Sentencia Social 23/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 299/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- La actora, en frontal desacuerdo con el despido oficiado por la empresa, repele tal decisión al concebir que la/s conductas objeto de tacha en la carta, muchas de ellas prescritas, no son merecedoras de depurarse a través de esa medida disciplinaria, dado que la actividad investigadora emprendida por su antigua empleadora no ha destapado ningún clase de incumplimiento laboral y, mucho menos, con la preceptiva gravedad como para homologar tal decisión extintiva, amén que toda esa clandestina información se habría obtenido ilícitamente y con flagrante vulneración de sus derechos fundamentales. Descendiendo a los cargos vertidos en la carta, aduce que gozaba de un régimen horario flexible, que le facultaba para abandonar la clínica antes de hora, con el beneplácito de la demandada. Respecto, a la atención a pacientes no incluidos en la agenda, niega haber prestado esas asistencias que se indican en la carta, al tratarse de visitas de cortesía o de personas que venían preguntando por un presupuesto y/o precio de las sesiones.

La demandada, que no formula ninguna clase de objeción respecto a los parámetros de antigüedad, categoría o salario apuntados en demanda, se ratifica íntegramente en las imputaciones expresadas en la carta de despido, tras confirmarse a través del informe emitido por el detective privado sus sospechas en torno al incumplimiento del horario marcado a la demandante o al ejercicio de una actividad paralela valiéndose de los medios materiales de la clínica, en franco quebranto de sus intereses económicos, siendo subsumibles dichas actuaciones en cualquiera de las tres infracciones enumeradas en la carta, que aparecen graduadas como faltas muy graves en el artículo 54 del ET.

SEGUNDO.- En cumplimiento del mandato expresado en el artículo 97.2 de la LRJS, es oportuno dejar patente que las anteriores conclusiones fácticas se han obtenido a través de todo el material probatorio aportado a esta litis, tanto documental como testifical en la persona de una clienta habitual de la clínica y que ha declarado que se había quejado a doña Emilia meses después por el tiempo de espera en alguna sesión de mayo de 2021 en que fue atendida por la actora a la par que otros pacientes, como de las manifestaciones prestadas por los dos agentes de investigación privada que organizaron el seguimiento o vigilancia de la actividad desarrollada en la clínica durante esa franja de mañana en la que únicamente estaba presente la demandante al frente de la clínica, plasmando sus comprobaciones en un informe emitido el día 4 de abril de 2022.

Dejando al margen este específico medio de prueba, impugnado expresamente por la trabajadora demandante, la prueba documental traída por la empresa demuestra cuál el era el esquema horario convenido con la actora (documento E), en concordancia con los registros diarios de jornada por ella rubricados, los cuales no han sido impugnados. A su vez, en dicha prueba documental figuran inscritas en la agenda (documento H) cada una las citas programadas para cada día con una hora aproximada de duración, con especial mención a los días 16 de diciembre de 20121 y 24 de enero, 10 de febrero y 1 de abril de 2022.

Deteniéndonos en el informe de investigación privada (documento I) que incluye una serie de fotogramas, junto con las manifestaciones aclaratorias prestadas en la vista y la grabación reproducida en el acto del juicio, dispone el artículo 90.1 de la LRJS que "las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos2, añadiendo el artículo 380.1 de la LEC que " si, conforme al número 4. o del apartado 1 del artículo 265, o en otro momento ulterior, al amparo del apartado tercero del mismo precepto, se hubiesen aportado a los autos informes sobre hechos y éstos no hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes a quienes pudieren perjudicar, se interrogará como testigos a los autores de los informes, en la forma prevenida en esta Ley, con las siguientes reglas especiales: 1.ª No procederá la tacha del testigo por razón de interés en el asunto, cuando el informe hubiese sido elaborado por encargo de una de las partes. 2.ª El autor del informe, una vez acreditada su habilitación profesional, habrá de reconocerlo y ratificarse en su contenido, antes de que se le formulen las preguntas pertinentes. 3.ª El interrogatorio se limitará a los hechos consignados en los informes."

Por su parte, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada prescribe que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados entre otros aspectos con los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero, y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados. Añaden los apartados segundo, tercero, quinto y sexto que "la aceptación del encargo de estos servicios por los despachos de detectives privados requerirá, en todo caso, la acreditación, por el solicitante de los mismos, del interés legítimo alegado, de lo que se dejará constancia en el expediente de contratación e investigación que se abra, que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos, que "en todo caso, los despachos de detectives y los detectives privados encargados de las investigaciones velarán por los derechos de sus clientes con respeto a los de los sujetos investigados" y que "los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad."

Argumenta la parte actora que tales actuaciones han incurrido en vicio de nulidad al haberse empleado artificios técnicos para la obtención de la información que han atentado directamente contra la esfera de sus derechos fundamentales, fruto de haberse captado subrepticiamente y sin su consentimiento su imagen, lo que hace que deba expulsarse del procedimiento tanto la grabación como el testimonio de los dos detectives, por imposición de los artículos 90.2 de la LRJS, 11 de la LOPJ y 287 de la LEC.

Como punto de partida para dirimir esta cuestión hemos de significar que el encargo profesional efectuado a dichos agentes vino impulsado por las sospechas que rondaban a la demandada acerca de si la actora pudiera estar desatendiendo su tiempo de jornada o pudiera estar recibiendo en su beneficio a pacientes no registrados por el excesivo uso de toallas o sábanas o los comentarios de alguna cliente, como así nos ha explicado el primer agente.

En esa tesitura y ante los razonables indicios de la comisión de esas irregularidades es en el que se enmarca ese justificado encargo con un propósito muy concreto de prueba de tales actuaciones conectado con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STEDH de 27 de mayo de 2014), la cual se representa como una medida útil o idónea para verificar esos extremos, difícilmente contrastables de otro modo y a simple vista equilibrada por la forma poco invasiva y el tiempo en que se ha llevado a cabo, al ceñirse a captar la imagen de la actora en una zona donde recibe a los pacientes para tramitar sus citas, nunca en áreas de trabajo reservadas o cerradas ( STEDH de 17 de octubre de 2019), o en la vía pública, y respetando la privacidad de terceros como actores secundarios de ese informe clasificado como confidencial, razón por la cual se acepta la validez de esos medios de prueba al haberse ajustado los detectives a esos cánones de validez que nos suministra la ley y Jurisprudencia, sin que se perciba en este caso concreto algún tipo de extralimitación o intromisión ilegítima en ninguno de los derechos a la intimidad personal como valor fundamental de la dignidad humana, propia imagen o protección de datos del artículo 18 de la CE, o 4.2 e) y 20.3 del ET.

En consecuencia, debe ser valorada la información derivada de esa actuación, la cual aparece plasmada en los HDP 7º a 13º.

TERCERO.- Las infracciones objeto de sanción disciplinaria impuestas a la trabajadora demandante aparecen tipificadas en el artículo 54.2 del ET como faltas muy grave definidas como las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Dado que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral no contiene un marco o código sancionador de conductas, constituye un recurso supletorio el del Acuerdo de Cobertura de Vacíos que cataloga como faltas muy grave la desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidas las relativas a las normas de seguridad e higiene, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, siempre que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren avería a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas. También conceptúa como falta muy grave la impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en diez ocasiones durante seis meses o en veinte durante un año debidamente advertida, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa o la realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.

Acerca de la trasgresión de la buena contractual o abuso de confianza la misma implica la realización de actuaciones en contra de los postulados de la buena fe y la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador, lo que conlleva una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, cabe llamar la atención que la aplicación de tal doctrina por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza no se ve subordinada a la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador o por la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, si bien en conjunción con el resto de las circunstancias concurrentes, puede tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditado.

Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo, y que tales deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

A partir de este contexto normativo, y dado que el ET no concreta el número de impuntualidades que deben acumularse para reputar que la inobservancia del horario es constitutivo de una falta muy grave, habría que acudir a ese Acuerdo de Cobertura, que contabiliza un total de 10 impuntualidades en un lapso de seis meses, condición que no cumplía la actora en esos seis días que se indican en la carta (14, 17 y 18 de febrero, 17 y 24 de marzo y 1 de abril de 2022), los cuales han quedado perfectamente atestiguados a través del informe de los investigadores privados, en donde se confirma que durante esos seis días la actora abandonó el centro antes de la hora prefijada y anotada en el registro diario, y en ausencia de alguna prueba de la trabajadora que avale ese permiso o tolerancia empresarial. Por tanto, se aprecian esas impuntualidades que se apuntan en la carta, encuadrables como falta grave, mas no muy grave, conforme al susodicho Acuerdo de Cobertura de Vacíos.

Peor suerte para la actora ha de correr la imputación referente a la trasgresión de la buena fe contractual, en la medida que la intervención de los investigadores privados ha permitido descubrir que en los días reseñados de 16 de diciembre de 2021, 24 de enero, 10 de febrero y 1 de abril de 2022 aquélla ha estado atendiendo a pacientes que no estaban anotados en la agenda y a espaldas de la titular de la clínica. Y tal deducción se obtiene tanto del testimonio de ambos investigadores que pudieron percatarse durante sus visitas a la clínica que a esas horas estaban siendo atendidas en otra sala personas que no aparecían identificadas en la agenda como del tiempo que aquéllas permanecían en el interior de la clínica, que permiten desechar el alegato de que se tratasen de visitas de cortesía o solicitando un presupuesto.

Así, por ejemplo, el día 16 de diciembre de 2021 únicamente figuraban marcadas las citas de dos clientas entre las 11:00 y las 12:00 horas. En cambio, en el intervalo de control establecido por la detective fueron atendidas tres personas en horas que no concordaban con la agenda, dos de los cuales eran sujetos varones. El día 24 4 de enero de 2022, el detective pudo divisar como una persona estaba siendo tratada pese a que él era la única persona anotada en la agenda. El día 10 de febrero nuevamente descubre a dos varones que acudieron a la clínica pesar a que el único hombre anotado en la agenda era el propio detective. Por su parte, el 1 de abril, pese a que no había ninguna cita planificada en la agenda, estuvo una mujer en el interior de la clínica por espacio de una hora en que la actora llegó a dejarla sola unos minutos, lo cual desbarata claramente la teoría de la visita de cortesía o de la petición de un presupuesto (la actora llegó a dejarla sola unos minutos).

Tales conductas ponen de manifiesto un ilícito aprovechamiento de las instalaciones de la clínica por parte de la actora y entrañan a su vez un grave conflicto de intereses con la consiguiente violación de la buena fe contractual, atentando contra el elemento espiritual de fidelidad inspirador de todo nexo contractual, al quebrar la fidelidad y lealtad que debe presidir todo vínculo laboral, y suficiente para que la empresa pierda la confianza en dicha trabajadora que ampara la sanción de despido impuesta por la empresa, sin que los hechos estuviesen prescritos al momento de adoptar esa decisión, habida cuenta que estamos ante una faltas continuadas dotadas de unidad de propósito que hacen que el tiempo para ganar la prescripción empieza a computarse desde la última de esas conductas de 1 de abril de 2022, y además porque al hallarnos ante una falta oculta hace que el diez a quo se sitúe con la fecha en que el empleador tenga un conocimiento cabal y preciso, no meramente genérico, de esas infracciones, que en este asunto se adquirió con la emisión del informe de los investigadores privados de 4 de abril de 2022.

CUARTO.- De conformidad con la letra a) del apartado tercero del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la acción extintiva ejercitada en demanda, contra esta resolución cabe interponer, en todo caso, recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,