.- papeleta presentada el 15/6/2022 sobre extinción art. 50, (autos social 1) teniendo lugar la celebración del actor el 13/7/2022, con el resultado de intentada sin efecto.
.-papeleta presentada el 15/6/2022 sobre despido (autos social 5), teniendo lugar la celebración del actor el 13/7/2022, con el resultado de intentada sin efecto.
PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y la prueba de interrogatorio de parte en el sentido que se expondrá en el fundamento jurídico siguiente.
SEGUNDO.- Se ejercita por la parte actora, de forma acumulada, la acción de extinción fundada en un incumplimiento empresarial, la reclamación de cantidad de las cantidades pendientes de pago y las acciones de despido, en virtud, por lo que respecta a estas últimas, de la acumulación fundada en el art. 32 LRJS.
Dispone el referido precepto que: "1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.
En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción".
En aplicación de la norma y doctrina de aplicación, y teniendo en cuenta que, en el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante dos acciones fundadas en la misma situación de conflicto -cierre de la empresa-, sustentando la acción de extinción en la falta de ocupación efectiva desde el 24/5/2022; y las de despido en un despido tácito desde el 24/5/2022, y la otra tras comunicación de baja por SMS, hemos de analizar conjuntamente tales acciones.
TERCERO.- Analizando la acción de extinción de la relación laboral fundada en un incumplimiento empresarial, y la del despido tácito, la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de abril de 2019 (JUR 2019, 151839) (rec. 644/2019) recuerda:
"a- para que la acción de extinción indemnizada de un contrato de trabajo que ejercite el trabajador al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) pueda prosperar es presupuesto necesario que la relación laboral que le vincula con la empresa demandada se encuentre vigente al momento de accionar y en todo caso en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2017 se manifiesta: "Con carácter general, la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que, como regla general, la extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada. Mas ello se ha mantenido sin perjuicio de aquellos supuestos en los que el mantenimiento de la relación laboral puede ocasionar un grave perjuicio patrimonial al trabajador, a los que se refieren las STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 (RJ 2011, 532) - y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012- rcud. 1601/2011 - (reiterada en la STS/4ª de 28 octubre 2015- rcud. 2621/2014 -, 3 , 23 y 24 febrero 2016 (RJ 2016 , 2547) - rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/201 , respectivamente -, 15 septiembre 2016 -rcud. 174/2015 (RJ 2016, 4848 )- y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 (RJ 2017, 3535) -), en los que se admite la posibilidad de que el afectado cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual";
b- en relación al despido tácito, uniforme y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en sentencia de 16- 11-98 , ha establecido los siguientes criterios: a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable"; b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica". O dicho más sintéticamente, como manifiesta la indicada sentencia "para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conductas concluyentes" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato"; c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual";
Pues bien, en el caso que nos ocupa, el cierre del centro de trabajo tras el fallecimiento del administrador no puede sino ser considerado un despido tácito, a resultas de haberse encontrado la trabajadora, tras los periodos de vacaciones, el 24/5/2022, cerrado el centro de trabajo, si bien con posterior comunicación de baja en la Seguridad Social. Por tanto, cuando la parte actora presentó la papeleta de conciliación el 15/6/2022 en reclamación de la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva, resultaba en realidad que la relación se encontraba ya extinguida por un previo despido tácito llevado a cabo por la empresa con efectos del 24/5/2022. Procede, por lo expuesto, desestimar la acción de extinción por falta de ocupación efectiva, así como la acción de despido sustentada en la posterior comunicación vía SMS (20/7/2022), en la medida que la fecha de efectos del despido es 24/5/2020, ya que no se puede extinguir lo ya extinguido.
CUARTO.- Por lo que respecta a la caducidad de la acción de despido por el transcurso de más de veinte días hábiles, alegada por el FOGASA, el dies a quo no puede computarse, como se interesa por el FOGASA, desde la fecha de la baja de oficio por parte de la Inspección (12/05/22) que no consta que fuera comunicada en dicha fecha a la trabajadora sino que se practicó con posterioridad y le fue comunicada por SMS el 20/7/2022, y posterior oficio de la TGSS remitido el 29/9/2022, acompañado como documento número 5 del ramo de prueba de la parte actora) baja con efectos retroactivos, tal y como ha resultado probado en la sentencia firme recaída en un procedimiento ante el Juzgado de lo Social 4 de Valladolid (autos 477/22) y en la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Valladolid (autos 470/22). Tal y como se declaró probado en aquellas sentencias, y se corrobora en el presente procedimiento, resulta acreditado que la empresa comunicó primero a los trabajadores que disfrutarían de vacaciones desde el 11 al 15 de mayo, y posteriormente del 16 al 23 de mayo. El 24 de mayo los trabajadores se encuentran el centro de trabajo cerrado, y por medio de la vida laboral de la empresa se acredita que se ha producido la baja de la totalidad de la plantilla y el consiguiente cierre de los centros de trabajo de Valladolid. El dies a quo no puede sino fijarse en el día 24/05/22 y por consiguiente la acción no se encuentra caducada.
