, y por último no ha existido un perjuicio directo para Priburger puesto que los premios y canjes de coronas se realizan exclusivamente por Burger King. Finalmente se alega indefensión al no haberse notificado el despido a la representación sindical, incumpliendo lo dispuesto en art. 64.4 c) ET y art. 37 del V Acuerdo Laboral de empresas de hostelería, siendo trabajadora afiliada al sindicato CGT y siendo tal hecho conocido por la mercantil empleadora.

La empresa imputa a la demandante la comisión por la misma de las faltas contempladas en art. 54.2 ET y art. 40.2 del vigente V Acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de Hostelería conforme al cual constituye falta muy grave "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con otros trabajadores o trabajadoras o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relacion de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella".

Respecto de la nulidad interesada con carácter principal la parte actora no alega ni acredita la concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales ni discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, ni siquiera que concurran las causas de legalidad ordinaria expresadas en el art. 55.5 ET.

Respecto de la pretensión de improcedencia la defensa de la parte actora no se articula tanto en la negación de los hechos ni de la autoría de los mismos sino en que el supuesto uso indebido de la aplicación de un tercero, Burger King en este caso, nada tiene que ver con la actividad laboral de la actora ni con su rendimiento en su puesto de trabajo, estimando que los mismos no son constitutivos de transgresión de la buena fe contractual respecto de la empleadora Priburger, señalando que tal uso indebido tendría sus consecuencias en la relación usuario-Burger King sin que nunca las medidas a adoptar por tal empresa puedan afectar a una relación laboral en la que Burger King no es parte.

Por la mercantil se imputa a la trabajadora la apropiación indebida de puntos de fidelización que corresponderían a clientes del establecimiento Burger King en el que prestaba sus servicios por cuenta de empresa franquiciada Priburger, S.A., apropiación con la cual se ha llevado a cabo el canje de tales puntos o "coronas" por descuentos y otros premios o bonificaciones. Los hechos no son negados de contrario y los mismos se hallan acreditados en virtud de la documental aportada por la parte demandada en el acto de la vista y no impugnada de contrario, así como del interrogatorio de la representación legal de la parte demandada de la que resulta la realización por la actora de cuantiosas operaciones fraudulentas desde 7 de noviembre de 2021 al 22 de febrero de 2022 al haber procedido durante su prestación de servicios y en relación con compras de productos Burger King llevadas a cabo por clientes del establecimiento, a registrar en su teléfono personal el código "QR" correspondiente a tales compras, de forma que los puntos o "coronas" que las mismas generaban pasaban a su cuenta personal y no a la cuenta de fidelización de cada uno de los clientes, importando el conjunto de tales operaciones un total de 1.175.473 coronas (11.754,73€) de las cuales había procedido a canjear 564.100 coronas. Hechos estos que fueron conocidos por la empleadora el 24 de febrero de 2022 en base al correo electrónico que la sociedad franquiciante Burger King España remitió a la franquiciada, indicando que tal usuaria demandante tenía acumulados un gran número de pedidos muchos de los cuales eran del mismo día y del restaurante sito en Seseña en el que prestaba servicios y preguntando por su prestación de servicios en la empresa.

Tal conducta de la trabajadora constituye una evidente transgresión de la buena fe contractual tanto respecto de la sociedad franquiciante como usuaria de la aplicación My Burger King como también respecto de la sociedad franquiciada Priburger de la cual es empleada y con la que media la relación laboral. En primer lugar porque tales hechos han tenido lugar como se acredita con los documentos nº 3 y 4 de la parte demandada durante su tiempo de prestación de servicios en la empresa, en segundo lugar porque los mismos vienen referidos a clientes del establecimiento que regenta Priburger como franquiciadora de cuyas compras la demandante se beneficia acumulando puntos en su cuenta personal de fidelización y por último porque Priburger como franquiciadora debe responder desde el punto de vista mercantil y respecto de la sociedad franquiciante Burger King España de la conducta de sus empleados, fundamentalmente cuando la misma se refiere al fraude llevado a cabo por estos en el uso de una aplicación de la mercantil Burger King España.

CUARTO.- El Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000:

"A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe" (artículo 7.º 1), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994, con cita de la de 10 de mayo de 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los limites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991, 14 de febrero de 1990, 30 de octubre de 1989, 24 de octubre de 1989, 20 de octubre de 1989, 12 de diciembre de 1988, 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982)".

En el caso presente resulta acreditado el fraude, transgresión de buena fe contractual de la trabajadora durante su prestación de servicios para la mercantil demandada apuntándose indebidamente los puntos de fidelización correspondientes a compras de clientes para posteriormente obtener un canje por descuentos o premios, sin que concurre infracción o vulneración alguna en la Ley de Protección de Datos en tanto que en las bases del programa de fidelización de My Burger King autoriza la comunicación de tales datos para consulta de incidencias (punto 13.7 del doc. 5 de la demanda) e igualmente el inicio de su relación laboral autorizó el uso de sus datos personales a efectos laborales (doc. 7 de la parte demandada).

QUINTO.- En lo que se refiere a la infracción alegada del art. 64.4 c) ET y art. 37 del V Acuerdo Laboral de empresas de hostelería, el primero de ellos establece el derecho del Comité de Empresa a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves, Comité de Empresa que no consta exista en la sociedad demandada. El art. 37 del V ALEH señala "La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán cero oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa".

En el caso presente sin embargo no consta la existencia en la empresa de delegados sindicales como tampoco consta que la empresa conociera la afiliación de la trabajadora al sindicato CGT, conocimiento cuya carga de la prueba corresponde a la parte demandante y afiliación que con el documento nº 2 de la demanda se acredita existía a fecha 9 de marzo de 2022 (fecha posterior a la extinción de la relación laboral), pero que no se acredita con documento alguno existiera durante la vigencia de la relación laboral.

En consecuencia, resultando los hechos imputados y acreditados una trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, fraude y deslealtad en el desempeño de su trabajo, los mismos se incardinan perfectamente en la redacción del apartado 2 del art. 40 del V ALEH como falta muy grave en relación con art. 54.2 d) ET, y por tanto son merecedores de la imposición de la sanción de despido.

SEXTO.- Al haber quedado acreditado el incumplimiento imputado por la empresa, el despido de la trabajadora debe ser calificado como procedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la LJS., con las consecuencias establecidas en los mismos textos legales ( art. 55.7 ET y 109 LJS), esto es, la convalidación de la extinción del contrato que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 191 LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación