Sentencia Social Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4301/2005 de 03 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004301/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00001/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0010886, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4301/2005

Materia: INVALIDEZ

Recurrente/s: Rosario

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID, DEMANDA 836/2004

J.S.

Sentencia número: 1/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

En MADRID a tres de Enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4301/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Lourdes Churruca Marín en nombre y representación de Rosario, contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID , en sus autos número 836/2004, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Invalidez, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Rosario nacida el 25-4-75 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión es la de camarera.

SEGUNDO.- De baja por IT desde el 11-6-02 inicia expediente de invalidez y es reconocida por los facultativos del EVI que diagnostican: muñeca derecha dolorosa con antecedentes de tendinitis en extensor largo del 1º dedo y fractura de escafoides, mal alineamiento frontal del radio derecho corregido quirúrgicamente.

A la exploración aprecian lo siguiente:

Diestra. Portada de ortesis (muñequera).

Cicatriz en cara palmar muñeca derecha.

No signos inflamatorios.

Movilidad Muñeca:

Flexión palmar: DHCA 50º, IZDA 65º

Flexión dorsal: DCHA 55º, IZDA 80º

Desviación radial: DCHA 25º, IZDA 25º

Desviación cubital: DCHA 20º, IZDA 40º

Supinación/Pronación: DCHA 80º/80º, IZDA 80º/80º

Por lo que concluyen que está limitada en un 25% de la movilidad de la mano derecha.

TERCERO.- Por resolución de 20-4-04 se le deniega la prestación al entender que las secuelas que padece no son constitutivas de grado alguno de invalidez y formula reclamación previa que el 9-7-04 se desestima.

CUARTO.- Ha sido reconocida por el médico forense que aprecia a la exploración:

Aspecto mano izquierda: normal sin atrofias ni alteraciones cutáneas.

La movilidad está ligeramente disminuida, sobre todo en la inclinación cubital.

La mano es funcional pero con menos fuerza y resistencia que en la mano izquierda (se obtienen 10 Kp menos con el dinamómetro medido en 3 ocasiones).

Dolor a la palpación de escafoides y en el tendón del palmar mayor.

Y concluye que:

En el momento actual presenta un déficit de movilidad leve, inferior al 50%, y una disminución de fuerza en la realización de puño con mano derecha con respecto a la contralateral.

QUINTO.- La base reguladora para la prestación de invalidez total asciende a 505,05 euros.

La base reguladora de la IT reconocida a partir del 11-6-02 se fijó por el INSS en 23,75 euros diarios."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha nueve de diciembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintinueve de diciembre de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.-El motivo a que circunscribe su recurso la actora se basa en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 137.3 de la LGSS en relación con el 136 de la misma , resaltando que las secuelas son coincidentes en ambos informes médicos (el del EVI y el del forense), aunque para el primero de ellos la limitación apreciada es del 25% mientras que para el segundo es inferior al 50%, lo que a juicio de dicha recurrente, significa que es claramente superior al 33%, y, por tanto, que su situación ha de ser reconocida como una incapacidad permanente parcial.

No es posible el acogimiento de tal tesis, pues incombatido el relato fáctico de la sentencia impugnada, de él no se deduce sino que la actora padece un leve déficit de movilidad de la mano derecha, que puede ser perfectamente del 25%, en tanto que dicho porcentaje es inferior al 50%, pero que incluso si fuese superior a aquél, aunque siempre por debajo de este último, no le supone una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión de camarera, confundiendo la actora esta disminución con la de la capacidad en el miembro afectado, cuando son dos magnitudes distintas y evidentemente mucho más amplia aquélla que ésta.

Se trata, en efecto, de determinar si las lesiones que se padecen incapacitan en un 33% o más para el desarrollo de la profesión habitual, que no es lo mismo que si afectan en tal grado al miembro lesionado, y ni siquiera siguiendo esa errónea tesis cabría afirmar con total contundencia que el informe forense entiende que se supera el grado referido, pues la disminución inferior al 50% es lo suficientemente ambigua como para permitir también la valoración efectuada por el EVI, siendo de resaltar que conforme se recoge en el ordinal cuarto de la relación de hechos probados de la sentencia combatida, el precitado informe forense aprecia solamente un "déficit de movilidad leve" en la mano derecha, lo cual parece claro que no basta para fundar ninguna clase de incapacidad permanente, sin que, en fin, en el supuesto de que hubiese discrepancia valorativa entre uno y otro informe, haya de optar necesariamente el Juzgador de instancia por el que pretende la parte, siendo aquél libre al respecto, al tratarse de pruebas periciales que se ponderan conforme a las reglas de la sana crítica, según determina el art 348 de la LEC , de manera que sólo en casos de evidente error deducido de una prueba incontestable, cabría rectificar su criterio al respecto, lo que no acontece en el presente, por todo lo cual y como inicialmente se apuntaba, no cabe acoger el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rosario, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Invalidez, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000043012005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.