Sentencia Social 94/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 5, Rec. 685/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, aportada por las partes, y la prueba testifical, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- Impugna la parte actora la decisión empresarial de resolver su contrato con fecha de efectos de 8/09/22, alegando que ha sido objeto de un despido improcedente. Señala que el trabajador y la empresa demandada celebraron un contrato indefinido el 14/03/22, en el que se recogía una cláusula por la que se establecía un período de prueba de seis meses, y que, próximo el cumplimiento de dicho plazo, con fecha 8/09/22, la empresa comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral por no superar el período de prueba. Sostiene, en cambio, que dicha comunicación encubre un verdadero despido, por cuanto empresa y trabajador estuvieron vinculados por un contrato laboral anterior, celebrado el 12/01/2009, y en virtud del cual el actor realizó durante varios años idénticas funciones con la misma categoría profesional. La cláusula en la que se ampara la extinción, a juicio de la parte actora, es, pues, nula, por aplicación de lo dispuesto en el art. 14.1 párrafo segundo, y el segundo contrato estaría celebrado en fraude de ley, por lo que el despido es nulo o, de forma subsidiaria, improcedente.

La empresa demandada alega que no ha existido despido, sino extinción derivada de la no superación del período de prueba pactado entre las partes. Reconoce que el trabajador había prestado servicios para la empresa en virtud de un contrato laboral anterior, si bien, dados los años transcurridos entre uno y otro contrato, considera que se ha producido una variación de las circunstancias bajo las que se ha producido, en uno y en otro caso, la prestación de servicios, lo que ha determinado que el perfil profesional requerido sea totalmente diferente al exigido bajo la vigencia del primer contrato. Por ello, y teniendo en cuenta la validez de la referida cláusula, mantiene que la extinción es conforme a derecho, sin que, por otra parte, añade, se invoque ninguna de las causas de nulidad del despido del art. 55.5 ET, ni la mala fe que justificaría la imposición de las costas procesales. Alega, asimismo, modificación sustancial de la demanda en cuanto al salario que se postuló por el trabajador en el acto del juicio al ser superior al indicado en la demanda rectora.

TERCERO.- Vistas las posiciones procesales de las partes, el punto de partida ha de ser el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que:

1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

El objeto central del presente procedimiento se circunscribe a determinar si concurre o no el presupuesto establecido en el último párrafo del apartado 1 de dicho precepto y así, en relación con el mismo, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se resume en su sentencia de 20/01/2014 (Rec 375/13) en la que se establece lo siguiente:

"Si hemos sostenido de forma reiterada, tal como compendió nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2008 (R. 3925/07 ), que " la facultad de desistir prevista en el art. 14 y durante el período de prueba pactado, constituía una posibilidad de extinguir el contrato que tenían reconocida ambas partes y en concreto el empresario, de cuya posibilidad podía hacer uso en cualquier momento y sin necesidad de ninguna exigencia concreta de forma - STS 2-4-2007 (rec.- 5013/05 ) - y siempre que el pacto de prueba no superara los límites temporales establecidos legal o convencionalmente - STS 12-11-2007 (rec.- 4341/06 ) o no se tratara de un desistimiento abusivo discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales; y en tal sentido hemos indicado que la extinción por desistimiento dentro de un período de prueba aunque el trabajador afectado estuviera en situación de IT no podía considerarse abusivo o contrario a ningún derecho fundamental - así en Sentencia del Tribunal Constitucional 84/1984, de 16 de octubre , y en la reciente STS 3-10-2008 (rec.-2584/07 ) con cita anterior de 14 de julio de 1986 en el mismo sentido".

3. Esta Sala también tiene declarado más recientemente (STS 12-7-2012, R. 2789/11 ): a) que "el núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es....la facultad de " desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso"; b) que el "período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto " escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET )"; c) que "la libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida"; d) que "la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado"; e) que, "en términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en elartículo 14 ET, de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos"; y f) que "a tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre "las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato"/ art. 49.1.b) ET ), no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige "carta de despido" ( art. 55.1 ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso ( art. 49.1.d) ET )".

