Sentencia SOCIAL Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1061/18 , interpuesto por Dª Julieta contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 21 de febrero de 2018 , en Autos núm. 999/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Julieta en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Julieta , defendida y representada por el Letrado D.

Jesús Lago Fuentes, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada judicialmente.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Julieta , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1961, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen Especial Empleados de Hogar de la Seguridad Social con nº NUM002 , no se encontraba en situación de incapacidad temporal cuando solicitó el inicio del expediente de incapacidad permanente, habiendo prestado sus servicios como Empleada de Hogar bajo, encontrándose en situación de desempleo (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez con nº NUM003 a solicitud del actor, mediante escrito presentado en fecha 5 de julio de 2016, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha de salida 18 de agosto de 2016 por la que se denegó a la trabajadora en situación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

Por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 8 de octubre (BOE 31/10/2015), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la mencionada Ley .' (expediente administrativo)

TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 1 de agosto de 2016, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el día 4 de agosto de 2016, las secuelas que se objetivan, las cuales han resultado acreditadas en la presente litis, son las siguientes: 'Paciente de 54 años afecta de Síndrome de Sjögren primario. Fibromialgia. Asma bronquial parcialmente controlada. Síndrome depresivo'.

El EVI propuso al INSS que 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora es de 357,79 euros y la fecha de efectos es del día 4 de agosto de 2016 (expediente administrativo; hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el día 26 de septiembre de 2016, solicitando una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 18 de octubre de 2016, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 4 de octubre de 2016, desestimando la reclamación, 'ya que no alega o aporta dato o prueba alguna que sirva de base para modificar la resolución adoptada en su día' (expediente administrativo).



SEXTO.- La trabajadora demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de empleo durante los siguientes periodos de tiempo: Desde el día 10 de diciembre de 2012 al 6 de noviembre de 2014.

(expediente administrativo: folio 23 vuelta) Desde el día 5 de enero de 2015 al 3 de septiembre de 2016.

Asimismo, la actora acredita haber cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General durante un total de 10.133 días.

El periodo mínimo de carencia exigida legalmente es de 5.475 días.

(informe vida laboral que obra en el expediente administrativo) ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Julieta , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de empleada de hogar, se alza en suplicación dicha parte demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'Paciente de 55 años afecta de Síndrome de Sjorgen, Fibromialgia, Asma bronquial, Síndrome depresivo. Hernia de hiato, Artrosis de cadera izquierda, esteaosis hepática. Neumapatía intesticial, Disnea de esfuerzo, Insuficiencia mitral. Se recomienda vida tranquila y caminar diariamente'.

Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se pretende por la actora recurrente la inclusión en el ordinal sometido a revisión, patologías que efectivamente no se recogen en el IMS pero que examina el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución en orden a valorar su repercusión funcional e invocando al efecto la documental médica obrante a los folios 24 Informe de Cardiología H. Virgen del Mar de 4.12.2012, 24vto del S, Neumología del H. La Inmaculada de Huércal-Overa de 20.6.16 y folio 25 Informe de Enfermedades Autoinmunes del HU Virgen de las Nieves de 22.5.2013, de los que se revela en primer lugar, que todos son de fecha anterior a la emisión del IMS que valora su estado en agosto de 2016 a la vista no solo de la documental médica obrante en el expediente sino también de la exploración de la ahora recurrente.

En segundo lugar, de la comparación del texto alternativo propuesto con dicha documental, se desprende que la ahora recurrente procede a una valoración conjunta de la misma, suprimiendo como es el caso respecto del Asma bronquial que se encuentra parcialmente controlada o que la insuficiencia mitral es leve y en cuanto al resto de padecimientos que su constatación es meramente nominal, sin constancia de la clínica que la acompaña y su repercusión funcional que es lo verdaderamente relevante a los efectos ahora pretendidos, habida cuenta que las incapacidades vienen determinadas no por el número de dolencias sino por el menoscabo laboral que las mismas puedan comportar, con lo que en definitiva, su constatación en sede de probados deviene intrascendente y la revisión interesada no puede ser estimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS interesa acto seguido la recurrente, el derecho aplicado en la sentencia, que no es otro como se desprende de lo razonado en sede de fundamentación jurídica, que los arts 193 y 194 1b y c) LGSS /2015 y ello por cuanto considera en síntesis, que el cuadro clínico que presenta, hacen que le sea imposible desempeñar cualquier actividad y más aún las tareas de su profesión habitual, teniendo señalado la doctrina jurisprudencial que refiere que cualquier actividad laboral comprta unas mínimas exigencias de profesionalidad rendimiento y eficacia que en su caso las patologías que le aquejan impiden pueda cumplir.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces , las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto la censura jurídica examinada no puede ser compartida, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, que no es otro que las apreciadas por el facultativo evaluador y recogidas en la propuesta del EVI que el Juzgador de instancia hace suyas, no puede concluirse que tales dolencias hagan a la recurrente tributaria de la IPA que con carácter principal postula y que como viene señalando esta Sala, regula el precepto antes referido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico- funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco puede estimarse, le impida por ahora la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual de empleada de hogar, de la que no puede predicarse la exigencia de manera habitual de requerimientos físicos muy específicos o de cargas físicas extenuantes, para lo que efectivamente presenta imitación según el propio IMS y tampoco puede prevalecer sobre tal conclusión, alcanzada sobre la base no solo de la documental médica obrante en el expediente sino también, del resultado de la exploración de la recurrente, la mera recomendación que efectivamente se contiene en el informe de 4.12.2012 ya obrante además en el expediente y valorado por tanto por el IMS, de 'vida tranquila y caminar diariamente' sobre la base además es de resaltar, de una exploración que arrojó como resultado 'soplo sistólico leve ECG R.

sinusal normal V. Izdo. Tamaño y contractilidad normal, insuficiencia mitral leve con aurícula izda normal. No se objetiva hipertensión pulmonar'.

Lo expuesto comporta en consecuencia, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 21 de febrero de 2018 , en Autos núm. 999/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1061/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1061/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.