Sentencia Social 100/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 845/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la LJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes con la demanda y en el acto de la vista, e igualmente los hechos probados cuarto y quinto de las testificales practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1- 87, 13-11-87, entre muchas).

TERCERO.- En el presente procedimiento la parte demandante ejercita acción en materia de despido improcedente. La empresa funda el despido de la actora en la falta tipificada como muy grave en el art. 40.3.2 del convenio colectivo de aplicación "simulación de accidente o enfermedad" y art. 54.2 d) ET transgresión de la buena fe contractual. En la comunicación extintiva, a la que conforme al art. 105.2 LJS ha de estarse, se imputa a la demandante que hallándose de baja médica participó en actividades lúdicas infantiles como animadora de ocio y tiempo libre para la empresa DIRECCION001 y sin que durante la realización de tales actividades se observase en la demandante limitación de movilidad alguna, estimando que si no tenía impedimento en participar en tales actividades tampoco lo estaría para realizar sus funciones de ayudante de dependiente, al no constar impedimento físico alguno, hechos que concreta ocurrieron los días 28 de octubre y 3 de noviembre en DIRECCION003 y el 3 de noviembre de 2022 también para el Ayuntamiento de DIRECCION002 y del DIRECCION004, afirmando igualmente la empresa que concurre una transgresión de la buena fe contractual al dificultar el proceso de curación.

Por la parte actora se opone que no es trabajadora de DIRECCION001 sino solo miembro de la asociación cultural DIRECCION000, siendo una asociación sin ánimo de lucro que colabora con la anterior en la realización de espectáculos infantiles, sin percibir ningún salario ni prestación económica, limitándose sus tareas a la animación de los asistentes a los eventos. Igualmente señala que la trabajadora no se hallaba impedida para realizar tal animación ni eventos teatrales en cuanto su impedimento recaía sobre la mano izquierda impidiéndole coger pesos y completar la movilidad de la misma, pero no teniendo impedida otro tipo de actividad como la realizada de animadora infantil.

De la prueba practicada en el acto de la vista, documentales aportadas por ambas partes y testificales, y del propio reconocimiento de los hechos por la parte actora resulta acreditada la realización por la misma de actividades de animación infantil para la asociación cultural DIRECCION000 de la que forma parte, sin que conste la percepción de retribución económica alguna por la demandante, con independencia de la asociación, y concretamente los días 28 de octubre de 3 de noviembre de 2022 la demandante con motivo de la conmemoración de Halloween llevó a cabo en diferentes localidades de la provincia de Toledo ( DIRECCION002, el DIRECCION004 y DIRECCION003) actividades consistentes en disfrazarse y participar junto con el público infantil asistente en Gymkanas, bailes de disfraces, pasacalles, pinta caras, etc. Igualmente resulta acreditado y no controvertido que en tales días la demandante se hallaba en situación de baja médica, desde el 20 de octubre de 2022, siendo diagnosticada de tendinitis de Quervain en la mano izquierda.

La cuestión controvertida radica en determinar si tal participación como monitora de ocio y tiempo libre dentro de una asociación cultural de la que forma parte la demandante constituye un supuesto de simulación de enfermedad y/o transgresión de la buena fe contractual o fraude que se imputa.

CUARTO.- En primer lugar no se constata en modo alguno la comisión por la actora de la falta tipificada en el art. 40.3.2 del convenio de aplicación en tanto que no existe ninguna "simulación" de accidente ni de enfermedad. Según la totalidad de informes médicos que se aportan, tanto de urgencias el 19 de octubre de 2022 como fundamentalmente de la Mutua Solimat, comprensivos de seguimiento médico realizado a la demandante, el diagnóstico de la enfermedad (tendinitis de Quervain en la mano izquierda) es real y la demandante al momento de su baja médica presentaba el dolor e inflamación referido en tal extremidad, requiriendo tratamiento de fisioterapia, inicialmente férula y la realización de pruebas diagnósticas para objetivar su patología, y ante la mejoría de la misma, confirmada por la Mutua el 16 de noviembre de 2022 se procede al alta médica.

QUINTO.- Sobre la trasgresión de la buena fe contractual imputada el Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000:

"A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe" (artículo 7.º 1), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994, con cita de la de 10 de mayo de 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los limites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991, 14 de febrero de 1990, 30 de octubre de 1989, 24 de octubre de 1989, 20 de octubre de 1989, 12 de diciembre de 1988, 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982)".

