Sentencia Social 87/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 5, Rec. 725/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y la prueba de interrogatorio de parte, en el sentido que se expondrá en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO.- Se ejercita por DON Justiniano la acción de despido, solicitando su declaración de improcedencia. La empresa demandada no ha comparecido al acto del juicio y a la misma le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que la extinción obedeció a causa legal y se cumplieron los requisitos formales, así como de la puesta a disposición de la indemnización o la falta de liquidez para hacer frente a la misma, por lo que, no habiéndose aportado prueba de tales extremos, procede, de conformidad con el artículo 53 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, declarar que el trabajador ha sido objeto de un despido improcedente.

TERCERO.- El artículo 56 TRLET establece lo siguiente:

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".

Por su parte, el art. 110 LJS dispone que:

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

En el presente supuesto, en el acto del juicio, la Letrada del Fondo de Garantía Salarial solicitó que los efectos de la extinción se produjeran a fecha de despido, al encontrarse la empresa de baja y sin trabajadores, extremo que no ha sido objeto de controversia. Procede, por tanto, declarar dicha extinción puesto que constituye ya un criterio consolidado el que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción en sustitución de la empresa demandada, y habiendo mostrado la parte actora conformidad con tal extremo en el plenario.

Procede, pues, considerar extinguida la relación laboral, y acreditada la imposibilidad de readmisión, la condena a la empleadora INSTALACIONES TELEFORMÁTICAS ASTURIANAS S.L. al abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha del mismo, 30/09/22.

En cuanto a los parámetros para efectuar el cálculo, no resulta controvertida una antigüedad de 4/03/2002. Por lo que respecta al salario, si bien el trabajador percibía la cantidad bruta mensual de 1.350€ - que coincide con las bases de cotización y que se postula por el FOGASA - la parte actora mantiene que debe fijarse el que debió percibir a fecha del despido, dado que la empresa le aplicaba un convenio erróneo y el que entiende de aplicación es el del Sector Siderometalúrgico de la provincia de Valladolid (BOPVA 1/09/21). El ámbito funcional de este se recoge en su artículo 2, que señala que:

"El presente Convenio Colectivo obliga a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad en Valladolid y su provincia, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal.

De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.

Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector.

Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector.

Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza de maquinaria industrial.

De igual modo, están comprendidas dentro el Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITV y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector. Será también de aplicación a la industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5mm.

Quedarán fuera de ámbito del Convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.

También estarán afectadas todas aquellas empresas que, en virtud de cualquier tipo de contrato, tengan varias actividades principales, de las cuales alguna esté incluida en el ámbito funcional de este Convenio, siendo de aplicación el mismo a los trabajadores que realicen estas actividades.

Las empresas que por cualquier tipo de contrato desarrollen actividades del Sector de forma habitual (no ocasional o accesoria), se verán también afectadas por el ámbito funcional del presente Convenio aunque ninguna de esas actividades fuera principal o prevalente".

En estos dos últimos supuestos deberán aplicarse a los trabajadores afectados las condiciones establecidas en este Convenio, sin perjuicio de las que se regulen en los convenios colectivos de ámbito inferior que les sean de aplicación y, en particular, la tabla salarial que corresponda al grupo, categoría o nivel profesional de cada trabajador.

Las actividades antes señaladas integradas en el campo de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal (CEM), están incluidas en el Anexo I.

Los CNAEs recogidos en dicho Anexo tienen carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliados, reducidos o complementados por la comisión negociadora en función de los cambios que se produzcan en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

El trabajador, según consta en el contrato, prestaba servicios "como instalador y reparador en tecnologías de la información y las comunicaciones, incluido en el grupo profesional de oficial". En la carta de despido, por otra parte, se señala que la empresa INSTALACIONES TELEFORMÁTICAS ASTURIANAS S.L. viene realizando trabajos para las redes de comunicaciones de TELEFÓNICA a través de su contrata, ELECNOR, de manera continuada y prácticamente en exclusiva. El ámbito funcional del Convenio cuya aplicación se postula incluye a las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, y así se ha venido declarando de aplicación el referido convenio, en relación con otros compañeros de trabajo del actor, que han prestado servicios en INTELAS. Citamos a modo de ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Valladolid de 20/12/22 (autos 193/22) que contiene la siguiente argumentación:

" Incluyendo a las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, no cabe sino concluir que ésta es la actividad a la que se dedica la empresa demandada, considerando su objeto social y el propio sector de actividad en que opera (telecomunicaciones), así como en virtud de la contratación realizada con ELECNOR, para la realización de la actividad de instalación de redes de telefonía, actividad a la que se dedicaba el trabajador; la propia carta de extinción comunicada al trabajador expresa que la empresa viene realizando trabajos para las redes de comunicación de TELEFÓNICA a través de su contrata ELECNOR, motivos por los que procede la aplicación del convenio interesado por la actora".

En el caso de dicha sentencia, se acreditaba que el trabajador prestaba servicios sin supervisión y con autonomía, reconociéndosele la categoría de oficial de primera, sin embargo, en el presente supuesto, el contrato señala que la categoría es la de oficial, y la que se solicita es la inferior, oficial de segunda, que no requiere de dicho plus probatorio y, por tanto, estimamos que el salario propugnado por la parte actora es el que debe fijarse como módulo a efectos indemnizatorios.

La indemnización asciende, por tanto, a 38.085,83 euros.

CUARTO.- En virtud de lo establecido en el art. 66.3 LRJS y no habiendo acreditado la empresa causa justificada de incomparecencia al acto de conciliación, pese a haber sido correctamente citada, procede la imposición a la misma del pago de las costas procesales.

QUINTO.- En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida ex art. 33 ET.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación