Sentencia SOCIAL Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160003006
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1494/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 219/2016
Recurrente: Carlos Antonio
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 26 de mayo de 2017 , en el
que han intervenido como parte recurrente DON Carlos Antonio , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de marzo de 2016, don Carlos Antonio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional correspondiente, con el número 219/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 13 de abril de 2016, se celebró el acto del juicio el 27 de abril de 2017, en el que la demandante solicitó subsidiariamente el grado total para la profesión de ayudante de cocina.



TERCERO.- El 26 de mayo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D./Da Carlos Antonio contra INSS y confirmar la resolución impugnada.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- El actor, mayor de edad, nacido el día NUM000 .60., vecino de Marbella, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° NUM001 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

2°.- Con fecha 10.12.15. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: artrodesis cervical en 2001 con contraindicación desde entonces de sobrecarga de raquis cervical, poliartralgias; no apreciamos modificación valorable en la situación clínica y funcional del enfermo.

3°.- Con fecha 15.12.15. el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 15.12.15.

4°.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 20.1.16. por los mismos motivos. La demanda se ha presentado el día 3.3.16.

5°.- El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: artrodesis cervical; DM II en tratamiento; síndrome metabólico, obesidad, dislipemia en tratamiento; cardiopatía hipertensiva; hiperuricemia con crisis gotosas; cirugía de hernia epigastrica y umbilical con malla de propileno; poliartralgias

QUINTO.- El 31 de mayo de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el reiteraba lo suplicado en la demanda, e impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 24 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de ayudante de cocina, derivada de enfermedad común, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 64 a 88, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: herniorrafia umbilical artrodesis cervical a nivel C5-C6-C7, con pérdida de la lordosis, hernia discal C3-C4, estenosis del canal a nivel C6-C7 y afectación radicular a dicho nivel, síndrome postraumático cervical, lumboartrosis con hernia discal L5- S1 y protusiones L2-L3, L3-L4, L5- L6, dorsartrosis desde T12 a L1. gonartrosis bilateral. Epicondilitis derecha.

Artritis gotosa y cardiopatía hipertensiva con hipertrofia de VI. Obesidad. Hipertensión arterial. Dislipemia.

Hiperuricemia. Microalbuminuria. Diabetes. Templor postural. Trastorno ansioso depresivo en tratamiento desde octubre 2004.» La parte recurrida se opone a la revisión pedida.

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en uno documentos que, en parte, se corresponden con el ramo de prueba (69 a 75), y en parte, con las actuaciones subsiguientes al acto del juicio (folio 76 a 88).

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 136.1 y 137.4 y 5 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], sosteniendo que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión de ayudante de cocina.

La parte recurrida se opone al motivo.



CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma - en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la modificación pedida-, cabe destacar a los efectos de este recurso que se está ante un trabajador, ayudante de cocina, de 55 años en la fecha del hecho causante (diciembre de 2015), que padecía artrodesis cervical; DM II en tratamiento; síndrome metabólico, obesidad, dislipemia en tratamiento; cardiopatía hipertensiva; hiperuricemia con crisis gotosas; cirugía de hernia epigastrica y umbilical con malla de propileno; poliartralgias La entidad gestora denegó el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad funcional para ello, decisión confirmada por la sentencia de instancia.



SEXTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis principal de la parte recurrente, pues la constatación de que don Carlos Antonio sufre ya un síndrome metabólico, viene a confirmar la relevancia tanto de la obesidad, como de la cardiopatía y de la diabetes mellitus ya instauradas. La Literatura Médica caracteriza dicho síndrome como un conjunto de alteraciones metabólicas constituido por la obesidad de distribución central, la disminución de las concentraciones del colesterol unido a las lipoproteínas de alta densidad, la elevación de las concentraciones de triglicéridos, el aumento de la presión arterial y la hiperglucemia, que, en conjunto con el resto de los padecimientos, especialmente, aquella fijación de los cuerpos vertebrales en la columna cervical, han de hacerle ya un sujeto no apto para la realización de tarea reglada alguna.

Cabe, finalmente, hacer dos precisiones: En primer lugar, que el cuadro residual considerado por la sentencia de instancia no es recogido en el informe de valoración médica emitido en el expediente, limitado a la constatación de la artrodesis y las poliatralgias (folio 35).

Y, en segundo lugar, que -a pesar de que se silencie tanto en la demanda, en la sentencia recurrida, como al tiempo de remitir el expediente administrativo, en cumplimiento de lo previsto del artículo 143.2 de la LRJS - ya esta Sala, en sentencia de 5 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ AND 1055/2015 ], examinó una pretensión similar del trabajador, rechazándola, pero en la que las lesiones establecidas se reducían a tan solo las de artrodesis cervical 2001; cervicalgia; lumbalgia; sde subacromial hombro dcho. Lo que pone de manifiesto que, desde entonces, los padecimientos se han incrementado.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Antonio , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 26 de mayo de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 15 de diciembre de 2015.

III.- Se declara a don Carlos Antonio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de quinientos cuarenta y ocho euros con seis céntimos (548,06 €), y con efectos económicos desde el 15 de diciembre de 2015.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 149417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 149417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.