En la referida sentencia, la Sala Cuarta aborda la cuestión relativa a la nulidad o validez del período de prueba pactado en un segundo contrato, en un supuesto en el que, el primer contrato había tenido una duración muy corta, de tan solo dos semanas, y concluye que, la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo, es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado, y por ello, lo realmente determinante, según la jurisprudencia de la Sala Cuarta, es que durante el primer contrato se pudieran comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador, lo que, en aquel supuesto, no ocurría, puesto que el primer contrato había sido de muy corta duración, y lo que, en cambio, y en el caso del Sr. Alexander, y como punto de partida, hemos de determinar que sí ha ocurrido, dado que se trató de un contrato que se extendió en el tiempo durante seis años.

Examinando, en primer lugar, la prueba documental aportada por ambas partes, constan en su ramo de prueba los contratos celebrados en 2009 y en 2022, y de una lectura detallada de ambos se desprende, como primera conclusión, que el trabajador es contratado para la prestación de las mismas funciones. Reflejábamos en los hechos probados 2º y 3º las principales cláusulas y así, en ambos casos se contrata al trabajador para la prestación de servicios como vendedor y se pacta que su función esencial consiste en vender un estudio analítico a los máximos representantes legales ("jefes", en el primer contrato) de las empresas situadas en la zona que le será atribuida por la empresa. Se añade en ambos casos que la venta de este estudio se concreta mediante la firma de un documento llamado "diagnóstico empresarial" o "diagnostico estratégico" ("diagnóstico performance" en el primer contrato) y por la determinación de un día y de una hora para el comienzo de este estudio.

Resumiendo lo hasta ahora expuesto, nos encontramos, ante dos contratos en los que se pacta la realización de idénticas funciones, y ante una primera relación laboral de larga duración, idónea a los efectos de que la empresa hubiera podido verificar las aptitudes y capacidad de adaptación del trabajador a dichas funciones. Partiendo de dicha consideración, es clara la entrada en juego de lo señalado en el último párrafo del artículo 1 del art. 14, que estipula la nulidad de la cláusula cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. El trabajador ha cumplido, por lo tanto, con la carga de la prueba de acreditar los hechos constitutivos de las pretensiones establecidas en su demanda rectora ( art. 217 LEC).

Sentada esta premisa, mantiene la empleadora que, no obstante lo anterior, ha de tomarse en consideración, que las condiciones de ejecución de la prestación de servicios, han variado de forma sustancial en uno y en otro contrato, y que, en tales casos, la jurisprudencia viene estableciendo la legalidad de una segunda cláusula por la que se establezca un período de prueba. La carga de la prueba, en este caso, de la no aplicación del supuesto de nulidad establecido en el art. 14 corresponde a la empleadora, que invoca tal variación de circunstancias como el principal hecho en el que sustenta su oposición a la demanda ( art. 217 LEC). Y a tales efectos, no puede presumirse, sin más, que dado el lapso de tiempo (siete años) transcurrido entre el final de un contrato y el inicio del siguiente, las condiciones de ejecución necesariamente han cambiado, sino que deben analizarse las pruebas aportadas para verificar que efectivamente ha sido así.

