Última revisión
12/04/2018
Sentencia SOCIAL Nº 1/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 3, Rec 475/2016 de 04 de Enero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 04 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Zaragoza
Ponente: LEARTE ALVAREZ, MARIA ASUNCION
Nº de sentencia: 1/2018
Núm. Cendoj: 50297440032018100005
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:570
Núm. Roj: SJSO 570:2018
Encabezamiento
AVDA.RANILLAS, EDIF.VIDAL DE CANELLAS, BLOQUE G.
Equipo/usuario: MDL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En ZARAGOZA, a cuatro de enero de dos mil dieciocho.
Dª. MARIA ASUNCION LEARTE ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000475 /2016 a instancia de D. Alberto que comparece representado por el Graduado Social D. Jordi Jara Pérez contra Purificacion asistido por el Letrado D. Diego Diez Martínez, DON GOURMET CATERING Y SERVICIOS S.XXI S.L., COMPLEJO LA PARDINA RESORT S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que no comparecen.
Antecedentes
Hechos
'1) Complejo La Pardina Resort S.L., contrata los servicios profesionales de D. Alberto .
2) El Sr. Alberto desarrollará básicamente las labores de gestión y promoción hotelera y comercialización de agencia de viajes entre otras, con el cargo de director comercial.
Los trabajos y servicios a realizar se determinaran mensualmente en función de objetivos y planes de negocio que la empresa estipule en función de sus necesidades.
3) Se pacta una retribución de 36.000€ netos anuales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma:
a) Mediante un contrato fijo discontinuo con carácter indefinido con una cuantía de 24.000€ netos anuales.
b) Mediante un contrato mercantil o de la forma que acuerden las partes, con la cuantía restante de 12.000€ hasta completar la cuantía de 36.000€ netos anuales.
c) El pago de dichas cantidades se acuerda realizarlo mensualmente entre los días 1 y 5 de cada mes ( 12 pagos anuales).
d) El alojamiento y manutención serán por cuenta de la empresa así como los gastos que puedan incurrirse previo acuerdo y autorización de la empresa.
Además de lo anterior, las partes pactan una serie de pluses o los incentivos siguientes:
A) Por cada entrada en la empresa de un Nuevo Hotel, una prima a cobrar en la entrada según el nº de habitaciones (...)
Además de lo anterior, anualmente un 2% del beneficio neto obtenido.
B) Por venta de Dossier's -anuales propios desarrollados por la empresa Management-coaching etc. el 25% de lo facturado (tanto por Auditoria como por Venta Directa).
4) El cobro de estas partidas se efectuará en los mismos plazos en que sean cobradas por empresa.
5) Las partes podrán pactar cuando convenga cualquier modificación tanto de tarifas como de las condiciones .
Igualmente podrán pactarse nuevos objetivos de comercialización y/o venta en función de las necesidades de la empresa.
6) Los trabajos se realizarán básicamente de forma presencial en las oficinas de Zaragoza y en el Hotel la Pardina de Sabiñánigo sin perjuicio de la necesidad o no de efectuar salidas para consecución de ventas a otras localidades según necesidades y/o acuerdos de las partes.
7) Fecha de comienzo de este contrato el 1/04/16'.
El contrato pactó periodo de prueba de duración de 60 días (cláusula 4ª).
El actor fue alta en seguridad social en 1.04.2016 (f.75) por la demandada Don Gourmet S. XXI S.L. como trabajador fijo discontinuo, comunicándose en dichos términos al Servicio Público de Empleo Estatal (f.83).
El contrato obra unido a autos y se da por reproducido.
Se da también por reproducido documento obrante en autos folio 84 a 87, ramo probatorio de la parte demandada DON GOURMET CATERING Y SERVICIOS S.XXI S.L. relativo al mismo 'contrato de trabajo para personal de alta dirección'.
La función se fijó como la propia de director comercial, y la retribución y 'como contrapartida a la realización de los cometidos de alta dirección que se le asigna el alto cargo percibirá la retribución de 1.000€ mensuales netos mas incentivos por objetivos a definir por las partes'.
En declaración I.V.A., modelo 303, 3º trimestre de 2016 el resultado de la liquidación es -39,24€.
En declaración I.V.A., modelo 303, 4º trimestre de 2016 el resultado de la liquidación es -394,84€.
En ejercicio 2016 el modelo 390 (declaración IVA anual) ejercicio de 2016 es de 394,84€ a compensar.
Las tablas salariales correspondientes a nivel IA (jefe comercial) del CC de Hostelería (2016) para personal, lencería, limpieza y servicios auxiliares son las que se recogen en C.C. publicado en BOP de Zaragoza de 20.09.2017.
La empresa demandada dio de baja en seguridad social al demandante por 'no superación periodo de prueba'.
Fundamentos
Frente a ello se han opuesto las demandadas comparecidas negando la existencia de relación laboral o vinculación laboral de cualquier clase la codemandada Sra Purificacion y sosteniendo la inexistencia de despido invocando la causa de cese en periodo de prueba las mercantiles demandadas ya citadas.
De esa compleja oferta de trabajo consta materializado a fecha 1.04.2017 con la mercantil DON GOURMET un contrato de trabajo ordinario en modalidad de fijo discontinuo documentado en autos (folios 202 y 203) con salario de convenio más complementos, y firmados otros contratos: uno con la antes citada empresa, de 'alta dirección', para la misma categoría profesional y funciones que el ordinario -y salario reflejado hasta en dos hojas distintas de las mismas cláusulas en la documental del actor (salario de 18.000€ folio 198, y de 24.000€ folio 199, la otra) sin explicación alguna de la duplicidad del documento en la las cláusulas tercera a quinta frente a la cláusula de la documental contraria sobre el mismo documento folios 84 a 87 ( retribución de 18.000€) ofrecida por la parte demandada que a su vez tampoco ha hecho tacha o salvedad frente al aportado de contrario-, y otro, último ' extrasalarial ' pero también de 'alta dirección' para asesoramiento de agencia de viajes de nueva creación y con cargo a retribución de 1.000€ netos más incentivos por objetivos ' a definir por las partes' firmado con Purificacion .
Y se dice que consta materializado uno de los contratos ofertados en 21.03.2016 -aun no en las mismas condiciones salariales ofertadas, pues se ofertaron 24.000€ y se firmó por salario de convenio más complementos- por cuanto el mismo se desarrolló efectivamente en el Hotel la Pardina. Igualmente se dice que consta firmado otro de 'alta dirección' para la misma categoría y función por cuanto el mismo no ha tenido contenido material alguno, al menos no consta otra cosa de lo actuado pues no se prueba como desarrollado y ejercido efectivamente ni en uno solo de los elementos de los definitorios de alta dirección como la propia parte demandante admitido en el acto de la vista, los contenidos en el art.1 del R.D. 1382/85 .
A este respecto debe recordarse jurisprudencia reiterada sobre el carácter restrictivo del tipo de la relación laboral especial de alta dirección, y así por toda sentencia del TS de 12.09.2014 que señala:
Y por último consta firmado un tercer contrato extralaboral y para empresa, que por la aquí actuado, no existía a la fecha de la firma y no tenía operatividad alguna -ni bajo nombre mercantil ni bajo nombre de la firmante del contrato- por lo que debe afirmarse que pese a formar parte de la inicial oferta, no dio lugar a prestación alguna de servicios por parte del actor -como asesor de agencia de viajes- para la empresa firmante del referido acuerdo o contrato Dª Purificacion a quien no puede tampoco atribuirse la condición de empresaria indistinta con las mercantiles referidas por no darse justificación de confusión patrimonial (de activos y pasivos) ni elemento alguno probado sobre su actuar como verdadera receptora de la prestación de servicios del actor a la fecha de cese, y por ultimo por no ser la mera condición de administradora suficiente para imputarle la condición de verdadera empresaria ex art. 1.1. del ET por lo que respecta al contenido contractual probado como cierto ya referido lo que obliga a su absolución en la presente causa y sin costas por no fundada la petición; y sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudiera plantear contra la expresada -y/o contra la mercantil constituida- por razón de los derechos de los que crea estar asistido por falta de la materialización efectiva de la oferta de prestación de servicios ya referida o por cualquier otro derecho que estime lesionado o perjudicado y que aquí quedan imprejuzgados.
Es por ello que dicho contenido de acuerdo, cuya naturaleza extralaboral se anuncia ya en su texto, no puede entenderse que forme parte del contenido contractual sinalagmático aquí justificado: el de contrato laboral ordinario para la categoría de dirección comercial, el cual, en cambio, sí puede afirmarse se dio indistintamente para las mercantiles demandadas DON GOURMET CATERING Y SERVICIOS SIGLO XXI S.L, Y COMPLEJO LA PARDINA RESORT S.L. que actuaron de forma unitaria dando apariencia de unidad empresarial tanto en la oferta de trabajo como en la contratación lograda, por lo que correspondía a dichas empresas justificar la inexistencia de grupo patológico empresarial para eludir la responsabilidad que pretende el demandante respecto de su cese.
La doctrina del T. Supremo dictada en unificación de doctrina sobre el cese en periodo sentencia de 2.4.2007 rec. 5013/2005 ( RJ 2007, 3193) , tiene dicho.
Y recuerda la Sala IV en sentencia de 20.01.2014 :
No se alega en el caso de autos lesión de derecho fundamental para neutralizar el vencimiento y oposición de la no superación del periodo de prueba pactado en contrato sino la nulidad del propio pacto al haber prestado el trabajador servicios con anterioridad para las empresas y resultar injustificada la exigencia del periodo de prueba ya referido según expresa previsión del art. 14.1 del ET ultimo párrafo.
A tal respecto la sentencia de unificación ya referida y sobre la debida interpretación de este párrafo señala que:
El periodo de prueba pactado, 60 días según cláusula cuarta de contrato, se ajusta a las previsiones del art. 12 del Convenio Colectivo provincial que remite al Acuerdo laboral de Ámbito Estatal del Sector en su art. 21 (que permite hasta 90 dias para grupo primero de todas las áreas); y debe calificarse de plenamente válido a los efectos extintivos opuestos por las mercantiles codemandadas por cuanto y por lo aquí actuado, no puede colegirse que el demandante viniera prestando sus servicios para las demandadas y con las mismas funciones desde el 23.03.2016 según se sostiene en demanda y en escrito de subsanación de demanda.
Por lo actuado, la prestación de servicios se dio para la categoría y salario acreditado en nómina de 1.794,71€/mes, incluidas la prorrata de pagas extraordinarias -coincidente con base de cotización y al que debe estarse a los efectos del proceso-, desde el 1.04.2016 fecha de efectividad del contrato.
Y así se declara probado por cuanto el actor no logra ofrecer una prueba de suficiencia bastante exigible en derecho para afirmar que prestó iguales funciones para las demandadas desde el 23.03.2016 y menos de forma ininterrumpida hasta enlazar con el contrato finalmente plasmado y ejecutado: el ordinario de fijo discontinuo ya referido.
La prueba que se ofrece consiste en documento nº 3, folio 154, que se identifica como 'Excel de cuadre de caja de marzo de 2016' que si bien no ha sido tachado de contrario tampoco ha sido sometido a interrogatorio de parte, desconociéndose si se corresponde con la actuación de cuadre de caja por parte del actor del Hotel La Pardina pues no contiene dato alguno identificativo. Y lo mismo puede decirse respecto del documento fotografiado y de composición contenido al folio 155 documentos 4-5 y 6-7 que no permite la identificación que sostiene la parte y menos la trascendencia probatoria que le atribuye.
Tampoco abunda la prueba necesaria la transcripción de conversaciones via wasap que se aportan que son de fechas constante la relación laboral iniciada en 1.04.2016, y tampoco la documental sobre denuncia aportada autos por comprensiva de las referencias del denunciado, no interviniente en la causa y cuya testifical no se ha interesado, sobre ser tarea del actor el cuadre de caja en las fechas de marzo de 2016 que se relatan en denuncia pues se trata de prueba documental que contiene una referencia a la información vertida por un tercero, que solo con la debida y exigible contradicción en el acto de la vista ha debido ser aportada, careciendo en consecuencia cualquier valor probatorio al respecto del extremo que se interesa.
Así pues la prueba sobre haber prestado con anterioridad a contrato las mismas funciones para las que después y bajo amparo contractual se pactó periodo de prueba no se logra con suficiencia y es por ello siendo de la sola carga de la parte actora ex art. 217 de la LEC la demanda debe rechazarse por inexistencia de despido sin que dicha conclusión quede afecta por la actuación de las mercantiles codemandadas como grupo empresarial a los efectos laborales, es decir como un único empresario por cuanto ninguna trascendencia tiene dicho dato sobre la adecuación a derecho del desistimiento de la relación laboral durante vigencia periodo de prueba ex art. 14 del ET .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Con desestimación de la demanda deducida por D. Alberto contra las empresas demandadas DON GOURMET CATERING Y SERVICIOS SXIII S.L., COMPLEJO LA PARDINA RESORT S.L. y Purificacion debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en demanda.
Y sin hacer pronunciamiento respecto de FOGASA.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