QUINTO.- Toda vez que la empresa no ha cumplido con los requisitos formales y de fondo, la extinción debe, como mínimo, ser considerada un despido improcedente, que tuvo lugar en fecha 24/5/2022, no habiéndose plantado en la demanda la posible nulidad por no seguirse los trámites del despido colectivo. En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, el artículo 56 TRLET establece lo siguiente:
"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".
Por su parte, el art. 110 LJS dispone que:
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.
En el presente supuesto, en el acto del juicio, por un lado, la Letrada del Fondo de Garantía Salarial ejercitó - subrogándose en la posición de la empleadora - el derecho de opción por la extinción, ante la imposibilidad de readmisión, solicitando que los efectos de dicha extinción se produjeran a fecha de despido. Por su parte, la Letrada de la parte actora realizó su petición de extinción, interesando, en cambio, que la misma se decretara en la fecha de la sentencia, con abono de los salarios de tramitación.
La jurisprudencia de Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión, otorgando, en caso de concurrencia de ambas opciones, prevalencia a la opción del trabajador, preferente y prioritaria por ser personal, frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la ordinaria titularidad empresarial:
"(...) debemos también resolver en el presente recurso sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que " constare no ser realizable la readmisión ". En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción" Sentencia en casación para unificación de doctrina de 4/04/2019 (REC 4064/2017), reiterada posteriormente .
Procede, pues, considerar extinguida la relación laboral, ante la no controvertida imposibilidad de readmisión, condenando a la empleadora al abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la presente resolución. En cuanto a los parámetros para efectuar el cálculo, no resulta controvertido ni el salario (602,19 euros brutos mensuales) ni la antigüedad (3/9/2021) postulados en la demanda, por lo que la indemnización asciende a 871,11 euros.
SEXTO.- Finalmente, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, reconoce que, no obstante la falta de previsión legal, en este supuesto de opción ejercitada en el acto del juicio por el propio trabajador, deben también devengarse los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de sentencia. Reproducimos parcialmente la argumentación de la Sala Cuarta, establecida, entre otras, en la sentencia antes citada de 4/04/2019:
"c) Sobre la interpretación jurisprudencial del art. 110.1 LRJS , como se refleja en la STS/IV 04-04-2018 (rcud 2935/2016 ), con cita de las anteriores sentencias que le sirven de precedente, se afirma que:
<< La cuestión que en autos se suscita ha sido objeto de reiterado tratamiento por esta Sala y su conclusión ha sido la de reconocer el derecho a los salarios de tramitación en los supuestos en que -aún en fase declarativa- la readmisión fuese imposible. Para la Sala:
a).- "... por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta condena al abono de los salarios de tramitación. Ahora bien, si no se activase la solicitud en él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial ( art. 286.1 LRJS ). La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis, pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos" ( STS 19/07/16 -rcud 338/15-, asunto "Adega do Emilio , SL ").
b).- "... si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS ... llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto... Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ... como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido"..., la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión" ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto "Moure Pan, SL " ; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para "Hipescar, SL " ; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para "Mecano Castilla, SL").
c).- "... la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva" ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto "Moure Pan, SL " ; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para "Hipescar, SL " ; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para "Mecano Castilla, SL")>>.
En virtud de la anterior doctrina, procede la condena a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (24/5/2022) hasta la fecha de esta resolución, a razón de 19,80 euros diarios.
SÉPTIMO.- En cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada a la del despido, se acredita el devengo de las cantidades reflejadas en el hecho probado 8º sin que la empleadora haya acreditado el pago ni ningún hecho impeditivo o extintivo, pese a corresponderle la carga de la prueba ( art. 217 LEC). Por ello la pretensión ha de ser íntegramente estimada en el importe de 525,73€, con más el 10% de interés por mora ( art. 29.3 ET).
OCTAVO.-En virtud de lo estipulado en el art. 33 ET el Fondo de Garantía Salarial estará a la responsabilidad legalmente establecida.
NOVENO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