Tratándose de actividades realizadas en situación de IT sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral [21/03/84 Ar. 1592; 21/12/84 Ar. 6481], porque las circunstancias concurrentes cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS 18/07/90 Ar. 6423) «Si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido» ( SSTS 03/02/87 Ar. 769 ; 07/07/88 Ar. 5774 ; 23/07/90 As. 6455 ; 24/07/90 As. 6465). La sanción del despido se impone con independencia de que el trabajo efectuado -por quien se encuentra en IT- sea o no remunerado ( STS 05/10/88 As. 7532). Si el actor realizó tales actividades, «es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual» ( STS 26/01/88 As. 55).

Pero no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa [21/03/84 As. 1592; 21/12/84 As. 6481; 04/10/85 As. 4662; 29/01/87 As. 177; 03/02/87 As. 769], siquiera en ocasiones ha calificado incluso de adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en IT por padecer depresión endógena [ 21/03/84 As. 1592 LSJA; 04/10/85 As. 4662; 15/07/86 As. 4142), dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo ( STS 07/07/87 As. 5103 JMC), o se admitan cuando tales «ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con actividades como las enumeradas, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar» ( STS 29/01/87 As. 177).

SEXTO.- La anterior doctrina aplicada al caso de autos determina la estimación de la demanda.

Por un lado procede tener por acreditada la dolencia en la mano y muñeca izquierda de la demandante (informe de evolución de la Mutua). Acreditada tal dolencia y puesta en relación la misma con su actividad los días 28 de octubre y 3 de noviembre de 2022 como monitora de ocio y tiempo libre, realizando actividades de animación y lúdicas con menores, procede concluir que la patología que la demandante por la que cayó en situación de incapacidad temporal no era en modo alguno incompatible con la actividad realizada para la asociación cultural DIRECCION000, pues no consta que en la realización de tal actividad tuviera que coger peso alguno ni siquiera que la misma contuviera exigencias de tipo manual con la mano izquierda afectada, pues consistían sus tareas en realización de bailes, orientación en gymkanas, organización de pasacalles, etc.

En consecuencia, restringiéndonos a los hechos que figuran en la comunicación de despido procede concluir que no existe ni una simulación de la dolencia de la muñeca izquierda, ni tampoco una agravación de la dolencia como consecuencia de la participación en las actividades lúdicas descritas, muestra de ello es el documento nº 6 de la demanda y el hecho de que la demandante con fecha 16 de noviembre de 2022 causó alta, finalizando su situación de baja médica.

La actuación consistente en desarrollar una actividad de carácter, bien sea privado y personal o bien laboral para un empleador distinto, durante la situación de IT, ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina jurisprudencial, contenida en diversas Sentencias del TS, como las de 22 de Marzo de 1.983 ( RJ 1983\1176); 3 de Octubre de 1.984 ( RJ 1984\900); 29 de Enero de 1.987 ( RJ 1987\177); 7 de Julio de 1.988 (RJ 1988\7095 ) y 14 de Mayo y 18 y 24 de Julio de 1.990 (RJ 1990\4318, 1990\6423 y 1990 \6465), la cual se puede resumir en los siguientes puntos:

a) La buena fe se entenderá vulnerada cuando la realización de esas otras actividades, sean contrarias a la recuperación de la salud, en tanto que de ello se derivaría tanto un fraude y engaño para la empresa, como para el sistema nacional de Seguridad Social.

b) No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento; y por otro aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado.

c) Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto, a fin de poder determinar si los datos, tanto subjetivos, como objetivos, que concurren en él, permiten concluir apreciando la efectiva existencia de una trasgresión de la buena fe contractual justificativa de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, teniendo presente la necesaria proporcionalidad entre el hecho que motivaría el despido y el comportamiento del trabajador.

Visto lo que antecede, aunando la legislación y jurisprudencia indicada, con cita entre otras de la STSJ de Castilla la Mancha de 15 de diciembre de 2017, con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el caso analizado, se debe concluir que la conducta desplegada por la actora y descrita en la comunicación extintiva no es una conducta que denote trasgresión de la buena fe contractual en tanto que ni es constitutiva de simulación de enfermedad, puesto que la realidad de la misma viene avalada por todos los informes médicos de los servicios sanitarios competentes para ello, ni se pone de manifiesto con tal actuación, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro.

En consecuencia, no siendo la conducta imputada a la trabajadora constitutiva de falta muy grave, resulta obligado declarar la IMPROCEDENCIA del despido llevado a cabo, con efectos de 17 de noviembre de 2022, a tenor de lo esta blecido en el art. 55.3 y 4 del E.T. con los efectos que asimismo dispone el art. 110 LJS.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 191 LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación