Sentencia Social 90/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 290/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social y a los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada en la vista, conforme a las reglas de la sana crítica y los principios de inmediación y oralidad, principalmente de la prueba documental aportada por las partes y por la testifical, propuesta por la empresa demandada.

SEGUNDO.- La cuestión fundamental en el presente caso radica en determinar si los tiempos en que los trabajadores de la empresa demandada se encontraban ejerciendo su derecho fundamental de huelga han de ser, o no, descontados a los efectos de calcular los 9,75 días por el total de exceso de jornada en el año 2022.

Resulta acredita, y hecho tampoco discutido, y ello a la vista de los artículos 217 y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la jornada anual de trabajo efectivo, art. 27.1 del convenio, ha de ser 1.730 horas. Y que, el exceso de jornada se cuantifica para el año 2022 de común acuerdo en 9,75 días. Asimismo, resulta acreditado que hubo trabajadoras de la empresa demandada, ignorando esta juzgadora su número, que secundaron en el año 2022 una huelga durante 3 días. A tal efecto la parte actora interesa que "se declare que a disminución dos días de libre disposición por exceso de xornada para o ano 2022 imposto pola empresa ás traballadoras que secundaron a folga convocada no sector da conserva, constituye una vulneración do dereito fundamental de folga.

2.- en consecuencia, se condene á empresa demandada a:

- estar e pasar por dita declaración.

- a recoñecer e facer efectivo para o ano 2022 a ditas traballadoras que secundaron a folga convocada no sector da conserva o disfrute efectivo de 9,75 días de libre disposición por exceso de xornada.

-A abonar a la actora una indemnización".

Pues bien, la pretensión ejercitada por las actoras, no puede prosperar toda vez que el ejercicio del derecho a la huelga es una de las causas de suspensión del contrato de trabajo a tenor del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia necesaria del cese en la obligación de prestación de servicios y en el pago del salario durante los días en que la misma se desarrolla. Por lo que es adecuado y proporcional que la empresa demandad disminuya los días de exceso de jornada de libre disponibilidad, puesto que las trabajadoras esos 3 días que ejercitaron su derecho, no han prestado servicios efectivos.

La doctrina unificada en este punto -recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2001- aclara los conceptos a tener en cuenta y la hermenéutica adecuada respecto a la suspensión de los salarios:

"a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de "salario diferido" (TS 24-1-94);

b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga (TS 26-5-92, 22-1- 93, 24-1-94, 18-4-94);

c) El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que "no está conectada con un tiempo de trabajo precedente" sino con la "celebración de acontecimientos de orden religioso o civil" (TS 24-1- 94);

d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para "anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado" (TS 26-5-92);

e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo (TS 18-4-94); y

f) En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo"; y concluye esta Sentencia, por lo que aquí especialmente interesa, que "corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga".

Aplicando analógicamente esta doctrina, en el caso de autos no es admisible la pretensión de computar los días de huelga como horas de trabajo efectivo a efectos del disfrute por parte de las trabajadoras que acudieron a la huelga de los 9,75 días de libre disposición por el exceso de la jornada.

Porque además de que el propio artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación para la provincia de Pontevedra establece que:

"1. S e acuerda establecer una jornada en cómputo anual para cada uno de los años de vigencia del convenio de 1.730 horas. (..)

4.- EL tiempo de trabajo se computará de modo que, tanto la comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo."

Por tanto, se desprende que esas 1730 horas se refieren a trabajo efectivo, y claro está que durante el derecho a la huelga causa de suspensión del contrato de trabajo, no se puede computar como trabajo efectivo y por ende no cabe reconocer esos días a las trabajadoras que ejercitaron su derecho a la huelga.

TERCERO.-En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de la huelga y la correspondiente indemnización en concepto de daño moral por importe de 7.501 euros; procede igualmente su desestimación

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de la huelga, según una reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 7 de septiembre de 2020 con relación a la vulneración del derecho fundamental de la huelga establece que "Y en función de lo anterior la censura jurídica que se contiene en el recurso, relativa a la justificación de la contratación de trabajadores procedentes de una ETT, no puede ser acogida. Afirma así la parte recurrente que las dos contrataciones realizadas a través de una ETT correspondían a una causa ajena a la voluntad de sustituir a las trabajadoras huelguistas, como era un claro incremento de la producción en la empresa. Pues bien, a este respecto debe indicarse, de un lado, que no consta en la resolución de instancia ese incremento en la producción de la empresa; y del otro que el derecho de huelga resulta ser un tradicional derecho laboral constitucionalmente protegido en el art. 28.2 CE (" se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses"), y regulado en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo (constitucionalmente depurado por la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ). Se trata de un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque de ejercicio colectivo, mediante acuerdo o concierto entre ellos, resultando ser facultades inherentes a tal ejercicio colectivo la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad, la negociación y la decisión de darla por terminada. Los trabajadores individualmente considerados, por su parte, ostentan el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas; derecho éste que resulta irrenunciable.

