Sentencia Social 314/2022 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 3, Rec. 331/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por las partes comparecientes a su respectivo ramo de prueba. Ha de precisarse que el módulo salarial diario que se considera acreditado en el hecho probado primero por importe de 57,02 resulta del promedio según las bases de cotización correspondientes al año anterior al despido y que ha sido necesario establecer dada la discrepancia mantenida entre las partes al respecto puesto que la demanda afirma un módulo de 57,75 euros y el Fondo de Garantía Salarial ha invocado la base de cotización de los últimos meses por importe de 1.730,93 euros, del que resultaría una proporción diaria de 56,90 euros.

SEGUNDO.- A través del presente procedimiento la demandante impugna la extinción de su contrato de trabajo, hecha efectiva el 31 de marzo de 2022, que le fue notificada invocando causas objetivas económicas por supuesta situación negativa de la empresa en relación a los resultados de 2020 y situación genérica derivada de la pandemia para los establecimientos hoteleros, remitiéndose al acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos en las condiciones económicas comunicadas a la autoridad laboral. La existencia de dicho acuerdo colectivo no exime a la demandada de acreditar en este procedimiento las causas económicas invocadas, de las que ninguna prueba existe puesto que la empresa no ha comparecido al acto de juicio ni, consecuentemente, ha aportado documentación alguna al respecto, tampoco la memoria económica que se refirió ante la autoridad laboral como presentada al expediente de regulación de empleo.

TERCERO.- Abundando en ello, tampoco consta que se cumplieran los requisitos formales exigidos por el artículo 51.4 ET en relación al artículo 53.1 ET respecto a la puesta a disposición de la indemnización legal. Recordaremos a este respecto que este último precepto legal establece en su apartado b) la obligación del empresario de:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

CUARTO.- Es cierto que la demandada, utilizando la posibilidad establecida en el precepto, hizo constar en su carta la imposibilidad de abonar la indemnización invocando falta de liquidez, circunstancia que la demandante cuestiona y que requiere por tanto la aplicación de la jurisprudencia unificada que por todas se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 2005 (rcud 6290/03) sobre esta obligación empresarial y las consecuencias de su incumplimiento ha establecido lo siguiente:

" TERCERO.- Hemos de comenzar por distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET (RCL 1995\997) en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b).II. Lo primero, es atinente al fondo del debate acerca de si está o no ajustada a derecho la decisión empresarial por la que el empleador acordó el cese del empleado, y tal cuestión no constituye el objeto del presente recurso. Sí, en cambio, debemos pronunciarnos aquí acerca del segundo de los problemas apuntados.

A este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que «como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización», pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese.

Los planteamientos que formulan acerca del «onus probandi» en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho «positivo introducido por el trabajador» -según expresión de la sentencia de contraste (AS 2001\3813)-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.

En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil (LEG 1889\27), siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (RJ 1988\10377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 (RJ 1989\6352), conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv. vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador «ex» apartado 3 del art. 217 de la LECv".

En aplicación de la jurisprudencia unificada que acabamos de transcribir es claro que, una vez cuestionada en la demanda la falta de liquidez y no habiendo comparecido la empresa al acto de juicio, tampoco su Administración Concursal, aquélla carece de sustento probatorio y por tanto queda sin acreditar la falta de liquidez real en la que supuestamente se fundó la demandada para no poner a su disposición la indemnización obligada por Ley, además de no habérsela abonado tampoco posteriormente, lo cual abunda en la declaración de improcedencia de la extinción del contrato.

QUINTO.- Respecto a los efectos económicos de la extinción declarada improcedente, resultan ser los propios del despido disciplinario según remisión del artículo 53.5 ET. En consecuencia, habremos de considerar el artículo 56 ET, conforme al cual

"1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.- En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera"

Asimismo debe considerarse la actual Disposición Transitoria Undécima, relativa a las indemnizaciones por despido improcedente, conforme a la cual y respecto a los contratos de trabajo suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012, como es el caso, tal indemnización se calculará "A razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso".

SEXTO.- En el acto de juicio el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL solicita que, para el caso de que, como aquí sucede, el despido se declare improcedente, se extinga a efectos indemnizatorios el contrato de trabajo con efectos económicos de la fecha del despido invocando el artículo 110.1 a) LJS, conforme al cual "En el acto de juicio la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización, podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará en juez en su sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 111 y 112". Trasladada la petición a la parte actora, ésta se muestra conforme con la extinción solicitada, si bien a la fecha de la Sentencia y con base en el artículo 110.1 b) LJS, según el cual "A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la fecha de la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia", además del abono de los salarios de tramitación. No está en cuestión en este caso entre los comparecientes al acto de juicio que la readmisión deviene imposible desde el momento en que se acredita que la empresa causó baja en Seguridad Social el 13 de abril de 2022 y carece de trabajadores, de lo que razonablemente se deduce la imposibilidad de la opción por la readmisión, accediendo a la petición en los términos alegados por la actora conforme a la preferencia que ostenta aquélla respecto a la formulada en el mismo acto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, según ha establecido la jurisprudencia unificada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019, rcud 292/2019).

SÉPTIMO.- En aplicación de los preceptos legales que acabamos de recordar, procede declarar la improcedencia del despido producido el 31 de marzo de 2022, así como la extinción del contrato de trabajo a efectos indemnizatorios a fecha de esta Sentencia, 15 de noviembre de 2022, condenando a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 41.054,40 euros, en concepto de indemnización, de la que nada procede deducir al no constar que la empresa abonase a la demandante ninguna cantidad en tal concepto. La indemnización ha sido calculada con arreglo al tiempo de servicios y al salario declarados probados, computado aquél desde el 13 de enero de 2000 y siendo el módulo del segundo de 57,02 euros según lo ya razonado en el Fundamento de Derecho primero, respondiendo por lo demás dicha cantidad al tope legal máximo.

OCTAVO.- En relación al abono de salarios de tramitación, también solicitados, desde la fecha del despido, procede el abono de los mismos conforme a la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, rcud núm. 879/2015, reconociendo el derecho de la actora a percibirlos desde la fecha de la extinción del contrato, 31 de marzo de 2022, hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario bruto diario ya declarado de 57,02 euros, o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación ( art. 56.2 ET).

NOVENO.- Se acumula reclamación de cantidad en concepto de liquidación del contrato, por los importes que se relacionan en el hecho sexto de la demanda, correlativo a los conceptos e importes que constan en la nómina de liquidación que también se aporta, oponiéndose el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a las cantidades establecidas y reclamadas en concepto de liquidación de vacaciones, alegando la prescripción de la correspondiente a las del año 2020 por cuanto la demanda de conciliación se registró el 13 de abril de 2022 y, asimismo, manteniendo que la situación de la demandante en ERTE por los periodos que constan en su vida laboral impiden generar derecho a vacaciones, por lo que la liquidación de las correspondientes al año 2021 supondrían, según el Organismo compareciente, 236,98 euros en lugar de los 936,85 reconocidos.

DÉCIMO.- La parte actora se opone a lo manifestado por el FONDO reiterando, como ya plantea en su demanda, que las cantidades reclamadas lo son conforme al documento de finiquito por los importes establecidos por la empresa, y aquél a su vez, asumido con base en las condiciones económicas en las que se alcanzó el acuerdo colectivo de regulación de empleo con los representantes de los trabajadores. La cláusula séptima de dicho acuerdo recoge como tales condiciones y además del abono de la indemnización por causas objetivas (que en este procedimiento resulta ser la correspondiente a la extinción calificada como improcedente), el "Abono de atrasos por la empresa a cada trabajador por importe de 600 euros" y el "Abono de los días de vacaciones no disfrutados por los trabajadores" que, en el caso de la demandante, se han concretado por la empresa en la cantidad de 1.229,62 euros por la liquidación de las correspondientes al año 2020 y en la de 936,85 euros por las del año 2021. No estamos por tanto ante una reclamación individual de vacaciones en sentido estricto y sin mayores consideraciones, sino ante una reclamación de cantidad por todas aquéllas que pactaron la empresa y la representación de los trabajadores para acordar el expediente de regulación de empleo, acuerdo que, en cuanto expresión del derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE) ostenta la fuerza vinculante que reconoce expresamente el mismo precepto constitucional y que por tanto generó a fecha del mismo la obligación para la empresa de su abono, con independencia de cualquier otro criterio jurídico y con efectos para todos los trabajadores cuyo contrato se extinguió, no constando por otra parte que el mismo fuera impugnado en ninguno de sus extremos, tampoco éste. Establecidos los importes concretos debidos por la demandada en cumplimiento del acuerdo colectivo a fecha de la liquidación del contrato el 31 de marzo de 2022, no se observa su prescripción ni la concurrencia de otras razones legales para no aplicarle el crédito generado a su favor por este concepto en el expediente de regulación de empleo, por todo lo cual no podemos acoger las razones alegadas por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

UNDÉCIMO.- En razón de lo expuesto, procede estimar la reclamación de cantidad que se acumula en este procedimiento, condenando a la demandada a que abone a la demandante las siguientes cantidades brutas:

1.229,62 euros, en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas de 2020;

936,85 euros, en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas de 2021;

600 euros, en concepto de atrasos;

866,25 euros, en concepto de falta de preaviso.

Más el diez por ciento de interés por mora en el pago de dichas cantidades ex art 29.3 ET, calculado en proporción anual al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo (31 de marzo de 2022) hasta la de esta Sentencia.

DUODÉCIMO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, conforme al art. 191.3 a) LJS.