Sentencia Social Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4601/2005 de 02 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004601/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00001/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011133, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004601 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Franco

Recurrido/s: GESTION DE ENVIOS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000268

/2005 DEMANDA 0000268 /2005

Sentencia número: 1/2006 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a dos de enero de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4.601/05 interpuesto por DON Franco, frente a la sentencia número 194/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta de los de Madrid, el día 31 de mayo de 2.005, en los autos número 268/05 , siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Franco, por despido, contra GESTIÓN DE ENVÍOS, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Franco contra GESTION DE ENVIOS SL, sobre despido declaro extinguida la relación laboral por abandono del trabajador con efectos de 8 de febrero pasado y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"Primero.- D. Franco ha prestado servicios a GESTION DE ENVIOS SL como mensajero, desde 4.6.1999 (datos consignados en la nómina, doc.7 y ss. Demandada), con un salario fijo más complementos en función de los encargos realizados que le supone un promedio de 1.137 euros mensuales como promedio durante el último año de trabajo (2004).

Segundo.- E1 actor recibió un telegrama de la empresa de fecha 10.2.2005 indicándole que en el plazo de 24 horas debía justificar sus ausencias de los días 8 a 10 de febrero con la advertencia de proceder a su baja en seguridad social en caso contrario poniendo a su disposición la liquidación correspondiente. El 15.2.05 remite nuevo telegrama refiriéndose al anterior y señalando que al no haber recibido alegación o justificación al respecto, proceden a tramitar su baja en seguridad social por baja voluntaria. E1 22 de febrero, previa recapitulación de los dos anteriores, se le remite nuevo telegrama indicando que en el día de la fecha y con efectos del mismo día proceden a tramitar la baja, comunicándole la extinción voluntaria de la relación laboral. Los telegramas de referencia obran a la documental de ambas partes, dándose por reproducidos en su integridad, y se reconocieron por el actor como recibidos.

Tercero.- En las fechas de referencia el actor no acudió a la empresa ni se dirigió a ella solicitando la asignación de trabajos, a lo largo del período comprendido desde la primera ausencia hasta la recepción del tercer y último telegrama. Acudió, no obstante, en alguna ocasión al punto de reunión donde suelen reunirse en espera de recibir llamadas para la realización de trabajos los mensajeros de distintas empresas, donde fue visto por un antiguo empleado de la empresa, hoy al servicio de otra del mismo gremio, y compañero de profesión, que confirmó haberle visto en el punto de encuentro, pero sin poder confirmar que haya recibido o no encargos, ni que haya rehusado o realizado trabajo alguno en dicho período. E1 punto de reunión está junto a las Torres Kio.

Cuarto.- Los empleados de la demandada, como el propio testigo confirmó, en relación al tiempo de prestación de servicios para ella, acudían primero a la empresa diariamente al inicio de la jornada y posteriormente, si no había encargos en ese momento, quedaban a la espera de tales encargos por medio del móvil del que disponían para dichos fines, costeado por la empresa (nóminas de salarios, en las que consta compensado el gasto correspondiente). No consta que el actor acudiera en momento alguno al domicilio de la empresa durante los días de ausencia que se le imputa, y en cambio reconoce haber recibido los telegramas, a los que no contestó. La empresa tiene su domicilio social en otro lugar (c/ Alfonso Gómez), si bien una empresa participada por ella dispone de un despacho en las Torres Kio y la demandada tiene la contrata del servicio de mensajería de las Torres Kio citadas, por lo que acude el representante legal de la misma con cierta frecuencia a este lugar. No consta sin embargo que deba pasar por el punto de reunión de los mensajeros, ni que lo hiciera en concreto los días a los que se refiere el litigio, y menos aun que se hubiera percatado en momento alguno de la presencia del hoy actor entre los mensajeros que allí se encuentran habitualmente con sus motos.

Quinto.- Se ha intentado la previa conciliación."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención de la Letrada DOÑA ROSARIO MERINO MARTÍN-TOLEDANO, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JESÚS MARÍA BRUGADA SERRANO, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero, en la siguiente forma:

"D. Franco ha prestado servicios a GESTION DE ENVIOS SL como mensajero, desde 4.6.1999, con un salario fijo más complementos de 2.467,02 euros, en función de los encargos realizados como promedio durante el último año de trabajo (2004), si bien solo le han abonado las cantidades que reflejan sus nóminas de 1.137 euros mensuales como promedio durante el último año de trabajo (docs. Nº 5 al 26 de la prueba documental de la parte actora, coincidentes con el 20 de la parte demandada, respectivamente).

Los meses de enero y febrero de 2005 la empresa le ha abonado cantidades inferiores al mínimo garantizado por convenio" (docs. 25 y 26 de la prueba documental de la parte demandada y doc. Nº 21 (convenio Mensajería aplicable que garantiza un mínimo a cobrar por el mensajero de 634,28 mensuales, respectivamente.)"