Examinando los medios de prueba obrantes en las actuaciones y, por lo que respecta, en primer lugar, a la prueba documental, nuevamente de la lectura de ambos contratos, no se desprende que concurra tal variación de circunstancias. No nos encontramos ante contratos estereotipados, en los que se consigne simplemente una categoría profesional y un Convenio de aplicación, sino ante contratos que detallan de forma exhaustiva las funciones del trabajador - y una función "esencial" muy concreta: la venta de un estudio analítico a las empresas en cuya búsqueda deberá actuar con arreglo a las instrucciones de CEDEC y en el área geográfica que la misma determine - y que regulan, asimismo, de forma detallada, las condiciones de ejecución: así, en ambos contratos se dispone que, la persona trabajadora debe ingresar diariamente su actividad en el soporte telemático facilitado por la Empresa, debe ingresar semanalmente, antes de terminar su semana laboral, el planning del itinerario de las semanas siguientes, deberá ponerse en contacto telefónico en los días previstos durante las horas de oficina con su Dirección, así como con su Coordinador/Formador ("Group manager/Formador", en el primer contrato), de acuerdo con las instrucciones que le sean dadas por cada uno. También en ambos contratos se pactan las retribuciones (fijas y variables), y los resultados exigidos por la empresa, y así, se establece la obligación contractual para la persona trabajadora de obtener un mínimo de dos ventas válidas de Autorización de Diagnóstico Empresarial o Estratégico por período, que representa el 50% del rendimiento normal (cuatro ventas), y se pacta que, cuando la persona trabajadora, durante un plazo de 3 períodos CEDEC (doce semanas), no esté por encima o dentro de ese mínimo, CEDEC, S.A. se reserva la facultad de ejercitar la rescisión del Contrato de Trabajo, sin derecho a reclamación alguna por parte de la persona trabajadora, en aplicación del artículo 49, apartado 1.b, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, computándose al efecto el promedio de ventas válidas obtenidas por la persona trabajadora en las últimas doce semanas inmediatamente anteriores a cada final de período CEDEC. También, por tanto, los objetivos a cumplir, son los mismos en ambos casos.

La prueba aportada por la parte demandada no desvirtúa, al entender de esta juzgadora, la realidad documentada en sendos contratos. Señala la empresa que, por un lado, el trabajador, en su primera etapa en la empresa, se centraba en captar a nuevos clientes, y que, en la segunda, negociaba también con clientes antiguos. Se aporta, a estos efectos, un documento (con el número 16 del ramo de prueba de la empresa), que la misma denomina: "operativa trabajo", que constituye un pantallazo de la actividad registrada, al parecer, para la captación de un nuevo cliente y del contacto con un antiguo cliente, sin que de dicho documento se desprenda que el perfil profesional requerido en ambos casos sea diferente. Mas al contrario, al entender de esta juzgadora, y salvo que otra circunstancia se acredite - lo que no sucede, como decimos, en este caso - a priori, en estos sectores, siempre cabe predicar mayor complejidad de la operación cuando se tratada de captar, "en frío", nuevos clientes, que cuando se trata de contactar con quienes ya han confiado en la empresa con anterioridad y son conocedores de sus productos y servicios.

En segundo lugar, en el acto del juicio declaró el Sr. Violeta, quien no lo hizo como legal representante de la empresa sino como testigo, pero cuya objetividad e imparcialidad debe abordarse con ciertas reservas, al tratarse del coordinador nacional y haber reconocido ser una de las personas que, en representación de la empresa, participó en la contratación del trabajador. El coordinador mantuvo que las condiciones laborales habían variado porque, en la segunda relación laboral, ha desaparecido la figura del Group manager y ahora se requiere que el delegado tenga mayor autonomía, al no ir acompañado del mismo de forma presencial salvo de forma muy esporádica. En relación con esta cuestión, como antes indicábamos, en los dos contratos se pacta que el trabajador deba reportar a un superior: denominado "Group manager/Formador", en el primer contrato, y Coordinador/Formador, en el segundo contrato, y, por otra parte, y de concurrir la circunstancia señalada por el testigo de que, en la segunda relación laboral, el trabajador haya prestado servicios con mayor autonomía, ello puede obedecer precisamente al hecho de que se trate de un trabajador conocedor de la metodología y de las condiciones del puesto de trabajo, por el hecho de haberlo ocupado durante seis años. No puede, por lo tanto, inferirse, sin más, de tal aseveración, que nos encontremos ante una variación sustancial de circunstancias de ejecución que justifique la inclusión de un nuevo período de prueba.

