Sentencia SOCIAL Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1/2020
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 764/19, interpuesto por CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA
DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 31 de enero
de 2019 en Autos número 759/16 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , en el que ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eusebio contra CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 759/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo: '1º. Estimo la demanda interpuesta por don Eusebio en reclamación de derecho y cantidad siendo demandada la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declaro el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en el periodo reclamado de 1 de abril de 2015 a 31 de agosto de 2017, ambos incluidos, a razón de 139,59€ mensuales, lo que resulta una cantidad de 4.048,11€.

2º. Condeno a la Consejería de Hacienda y Administración Pública y a la Consejería de Obras Públicas y Vivienda a abonar a la parte actora la cantidad de 4.048,11 € en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por el período comprendido entre 1 de abril de 2015 al 31 de agosto de 2017, ambos incluidos'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante don Eusebio , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , vienes prestando sus servicios para la Consejería de Obras Públicas (hoy Fomento) y Vivienda de la Junta de Andalucía, Delegación de Granada, con la categoría o grupo profesional de oficial 1ª, oficios, adscrito al Grupo VI del vigente VI Convenio Colectivo del personal laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, desde el 4 de octubre de 2010, con destino en el periodo reclamado en el Parque de Maquinaria de Granada.

2º.- El actor realiza trabajos en dicho parque de maquinaria como laboral Oficial 1ª oficios. Además realiza trabajos de salida a carretera en caso de avería de algún vehículo del parque, para su señalización en calzada, así como para ayudar al personal mecánico en todo lo que le pidan.

En época invernal sale con los camiones quitanieves como acompañante del conductor del camión, como apoyo para efectuar limpieza de nieves, señalización de zonas peligrosas, retirada de vehículos que obstaculizan la vía, como consecuencia de la nieves, accidente, etc. Todo ello lo realiza en extremas condiciones climatológicas, temperaturas bajo cero, nieve, frío, ventiscas, etc., tanto en turno de mañana, tarde o noche, según le corresponda.

3º.- El actor había venido percibiendo el plus de peligrosidad, establecido en el artículo 58.14 del citado Convenio Colectivo a razón de una cantidad igual al 20% del salario base desde el 1 de junio de 2013 hasta final del mes de marzo de 2015, por sentencia 232/15, dictada por este mismo Juzgado de lo Social 6 de Granada, de fecha 20 de abril de 2015, autos 860/14.

4º.- Las cantidades generadas y adeudadas al actor por el período reclamado de 1 de abril de 2015 al 31 de agosto de 2017, a razón de 139,59€ mensuales asciende a la suma total de 4.048,11€ 5º.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, que en su artículo 58 regula los complementos y pluses salariales, fijándose en su apartado 14 el Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El importe del plus de peligrosidad se fija en el 20% mensual del sueldo base. Se fija la cantidad del indicado plus, para el salario del Grupo VI en 139,59€/mes para los años reclamados 2015 a 2017.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa, mediante reclamación previa presentada el 28 de abril de 2016.

7º.- El actor reclama en su demanda, interpuesta el 15 de septiembre de 2016 y aclarada en el acto de juicio, se dicte sentencia por la que se le 'reconozca el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, condenando a las demandada al abono de 4.048,11€ por el período comprendido desde el 1 de abril de 2015 al 31 de agosto de 2017, ambos inclusive'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta declarando el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en el periodo reclamado de 1 de abril de 2015 a 31 de agosto de 2017, ambos incluidos, a razón de 139,59€ mensuales, lo que resulta una cantidad de 4.048,11€, condenando a las Consejerías demandadas al abono de dicha cantidad.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por la Consejería demandada reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la parte actora ha impugnado el recurso.

Se alega en el recurso que incurre la sentencia impugnada en dos motivos de censura jurídica. En primer lugar, en infracción por interpretación errónea del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (BOJA Nº 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. En segundo término, se invoca en el meritado recurso de suplicación que la sentencia dictada en la instancia, además, incurre en infracción del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 22, apartados dos y cuatro, de la ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

Pues bien, el Tribunal Supremo expone los criterios generales del mencionado plus, entre otras, en la reciente Sentencia de 24-01-2019 (RJ 2019, 647), según la cual: ' 2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud.

1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)): Los arts. 50 (V Convenio (LAN 1996, 466)) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.' Trasladando dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación del primer motivo del recurso, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado hecho probado segundo, en el que se expone: 'El actor realiza trabajos en dicho parque de maquinaria como laboral Oficial 1ª oficios.

Además realiza trabajos de salida a carretera en caso de avería de algún vehículo del parque, para su señalización en calzada, así como para ayudar al personal mecánico en todo lo que le pidan.

En época invernal sale con los camiones quitanieves como acompañante del conductor del camión, como apoyo para efectuar limpieza de nieves, señalización de zonas peligrosas, retirada de vehículos que obstaculizan la vía, como consecuencia de la nieves, accidente, etc. Todo ello lo realiza en extremas condiciones climatológicas, temperaturas bajo cero, nieve, frío, ventiscas, etc., tanto en turno de mañana, tarde o noche, según le corresponda.' Por otro lado, debemos de añadir que no consta entre los hechos probados la necesaria cuantificación salarial de otros puestos de trabajo comparables con el del actor para poder verificar su importe y determinar sí se cobra igual, más o menos, todo ello, sin que el complemento especifico, sea relevante a tal efecto, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 (rcud 1857/2015 (RJ 2016, 5601)) en el cual se casa la Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 19 de marzo de 2015 (JUR 2015, 142854) recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14.

En cuanto al segundo motivo de censura jurídica del recurso, se alega, en síntesis, que en base a dicha normativa es imposible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, al estar suspendidas todas aquellas materias que supongan incremento del gasto.

La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, en base a la Ley 5/2017, de 5 de diciembre (LAN 2017, 337), del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 (BOJA número 239 de 15/12/2017), reconociéndose en la Exposición de Motivos que hay determinados créditos que son susceptibles de ser ampliados en el año 2018, en aplicación del artículo 7 que dice: 'Artículo 7. Créditos ampliables.

Se declaran ampliables, durante el ejercicio 2018, los créditos para satisfacer: d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.' Esta Sala viene resolviendo en relación a este motivo formulado en otros casos similares al presente, así, por ejemplo, en Sentencia dictada en el recurso nº 484/19 lo siguiente: 'No se ha aportado prueba pericial alguna que acredite que de estimarse la demanda, se pondría en peligro el referido equilibrio económico financiero.

Luego no se conculca la normativa invocada por la parte demandada, en el supuesto del reconocimiento de un derecho por sentencia judicial, al estar ante una causa excepcional prevista en el marco del referido artículo 7 de la mencionada Ley 5/2017, de 5 de diciembre .' Por todo ello, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia y, de conformidad con el artículo 235 LJS, habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado y atendiendo a la escasa entidad de la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 150 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DON Eusebio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las mencionadas recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 150€ en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0764.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0764.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.