Sentencia Social 74/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 606/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada, según las reglas de la sana critica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, y de la ficcta confesio aplicada a la parte demandada, conforme el artículo 91.2 de LRJS.

La existencia de la relación laboral, categoría y antigüedad resultan acreditadas a través de la documental aportada por la parte actora y FOGASA, informe de vida laboral.

En cuanto al salario resulta de Convenio de aplicación.

Toda la documental aportada ha de atribuírsele fuerza probatoria plena habida cuenta la actitud procesal de la demandada, pues no han sido objeto de impugnación alguna ni en cuanto su autenticidad ni en lo relativo al fondo o valor probatorio, e igualmente se ha aplicado el artículo 91.2 de la LRJS a los efectos de tener por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión del actor en el que ha intervenido el demandado y cuya fijación como ciertos le es perjudicial en todo o en parte.

El hecho probado segundo, esto es el despido verbal, se sigue de la ficta confessio aplicada al demandado, así como del informe de vida laboral de la actora y principalmente del interrogatorio de parte practicado a instancia de FOAGSA, en el cual relata la actora como es dada de baja en la TGSS el 11 de julio de 2022, pero ya había sido despedido verbalmente el viernes anterior, esto es el 8 de julio de 2022.

El hecho probado tercero se sigue de la información aportada por el FOGASA y de la ficta confessio aplicada al demandado.

El hecho probado cuarto se sigue de lo manifestado por el demandante y de la certificación del acto de conciliación ante el SMAC.

El hecho probado quinto resulta acreditado atendiendo a la aplicación de la ficta confessio.

SEGUNDO.- En primer lugar, y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de caducidad de la acción planteada por FOGASA.

Sobe la caducidad de la acción es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 59.3 del ET y 120 del LRJS, que establecen que el plazo para impugnar la decisión empresarial extintiva es de 20 días hábiles, que comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción de contrato de trabajo, si bien el trabajador puede anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial del preaviso.

De manera que el dies a quo para el cómputo se fija así en la fecha de efectividad del despido, pues los efectos extintivos de la relación laboral que conlleva el acto del despido no se producen, como es obvio, hasta que se rompe la relación de trabajo.

El plazo de caducidad impuesto en la Ley se suspende en los supuestos en los que la Ley lo establezca, sin que ninguna otra situación pueda suspender el plazo, y la conciliación suspende el plazo de caducidad desde la presentación de la solicitud, reanudándose al día siguiente de intentado el acto o transcurridos 15 días desde la presentación y dicho acto no se haya celebrado ( art. 65.1 LPL).

En el cómputo de los 20 días no se tendrá en cuenta ni el día del despido, comenzando éste al día siguiente, ni el día de la presentación de la reclamación administrativa previa o de la papeleta de conciliación, suspendiéndose el cómputo el día anterior, ni el día en que se notifica la desestimación de aquélla o en que se celebra sin efecto o sin avenencia ésta, o, en otro caso, el día en que transcurren los plazos legalmente establecidos para dar por cumplidos esos actos previos al juicio, reanudándose el plazo siempre el día siguiente ( STS de 17 de septiembre de 1992,).

En los 20 días que el trabajador tiene para impugnar el despido desde que éste tiene efectos hasta la presentación de la demanda no se tienen en cuenta los días inhábiles sábados, domingos y festivos, el de solicitud de la conciliación, los días transcurridos de conciliación previa, con un máximo de 15, el de celebración de la conciliación o el día 15 desde que su solicitud se haya celebrado, y de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que los escritos pueden presentarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, según expresa el art. 135.1 LEC.

A la vista de lo expuesto no concurre en el caso de autos la excepción de caducidad alegada por FOGASA, y ello atendiendo a la prueba practicada en estos autos, y valorada conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deja sentado, con toda claridad, que el hecho del despido se produjo el viernes 8 de julio de 2022. La actora presenta la papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 28 de julio de 2022 -fecha en que se interrumpe el computo del plazo de caducidad, no computándose tampoco el día en que se presenta la papeleta-, por lo que desde esa fecha hasta el 9 de agosto de 2022 -día en que se celebra la conciliación ante el SMAC- se suspende el plazo y se reanuda el computo el 10 de agosto de 2022. Luego la actora solicita la asistencia jurídica gratuita en fecha 18 de agosto de 2021 -día que debe quedar excluido para el computo de la caducidad- y se nombra abogado de oficio el día 15 de septiembre de 2022, presentando la demanda de despido el 22 de septiembre de 2022. Si computamos dichos plazos no está caducada la acción pues se presenta la demanda le último día dentro del plazo.

Y ello sin olvidar, como ha sentado la doctrina constitucional, que la caducidad de la acción se configura así como un legítimo presupuesto procesal que no lesiona, en sí mismo, el derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1993), habida cuenta de que «[...] no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento de los requisitos procesales ni la disposición del tiempo en que éstos han de cumplirse, apreciación ésta extensible al mismo ejercicio de las acciones» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1987). En el bien entendido de que, aun contando el plazo de gracia de presentación de escritos dentro de las 15 horas del día siguiente a la terminación del plazo [que establece el artículo 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ya recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000], se ha superado este plazo de veinte días hábiles que establecen los artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de manera que la acción aparece plenamente caducada

Asimismo podemos traer a colación también la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002 y corrobora la de 18 de diciembre de 2008 "el instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9-3 de la Constitución Española, por lo que la norma que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos, las cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dado su repercusión en el tráfico jurídico. Por eso como esta Sala declaró en 21 de julio de 1.997, con apoyo en la sentencia de 25 de mayo de 1.993, la suspensión del plazo de caducidad tiene carácter excepcional pudiendo solo actuar en los supuestos taxativamente previstos en la ley, como es la presentación de la preceptiva reclamación previa o solicitud de conciliación extrajudicial, de ahí que los supuestos de interrupción del plazo de caducidad son de interpretación estricta; ello no es óbice para que, como esta Sala ha declarado en varias sentencias (13 de octubre de 1.989, 28 de junio de 1.999), para que en casos excepcionales y acorde con la doctrina constitucional (Sta. T. Constitucional 11/1988 de 2 de febrero) se produzca la suspensión del plazo de caducidad, cuando, de modo indubitado, exista una voluntad impugnatoria del empleado y el empresario tenga antes como consecuencia de la demanda un conocimiento cabal de la pretensión, como sucede con la presentación de la papeleta de conciliación; ahora bien, cuando el trabajador de forma imperfecta (Sta. 1 octubre 1.984) ha hecho valer su derecho, bien por la presentación de la demanda ante un órgano incompetente, o como sucede en el caso presente, porque la demanda tenga defectos, que advertidos no han sido subsanados en el plazo concedido, no cabe, que el causante del defecto u omisión se aproveche del mismo, pretendiendo el cómputo del plazo transcurrido desde la presentación de la primera demanda, hasta su archivo, a efectos interruptivos del plazo de caducidad, pues en estos casos el empresario no puede decirse que tenga un concepto cabal y perfecto de los términos en que se planteó la demanda.

Por los argumentos esgrimidos no procede estimar la excepción de caducidad.

TERCERO.- El despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto «constitutivo» en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos. Si no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación («ex» art. 55 TRET) puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la «supuesta» decisión empresarial. Del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión «despido» no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable. ( STS 2-3-1994). En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del empresario de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

En el caso de autos, la ausencia injustificada al juicio de la parte demandada ha privado al trabajador de un medio de prueba fundamental para acreditar el despido tácito, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar al trabajador beneficiando al demandado. Y ello a pesar de las alegaciones efectuadas por FOAGSA, pues a la vista del interrogatorio de parte, solicitado por FOAGSA, así como a la incomparecencia de la empresa demandada, la cual estaba debidamente citada al acto de juicio y no comparece, y el informe de vida del TGSS consta acreditada la voluntad inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral existente.

A mayor abundamiento, entiende esta juzgadora que la parte actora ha acreditado que fue objeto de despido tácito, y aunque el interrogatorio de parte practicado con los efectos prevenidos en el artículo 304 habría de ser suficiente para demostrar tal extremo, ha de agregarse que consta en la documental aportada, informe de vida laboral, la baja del demandante en fecha 11 de julio de 2022, hecho que exterioriza y hace patente la voluntad extintiva del empleador.