En virtud de lo expuesto, debe declararse la nulidad de la cláusula contractual por la que se pacta un segundo período de prueba entre las partes. La declaración de nulidad de la cláusula del período de prueba, conlleva que la extinción comunicada al trabajador no reúna los presupuestos formales exigidos para el despido, que no obedece a causa legal alguna y ello determina que nos encontremos ante un despido improcedente. Se solicita, en cambio, como pretensión principal, su declaración de nulidad, y al respecto, la nulidad de la cláusula no conlleva la consecuencia jurídica de la nulidad del despido, sino que ha de concurrir alguno de los supuestos tasados en la Ley. Así, dispone el art. 55.5 TRLET que:

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir".

En relación con esta cuestión, han de prosperar los argumentos jurídicos de la empresa demandada, por cuanto no se invoca ninguna de las referidas causas de nulidad legalmente tasadas. Así, si bien, en la fase de alegaciones, la parte actora aludió a que el despido obedecía en realidad a un enfrentamiento personal del trabajador con los superiores, en la demanda no se había solicitado la declaración de nulidad por vulneración de derecho fundamental alguno - ni fue llamado al proceso el Ministerio Fiscal - y, de hecho, cuando la empleadora alegó, como contraargumentación, que la no superación del período de prueba obedecía a no haber alcanzado el número de ventas pactado, ambas partes mostraron su conformidad en no abordar tales cuestiones y circunscribir el objeto del procedimiento a la nulidad o validez del período de prueba.

Por todo lo expuesto, nos encontramos ante un despido improcedente, con las consecuencias del art. 56 TRLET, que establece que:

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".

En cuanto a los parámetros para realizar el cálculo de la indemnización, no resulta controvertida, en primer lugar, una antigüedad de 14/03/2022, dada la ruptura de la unidad del vínculo contractual con respecto al primer contrato.

Por lo que respecta al salario regulador, ha de establecerse el que el trabajador venía percibiendo a fecha del despido, salvo que se acredite que el mismo percibía retribuciones variables, supuestos en los que la jurisprudencia viene admitiendo que se realice un promedio de las últimas mensualidades. En este caso, efectivamente, el demandante percibía comisiones y, de hecho, el salario más alto es el percibido en la última mensualidad completa (agosto 2022), si bien el demandante señaló en la demanda que habría de calcularse un promedio que fijaba en la cuantía de 2.456,39€ y que en el acto del juicio modifica a 3.012,18€.

Por su parte, la empresa demandada no fija salario alguno ni aporta cálculo a tales efectos y alega modificación sustancial de la demanda por haberse introducido la variación del salario en el acto de la vista.

Dispone el art. 85 LRSJ que, en el acto del juicio, "el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". No podemos considerar que la rectificación del salario con base en la prueba documental aportada (nóminas y certificado de empresa), constituya variación sustancial de la demanda, en la medida en que ninguna indefensión ocasiona a la empleadora, que es perfectamente conocedora de las retribuciones abonadas al trabajador y que aporta los mismos documentos, pudiendo realizar las alegaciones que considere oportunas o proponer un salario módulo alternativo.

No obstante lo anterior, esta juzgadora tampoco considera que dicho cálculo sea correcto, y así, en el hecho probado 5º reflejábamos las retribuciones percibidas según las nóminas y en el hecho probado 7º las consignadas como cotizadas en el certificado de empresa. Descontadas las cantidades extrasalariales (dietas y desplazamientos), coincide el importe total bruto percibido por el trabajador según las nóminas, con el reflejado en el certificado de empresa, y asciende a 17.194,79€ por un total de 179 días cotizados. El salario bruto diario según tal promedio debe fijarse, por tanto, en la cuantía de 96,06€.

La indemnización asciende, pues, a 1.584,99 euros y el importe del salario bruto diario para el caso de readmisión a 96,06€. Dicha cantidad no devenga el interés de demora del art. 29.3 ET al no tener naturaleza salarial sino indemnizatoria.

QUINTO.- Dispone el art. 66.3 LRJS que, " si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

En este caso, en el acta de conciliación ante el SERLA, se señala que en la fecha de celebración no constaba como recibida por la empresa la carta certificada, por lo que la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León viene considerando en casos similares, que no resulta acreditada la incomparecencia por causa no justificada, no procediendo la imposición de las costas.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación