Sentencia SOCIAL Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00001/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2013 0006582
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000264 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000809 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Benjamín
ABOGADA: MARIA MAR CARRILLO FERNANDEZ
RECURRIDOS: INSS INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
En MURCIA, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín , contra la sentencia número 124/2016 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 5 de abril , dictada en proceso número 809/2013, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por D. Benjamín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante D. Benjamín , nacido el NUM000 -1962, fue alta en la Seguridad Social en el Régimen General, con número de afiliación NUM001 y profesión habitual de gerente en explotación agrícola director de bodega.



SEGUNDO: Por resolución de la Dirección General del INSS de fecha 22-11-2012, el demandante fue declarado en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de gerente en explotación agrícola director de bodega, derivada de enfermedad común, por presentar las dolencias siguientes: en 1995 prótesis de cadera izquierda; en 2010 accidente no laboral: fractura de fémur izquierdo, en julio 2011, injerto ortopénico, septiembre 2011, recambio protésico, abril de 2012 estabilización vástago protésico, en julio 2012; osteomielitis más retirada de prótesis más colocación de espaciador; proceso en curso.



TERCERO: Iniciada revisión de oficio por el INSS, tras reconocimiento médico, en fecha 08-05-2013 se emitió informe médico de síntesis, y el Equipo de Valoración de fecha 09-05-2013, elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (mejoría).



CUARTO: La Dirección Provincial del INSS mediante resolución de fecha 31-07-2013 acordó elevar a definitivo el dictamen propuesta, y dejar sin efecto, desde el día 01-08-2013, la pensión de invalidez permanente total reconocida.



QUINTO: La demandante presentaba a la fecha del hecho causante las dolencias siguientes: en 1995 prótesis de cadera izquierda; en 2010 accidente no laboral: fractura de fémur izquierdo, en julio 2011, injerto ortopénico, septiembre 2011, recambio protésico, abril de 2012 estabilización vástago protésico, en julio 2012; osteomielitis más retirada de prótesis más colocación de espaciador; en noviembre de 2012 nueva prótesis en cadera izquierda; en diciembre de 2012: absceso en 1/3 medio del muslo izquierdo; actualmente en tratamiento con antibióticos, al menos durante tres meses más; limitado para actividades que impliquen sobrecarga física en la cadera izquierda así como bipedestación y/o deambulación prolongada por terrenos irregulares.



SEXTO: La base reguladora mensual aplicable asciende a 2.084,09 €.

SEPTIMO: Interpuesta reclamación previa el 03-09-2013, fue desestimada mediante resolución de fecha 12-09-2013.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Benjamín , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la Entidad Gestora demandada de la pretensión en su contra deducida'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. María del Mar Carrillo Fernández, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .-La sentencia de fecha 5 de abril del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 809/2013, desestimó la demanda presentada por D. Benjamín contra el INSS, en virtud de la cual, impugnando resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21/7/2013, por la que se revisaba, por mejoría, la IPT reconocida en el año 2012 y declaraba al acto no afecto de incapacidad permanente y en la que reclamaba prestaciones por incapacidad permanente total.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción de los artículos 137 y 143 de la LGSS .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado Quinto, si como a la inclusión de uno de nueva redacción.

El apartado Quinto describe las lesiones y limitaciones funcionales que presenta el actor en los términos siguientes: La demandante presentaba a la fecha del hecho causante las dolencias siguientes: en 1995 prótesis de cadera izquierda; en 2010 accidente no laboral: fractura de fémur izquierdo, en julio 2011, injerto ortopenico, septiembre 2011, recambio protésico, abril de 2012 estabilización vástago protésico, en julio 2012; osteomielitis más retirada de prótesis más colocación de espaciador; en noviembre de 2012 nueva prótesis en cadera izquierda; en diciembre de 2012: absceso en 1/3 medio del muslo izquierdo; actualmente en tratamiento con antibióticos, al menos durante tres meses más; limitado para actividades que impliquen sobrecarga física en la cadera izquierda así como bipedestación y/o deambulación prolongada por terrenos irregulares. Se propone redacción alternativa consistente en suprimir la frase que expresa 'limitado para actividades que impliquen sobrecarga física en la cadera izquierda así como bipedestación y/o deambulación prolongada por terrenos irregulares' y sustituirla por párrafo del siguiente tenor: 'Limitado para actividades que impliquen sobrecarga física en cadera izquierda. Secuelas definitivas en la extremidad inferior izquierda tales como atrofia permanente muscular de muslo, sobre todo debido a los procesos padecidos y a las múltiples intervenciones. Igualmente persistirá una claudicación por Trendelemburg a la marcha que le obliga a usar bastón cotidianamente. Para su trabajo habitual quedara pues una discapacidad permanente'.

La revisión se fundamenta en informes médicos de síntesis de fecha 7/11/2012 (folio 41), 8/5/2013 (folio 51) y el informe del Dr. Hilario de fecha 29/6/2013 (folio 22). La revisión no puede prosperar en los términos en que se propone, pues es predeterminante del fallo la frase 'Para su trabajo habitual quedara pues una discapacidad permanente'. La revisión debe prosperar en parte, pues en la fecha de emisión del informe médico de síntesis (8/5/2013) el demandante no había culminado el proceso de recuperación, ya que los informes médicos antes citados coinciden en que aquel necesitaba el apoyo en dos bastones para caminar, aunque se preveía que en el futuro pueda mejorar, ya que se recomendaba incrementar progresivamente la carga sobre la pierna izquierda; así mismo se recomendaba rehabilitación en piscina.

Procede en consecuencia revisar el apartado Quinto para suprimir la frase: 'limitado para actividades que impliquen sobrecarga física en la cadera izquierda así como bipedestación y/o deambulación prolongada por terrenos irregulares' e incluir otra del siguiente tenor:' En la fecha de emisión del informe propuesta el demandante no había completado el proceso de curación, pues necesitaba el apoyo en dos bastones para caminar, se preveía una mejora y precisaba hacer rehabilitación en piscina'.

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado del siguiente tenor: 'En el pasado 10/12/2010 el actor sufrió un accidente en una calle peatonal de Murcia siendo sometido al reconocimiento médico por Don Jeronimo (Médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal) en fecha 1/06/2015 el cual establece respecto al factor de corrección 'Moderada Agravación de Incapacidad parcial previa': Dichas 'Moderadas Agravaciones' físicas y funcionales, se materializan en una 'moderada agravación' para cualquier actividad que suponga y/o precise la utilización del miembro inferior izquierdo. No hay más remedio que concluir que las secuelas actuales, le condicionan, al señor Benjamín una 'moderada agravación de su incapacidad parcial' para todas sus actividades habituales, laborales y/o lúdicas'. La ampliación se fundamenta en el informe de referencia, pero no puede prosperar en los términos en que se solicita, por ser claramente predeterminante del fallo.

FUNDAMENTO

TERCERO .- A efectos de resolver la presente litis se ha de tener en cuenta cual era la situación funcional en la que el demandante se encontraba en la fecha del hecho causante (mayo del 2013), aunque el juicio se celebrara en primera instancia en el año 2016.

De los términos en que se encuentran redactados los apartados Segundo, se desprende que el actor sufrió en el año 2010 un accidente no laboral que determino el inicio de una situación de IT, la cual, al agotar el plazo máximo de duración, dio paso a la declaración de incapacidad permanente total en noviembre del 2012, por falta de curación tras el periodo máximo de duración de IT. La entidad gestora ha promovido en mayo del año 2013 la revisión de dicha declaración de incapacidad, por mejoría, y le declaró no afecto de incapacidad permanente en agosto del 2013, pero de la redacción del apartado Quinto de los hechos declarados probados se desprende que el demandante continuó recibiendo asistencia médica en los años 2012, pues en noviembre de 2012 fue necesaria la colocación de una nueva prótesis en cadera izquierda y , en diciembre de 2012, presentaba un absceso en 1/3 medio del muslo izquierdo; de modo que en la fecha del hecho causante (mayo del 2013) el proceso de curación del proceso infeccioso que presentaba en la última fase no había concluido, dejando constancia el informe médico de síntesis, no solo la existencia de un tratamiento medicamentoso que habría de prolongarse por tres meses más, sino también de que 'necesitaba el apoyo en dos bastones para caminar, aunque se preveía que en el futuro pueda mejorar, ya que se recomendaba incrementar progresivamente la carga sobre la pierna izquierda y así mismo se recomendaba rehabilitación en piscina'.

De los propios términos del informe médico de síntesis, resulta que, aunque en el futuro, tras la rehabilitación correspondiente, fuera previsible una mejoría, en la fecha del hecho causante no había concluido el periodo de curación, y si el demandante necesitaba el apoyo de dos muletas para caminar, es evidente que no se encontraba en condiciones para reanudar su actividad profesional.

De conformidad con los términos del artículo 136.1 la incapacidad permanente existe cuando, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, existen reducciones anatómicas o funcionales graves previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y cabe tal declaración de incapacidad permanente, cuando se ha agotado el periodo máximo de duración de la IT, aunque exista la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, pues en tal caso, de conformidad con los términos del artículo- 131.bis.2, la entidad gestora está obligada a promover la declaración de incapacidad permanente, sin perjuicio de su posterior revisión cuando se haya agotado el periodo de curación.

Tal es la situación que se ha producido en el presente, caso, pues el actor fue declarado afecto de IPT en Noviembre del año 2012, cuando no se había agotado el tratamiento para su curación y se ha procedido a revisar tal declaración de incapacidad en mayo del 2013, sin que todavía haya culminado tal proceso.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente total, y confirma la resolución de la Dirección Provincial del INSS que, al apreciar mejoría, revocó la IPT reconocida en el año 2012, vulnera el artículo 137.4 de la LGSS , por lo que con estimación del recurso, procede su revocación, para en su lugar, dejar sin efecto la resolución impugnada y declarar que el actor continua en situación de IPT, con derecho a percibir la prestación que por IPT tenía reconocida y efectos económicos a partir del 1 de Agosto del 2013 ( fecha de efectos de la revocación), condenado al INSS a su pago y, todo ello, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a promover su revisión por mejoría al haber concluido el proceso de curación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de abril del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 809/2013, revocarla y, en su lugar, estimar la demanda presentada por D. Benjamín contra el INSS, en virtud de la cual impugnaba resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21/7/2013, declarar que el actor continua en situación de IPT, con derecho a percibir la prestación que por IPT tenía reconocida y efectos económicos a partir del 1 de agosto del 2013 condenado al INSS a su pago.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, cuenta número: ES553104000066026417, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, cuenta corriente número ES553104000066026417, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.