El motivo no puede prosperar, ya que, tal y como pone de manifiesto el Juzgador a quo, no ha acreditado el actor que el salario fuera distinto del reconocido por la empresa, al ser los documentos a los que se remite, hojas de servicios confeccionadas por el propio recurrente, no habiendo sido reconocidas de contrario y careciendo, por consiguiente, de valor probatorio alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Solicita el recurrente que se introduzca el siguiente hecho probado:

"Por carta de fecha 18.10.2004, el actor solicitó a la demandada un adelanto de 600 euros para poder pagar la matrícula en la Universidad de su hija. (doc. 33 prueba actor).

Con fecha 27.10.2004, el actor comunicó a la empresa que por falta de medios económicos, no podía pagar la gasolina necesaria para el funcionamiento de su vehículo (doc. 34 prueba actor).

Con fecha 29.10.2004, la empresa le remitió burofax, por el que comunicaba al trabajador que la empresa procedía a suspender temporalmente su contrato de trabajo, por carecer de medios económicos para poner combustible al vehículo. (doc. 35 prueba actor).

El 4.11.2004 el trabajador comunicó a la empresa su reincorporación a su puesto de trabajo tras la suspensión temporal de su contrato, gracias a un préstamo económico de familiares. (doc. 36 prueba actor).

El 11.11.2004 la empresa remitió al trabajador un burofax por el que le manifestó que durante las jornadas laborales de los días 5, 8 y 9 de noviembre, en su horario de trabajo de tarde de 16 a 19 horas, la empresa intentó contactar con él en su teléfono móvil para la asignación de nuevos servicios, encontrándose con que el teléfono estaba desactivado y pidiéndole que justificase por escrito la ausencia al trabajo durante su jornada laboral. (doc. 38 prueba del actor).

Por carta entregada a la empresa el día 15.11.2004 el trabajador les contestó diciendo que, en primer lugar, su horario de trabajo comenzaba a las 7,30 horas de la mañana, ya que desde las 8 h. de la mañana, viene prestando servicios habitualmente. Que durante el mediodía sigue trabajando, comiendo en cualquier hueco que encuentra. Y que es normal que diariamente doble su jornada laboral. Del mismo modo, les contestó diciendo que el día 8 sólo le encomendaron un trabajo, cumplimentado a las 10,30 horas de la mañana con número de albarán 62484, pasando el resto de la jornada laboral esperando instrucciones en el punto de trabajo de la puerta de trabajo de las Torres Kio; sobre la solicitud de la empresa de que justificase por escrito su ausencia al puesto de trabajo el día 9 de noviembre, difícilmente podía justificarlo, cuando no trabajó, ya que era fiesta en la Comunidad de Madrid "La Almudena". Por último, les manifestó que desde hace más de ocho meses, los trabajadores están solicitando a la empresa la renovación de los teléfonos móviles que les suministran para trabajar, ya que las baterías están agotadas por el paso de los años sin cambiarse y dan problemas, además de pedir a la empresa que cesara en su continuo acoso y le dejasen trabajar en paz. (doc. 39 prueba actor).

El 17.11.2004, el actor se vio obligado a solicitar a la empresa listado de facturación del mes de octubre por no estar conforme con el total de la cantidad abonada. (doc. Nº 40 prueba actor).

El día 19.11.2004 la empresa, como consecuencia de las referidas ausencias del trabajador a su puesto de trabajo manifestadas en la carta de fecha 15.11.2004, por burofax le recordó que su jornada laboral era de 40 horas semanales, de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, apercibiéndole que de reincidir en su actitud, la empresa tomará medidas más severas. (doc. 41 prueba actor).

El trabajador respondió por carta de fecha 25.11.2004, que esta vez la empresa se negó a recibir, en el sentido de que el Convenio de Mensajería, en su artículo 19, apartado a ) establece una jornada laboral de 38 horas semanales y no de 40 horas semanales. Y que la empresa le ordena servicios a las 8 horas de la mañana y otros a las 15,30 horas, servicios que de siempre ha cumplimentado sin reparo. Pidiéndoles que de le dejasen trabajar en paz (doc. 42 prueba actor).

La empresa de nuevo le remite burofax de fecha 26.11.2004, por el que le imputa nuevas faltas: "que el día 19 de noviembre de 2004 desde las 17 horas, el día 22 de noviembre desde las 17,15 horas, el 23 de noviembre desde las 17,25 horas, el 24 de noviembre desde las 17,15 horas y el 25 de noviembre desde las 18 horas, la empresa intentó comunicarse con el trabajador al teléfono móvil suministrado por la misma, apareciendo el mismo desconectado o fuera de servicio, sin que les conste justificación alguna, sancionándole con una amonestación por escrito. (doc. 43 prueba actor). La empresa se negó a recibir escrito de descargos del trabajador.