Así concebido constitucionalmente el derecho de huelga, resulta indudable que la huelga supone una medida de presión sobre el empresario (" el ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados" [ art. 7.2 Real Decreto-ley 17/1977 ], que no " podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma" [ art. 6.5 Real Decreto-ley 17/1977 ]), con la finalidad de paralizar total o parcialmente la actividad productiva, " para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

El derecho de huelga aparece así configurado como una medida de presión legal frente al empresario, que debe soportar -lógicamente- las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar. Pero del mismo modo que el empresario se encuentra obligado a soportar los efectos de la cesación del trabajo, también lo es que ello no significa imponer el deber o la obligación al empresario de colaborar con los huelguistas en el logro de sus propósitos. En este sentido, la normativa reguladora del derecho de huelga restringe las facultades de organización del empresario de manera específica, vetando la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores externos.

A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional viene manifestando desde antiguo que " esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ), y aunque la letra del Real Decreto-ley 17/1977 -allí donde se impide acudir a la tradicional y repudiada figura del "esquirol", entendido éste como el obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, prohibiendo al empresario mientras dura la huelga la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser convocada-, en interpretación contrario sensu, " parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

Sin embargo, " estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Y con tal planteamiento, no cabe sino " volver la vista atrás para colocar en su sitio una serie de conceptos ... [como que] la huelga, que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado social y democrático de Derecho. «Entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes», como instrumento de presión constitucionalmente reconocido «que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales»" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

Y como cualquier otro derecho, " el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Por otra parte, " el derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 CE )" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Y es justamente la preeminencia de este derecho la que produce, durante su ejercicio, " el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

No obstante, " el ejercicio de tal facultad cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo «social» que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9.º de la Constitución y, con ella, la justicia" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). En definitiva, según el Tribunal Constitucional, " la sustitución interna ... constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social ) donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución " ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

De esta doctrina, por lo tanto, merece destacarse tanto el hecho de que la preeminencia (como derecho constitucionalmente protegido) del derecho de huelga produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como puede ser el de dirección y control de la actividad laboral regulado en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , de la cual son emanación las facultades que le permiten al empresario una movilidad del personal (tanto vertical como horizontal), impidiendo su ejercicio al empresario cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, como la prohibición del esquirolaje externo e interno, de tal manera que el poder de dirección empresarial y su capacidad de adaptar los recursos humanos a las necesidades de la empresa cuando se produce una huelga quedan adormecidas.

Se trata, además, de una doctrina esta de la prohibición de esquirolaje que confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando: 1º) que la posibilidad de sustitución que abre el art. 6.5 RDLRT " no puede ser entendida en términos omnicomprensivos para todo supuesto ...; y ello porque, dejando aparte otras posibles variantes y haciendo mención tan sólo de la que ahora se contempla - sustitución con trabajadores de centro de trabajo distinto al que se halla en huelga-, es claro que dicha sustitución no resulta permitida por el indicado precepto, ya que atentaría al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, pues, amén de reprobable, la conducta de los sustitutos, para quienes su libertad de sumarse o no a la huelga no les faculta para neutralizar la que hicieron sus compañeros, habría que reputar ilícita la actuación del empleador pues con ella se excluiría el efecto limitador de la huelga en la esfera de su libertad, vaciando de contenido al derecho de huelga" ( sentencia de 24 de octubre de 1989 [RJ 1989/7422]); 2º) que no es lícita la sustitución de trabajadores en huelga por otros que no secundaron el paro convocado, con capacidad análoga o superior a la de los sustituidos que prestaban sus servicios en el mismo centro de trabajo en que se realizó la sustitución, perteneciendo a la empresa con mucha antelación a la fecha de la huelga, " aunque se efectuase por otros del mismo o superiores niveles calificados para el desempeño de la actividad de los sustituidos en huelga y de los mismos centros de trabajo habiéndose vulnerado por el empresario con su conducta un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995 [rec. núm. 1319/1994 ]); 3) la " STC 123/1992 de 28 de septiembre es la que marca una línea definida sobre los límites del poder de dirección del empresario en relación con la preeminencia e intensa protección del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE , lo que produce durante su legítimo ejercicio el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores " ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.015 [Rec. núm. 95/2014 ]); y 4) " También por esta Sala se abordó -así lo recoge también la sentencia recurrida- el problema denominado de "esquirolaje tecnológico" en la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. 265/2011 ) en la que se proscribe por ser contraria al derecho de huelga la utilización de medios humanos para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, entendiendo que se lesiona el derecho de huelga también en un medio televisivo o de difusión sonora cuando la empresa emite publicidad o programación por medios automáticos, cuando con ello "se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro" ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 [Rec. núm. 354/2014 ]);