En conclusión, acreditada la relación laboral del trabajador con la demandada, su antigüedad y demás elementos precisos para evaluar las consecuencias de la estimación de la acción, en su caso, incluido el salario y categoría profesional, deben recaer sobre la empleadora las consecuencias negativas de la falta de prueba de la realidad de la causa por la que procede a despedir al trabajador y su tipificación como causa extintiva de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 105 de la LRJS, así como de la observancia de la forma prevista en el artículo 55.1 del ET.

Para que el despido pueda ser declarado procedente es imprescindible que cumpla el requisito de la notificación escrita. Este presupuesto no concurre en el caso, no existe propiamente carta de despido, sino que estamos ante un cese tácito, por lo que el despido ha de ser calificado como despido improcedente, artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS.

De manera que la no superación de los juicios de formalidad y, si se quiere, de modo subsiguiente, de causalidad determina que deba declararse el cese como constitutivo de un despido tácito y, por consiguiente, improcedente, tal como señala el artículo 108.1 del mismo cuerpo legal, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la LRJS y artículo 56.1 del ET, procede como consecuencia condenar a la mercantil demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización que habrá de calcularse en la forma establecida en el artículo 56 del ET, siendo de treinta y tres días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, pues nos encontramos ante un contrato de trabajo celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral (y conforme disponía también la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que entró en vigor el día 12 de febrero de 2012).

Pero en el supuesto de autos, debido a la situación de cese de actividad del establecimiento, al ser imposible la readmisión, ha de declararse extinguida la relación laboral, según lo solicitado por el FOGASA.

Así, el FOGASA interesó la extinción de la relación laboral en la sentencia con fecha de efectos del despido por ser imposible la readmisión. Posibilidad prevista en el artículo 110.1 a) LRJS y especialmente sobre la base de los razonamientos jurídicos expuestos por el TS en la reciente sentencia de 5 de marzo de 2019 dictada en Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina nº 620/2018 y que aquí se da por reproducidos en su integridad.

Siguiendo dicha jurisprudencia, el FOGASA puede ejercitar el derecho de opción a la que se refiere el artículo 110.1 a) del LRJS, pues: la empresa no ha comparecido al acto de juicio, se está en presencia de alguno de los supuestos del artículo 23 de la LRJS, al tratarse de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas y siempre que conste que ha cerrado sus actividades por lo que es imposible o muy difícil llevar a cabo una readmisión. Y finalmente se trate de un supuesto en el que el titular de la opción es el empresario.

En virtud, de lo expuesto le corresponde al demandante una indemnización por importe de euros.

QUINTO.- Por último se ha ejercitado, asimismo, por la parte actora una acción de reclamación de cantidad, al amparo de los artículos 4 del ET y 26 y 31 de la LRJS. Tal como se ha declarado probado, el demandado no ha abonado a la actora 4 días de julio, 5 días de vacaciones disfrutadas y la parte proporcional de las pagas extras, lo cual se admite.

Ahora bien, en cuanto a los 15 días de falta de preaviso y la indemnización por despido, los efectos que procede la decretar el despido como improcedente son los mencionados en el fundamento de derecho anterior, esto es la declaración de improcedencia del despido produce como efectos los decretados en los artículos artículo 110 de la LRJS y artículo 56.1 del ET, sin que proceda en todo caso la indemnización por falta de preaviso.

Los salarios reclamados por la actora resultan acreditados de la prueba practicada en el acto de juicio, en especial del convenio colectivo que resulta de aplicación, y lo dispuesto en el los artículos 6 y 9 de la norma convencional y de la falta de comparecencia de la empresa demandad. Motivo por el cual se acepta el salario reclamado por las partes actoras en su escrito de demanda.

De manera que, al no haberse acreditado el pago de los salarios reclamados, y sí el derecho a su percepción, procede la estimación de la pretensión de la parte actora al abono de las cantidades adeudadas por importe total de 1476,69 euros.

SEXTO.- En lo que atañe a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, debe estarse a lo previsto en los artículos 33 del ET y 23 de la LRJS, con notificación de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,