Con fecha 25 de enero de 2005 el trabajador interpuso enuncia contra su empleadora ante la Inspección de Trabajo. (doc. 44 prueba actor).

El día 8.2.2005, interpuso demanda de conciliación ante el SMAC en reclamación de la cantidad de 16.269,60 euros, porque la empresa no le ha abonado correctamente en el último año trabajado (2004), los servicios de mensajería realizados, tal y como se recoge en el convenio colectivo aplicable. Conciliación ante el SMAC que se celebró el día 18.2.2005. (doc. 29 prueba del actor).

Los documentos que cita para acreditar las comunicaciones efectuadas por él a la empresa son manuscritos suyos cuyo envío ni recepción consta acreditada, ya que los que se dicen enviados por fax carecen de cualquier impresión mecánica y por tanto no puede saberse si fueron realmente estos los cursados, por lo que no ha lugar a la adición, al ser irrelevante para el resultado del pleito las comunicaciones emitidas por la empresa.

Para el hecho probado tercero, solicita la siguiente redacción:

"En las fechas de referencia el actor, a lo largo del período comprendido desde la primera ausencia hasta la recepción del tercer y último telegrama. Acudió en alguna ocasión al punto de reunión donde suelen reunirse en espera de recibir llamadas para la realización de trabajos los mensajeros de distintas empresas, donde fue visto por un antiguo empleado de la empresa, hoy al servicio de otra del mismo gremio, y compañero de profesión, que confirmó haberle visto en el punto de encuentro, pero sin poder confirmar que haya recibido o no encargos, ni que haya rehusado o realizado trabajo alguno en dicho período. E1 punto de reunión está junto a las Torres Kio."

Se rechaza la modificación por su irrelevancia para el resultado del pleito.

Finalmente, interesa la revisión del hecho probado cuarto sobre la base de la prueba testifical y de un documento por él redactados, careciendo éste de todo valor probatorio y no pudiéndose revisar en fase de suplicación la prueba testifical, de conformidad con lo dispuesto en el precepto en el que se ampara la recurrente y con los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 30 y 31 del Convenio Colectivo de Mensajería y 26 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el salario mínimo que garantiza es de 634,28 euros al mes, desestimándose el motivo al ser el que se ha declarado probado, superior a esta cifra.

Asimismo considera infringidos los artículos 47 y 49 del citado Convenio , en relación con el 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , por establecer aquél una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 1 a 15 días, por las falta injustificada al trabajo por tres días en un periodo de 45 días, que califica como grave, alegando que el Juzgador de Instancia considera que ha habido una ruptura de la relación laboral por voluntad del trabajador y que no existe despido, partiendo de su inasistencia durante tres días 8, 9 y 10 de febrero, y su falta de contestación fehaciente a los tres telegramas recibidos por la empresa, datos que no evidencian la voluntad seria, firme e inequívoca de romper la relación laboral, cuando ya había sido requerido dos veces antes por la empresa para que justificase un supuesto abandono, siendo abandono para la demandada su no posible localización en el móvil que le había entregado, habiendo contestado siempre a los busofaxes, que se encontraba esperando instrucciones en el punto de trabajo de la puerta de trabajo de las Torres Kio, habiendo manifestado continuamente sus quejas por el estado de las baterías de los móviles. Reconoce que no contestó por escrito a los telegramas de la empresa, pero siempre había entregado las cartas en mano en la propia empresa, no pudiendo asumir el coste de un burofax, considerando que sus hechos evidencian que no ha dimitido y solicita que se declare la existencia de un despido improcedente.

Tal y como pone de relieve el Juzgador a quo, ha quedado acreditada una prolongada ausencia del trabajador de su puesto de trabajo, pese a las reiteradas comunicaciones cursadas por la empresa y recibidas por él, habiendo quedado probado que, como es lógico, los trabajadores habían de acudir diariamente al inicio de la jornada, a la sede de la empresa y, posteriormente, si no había encargos, quedaban a la espera por medio del móvil que disponían al efecto, lo que no hizo el recurrente desde el día 8 de febrero de 2005 hasta el 22 del mismo mes en que se le da de baja por extinción voluntaria de la relación laboral, no habiendo justificado sus ausencias pese a haber recibido, como reconoce, dos telegramas de la empresa requiriéndole a tal fin, lo que desde luego supone un signo más que suficiente para demostrar su intención de extinguir el contrato de trabajo, manifestada por una conducta inequívoca de inasistencia voluntaria y reiterada al centro de trabajo, lo que lleva a la desestimación del recurso y confirmación de la resolución impugnada.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Franco, frente a la sentencia número 194/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta de los de Madrid, el día 31 de mayo de 2.005, en los autos número 268/05 , en procedimiento por despido seguido frente a GESTIÓN DE ENVÍOS, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.