De este modo, sobre la fáctica relatada con anterioridad, y sobre la base de que el empresario se encuentra legitimado para utilizar todos los medios (lícitos) a su alcance para atenuar las consecuencias de la huelga, con la finalidad de que ésta no paralice su proceso productivo o incluso con el propósito de minimizar sus efectos sobre la empresa, lo que se debe determinar aquí es si la actuación empresarial contratando y asignando a varios trabajadores de una ETT al turno de noche durante la huelga convocada vulnera el derecho de huelga de los trabajadores afectados por la medida y por ende del sindicato accionante; o lo que es igual, si la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores de una ETT (externos por ello a la empresa) puede o no calificarse como abusiva o lesiva del derecho de huelga. Antes de entrar con ello, conviene anticipar que, en efecto, tal y como se acaba de dejar escrito, " no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]). De este modo, si " a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]). El derecho de huelga " garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]), pero no " asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]).

De igual manera, conviene poner previamente de manifiesto que, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, " parece que el sentido del derecho de huelga quiere concretarse como el derecho a perjudicar o hacer mal a la empresa, y no es así, el derecho de huelga ... es el derecho que tienen los trabajadores a no prestar el trabajo mientras la empresa no les conceda unas condiciones en el desempeño del mismo que se estiman exigibles, ciertamente que este derecho acarrea perjuicios a la empresa, pero este mal no es la finalidad y el objeto de ella sino obtener condiciones que mejoren los intereses profesionales de los trabajadores. Este sentido aunque no lo proclama positivamente la norma, es el propio de su naturaleza al declarar el art. 28 de la Constitución Española que se reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses y de modo negativo queda acotado en el apartado a) del art. 11 del RDley 17/1977 al declarar ilegal la huelga «Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores»" ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2001 [rec. núm. 3609/2000 ]).

En esta ocasión, no obstante, este Tribunal entiende que en el supuesto de autos el empresario, con su decisión de asignar al turno de noche a varios trabajadores de una ETT, ha vulnerado un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. Y es que su conducta, dicho de una manera coloquial, ha producido y revelado un supuesto de "esquirolaje externo de libro". Tal y como hemos manifestado con anterioridad, el art. 6.5 del RD impide al empresario " sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma", salvo que se trate de garantizar los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. También se ha escrito que ocasionalmente se ha planteado ante los tribunales que una interpretación contrario sensu del precepto parece sugerir que se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa. Pues bien, atendiendo a todo ello resulta diáfano que el precepto prohíbe de manera expresa sustituir a los trabajadores huelguistas por personal que no pertenezca a la empresa, cualquiera que sea la modalidad de contratación, con el fin de " evitar que la libertad de contratación del empresario pueda utilizarse como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo" ( sentencia del TSJ País Vasco de 15 de mayo de 2007 [Rec. núm. 746/2007 ]).

(...)Por último, y por lo que se refiere a la inexistencia de alegación y acreditación de daños y perjuicios que fundamenten la pretensión indemnizatoria y a que la misma resulta desproporcionada, debe indicarse que tratándose de indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales el Tribunal Supremo recuerda en su sentencia de 24 de octubre de 2019 (Rec. núm. 12/2019 ) que " una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es la que lleva a cabo la STS 13 de diciembre de 2018, Recurso: 3/2018 : tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Así, para el Tribunal Supremo, " ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume ..., a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ... Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -)... . Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el artículo 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse-éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada» ... Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...» ... 3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su artículo 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247)], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala .... De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente»" ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017 [Rec. núm. 624/2016 ]).

El problema se plantea a la hora de fijar el quantum indemnizatorio. En estas ocasiones la doctrina del Tribunal Supremo indica lo siguiente: " El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa " y arg. ex artículo 179.3 LRJS , la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además " para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... " ( artículo 177.3 LRJS ) y que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas "( artículo 240.4 LRJS )" ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017 [Rec. núm. 2497/2015 ])."

La cuestión suscitada en los autos consiste en determinar si la actitud empresarial constituye una violación del derecho de libertad sindical, en concreto, del derecho de huelga. Y en el presente caos ninguna actitud por parte de la empresa de atentar a dicho derecho, el cual se ejercitó por las trabajadoras, en su legítimo derecho, peor que, en ningún caso se vio vulnerando por la empresa. Es más no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse, indiciariamente al menos, la existencia de aquella causa ( SSTC 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL, lo cual no se ha probad.

Por todo ello debe ser desestimada dicha pretensión.

CUARTO.- Según lo dispuesto por el artículo 189.1.f) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,