Sentencia SOCIAL Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 390/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0033712
Procedimiento Recurso de Suplicación 390/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 720/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 1/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a catorce de de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 390/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE BARBAT SOLER en
nombre y representación de NETPARTNERING ESPAÑA SL y ONCHANNEL S.L., contra la sentencia de fecha
16/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 720/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Nicolas frente a ONCHANNEL S.L. y NETPARTNERING
ESPAÑA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Nicolas , lleva prestando servicios para la empresa demandada NETPARTNERING ESPAÑA, S.L.

desde el 17 de febrero de 2009, habiendo sido baja en la misma en fecha 31 de octubre de 2010 y para ON- CHANNEL, S.L. desde el 1 de noviembre de 2010 hasta el 13 de julio de 2018, pertenecientes ambas a un grupo empresarial, denominado EXPANDI GROUP. Siendo el salario de 5.180,50 € brutos mensuales excluidas pagas extraordinarias. Existe un bonus anual en función de los resultados económicos de la actividad de la empresa.

La categoría del actor es la de Expandi Hub Director en la actualidad.

- De la prueba de ambas partes -

SEGUNDO. - El Convenio Colectivo aplicable es el XVII de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública.

El trabajador no ha sido ni es representante de los trabajadores.

- Hecho no controvertido -

TERCERO.- En fecha 2 de julio de 2018, se le hace entrega de carta al actor informándole de que se le concede un Permiso Retribuido desde esa fecha hasta el 11 de julio, quedando éste 'exonerado de acudir a su puesto de trabajo, y en consecuencia a efectuar prestación laboral alguna a favor de esta sociedad, sin merma salarial alguna'. Se le emplaza en dicho escrito para que el día 11 de julio se persone en las oficinas 'donde se le informará de los próximos pasos'. Se le requiere a que entregue el ordenador, el móvil y resto de material propiedad de la empresa.

- Hecho no controvertido -

CUARTO.- En fecha 4 de julio de 2018 acude el actor a su Centro de Salud, diagnosticándole 'Estados de ansiedad', estando en situación de IT por enfermedad común hasta el día 17 de julio de 2018.

- Documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora -

QUINTO.- En fecha 13 de junio de 2018, mediante escrito se le comunica el Despido Disciplinario, cuyo contenido se da por reproducido, obrando en el ramo de prueba de la parte demandante como documento nº 1.

- Hecho no controvertido -

SEXTO.- Se celebró acto de conciliación por la demanda de Extinción el 30 de julio de 2018 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

Se celebró acto de conciliación por la demanda de Despido el 13 de septiembre de 2018 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

- Hecho no controvertido -'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando PARCIALMENTE las demandas formuladas por de D. Nicolas frente a la empresa ONCHANNEL, S.L. y NETPARTERING ESPAÑA, S.L., con la intervención del Ministerio Fiscal, DECLARO la existencia de Incumplimiento Grave del Empresario, Vulneración de Derechos Fundamentales y Despido Nulo, por lo que condeno a las empresas demandadas de forma solidaria, en las siguientes declaraciones: - Estar y pasar por la declaración de extinción de contrato por voluntad del trabajador, teniendo como consecuencia la del despido improcedente con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia y la indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior, y con un tope de 24 mensualidades, que en nuestro caso asciende a 59.526,07 €.

- El abono de la cantidad de 30.000 € en concepto de indemnización por la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador.

- Desestimo la demanda en cuanto al abono solicitado del bonus.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ONCHANNEL S.L. y NETPARTNERING ESPAÑA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 /11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alzan las demandadas articulando diversos motivos de recurso. En primer lugar y por el 193 b) de la LRJ se articulan tres motivos fácticos. En el primero se pretende revisar el hecho probado 4º para cambiar la fecha de ' 4 de julio de 2018' por la de '10 de julio de 2018' lo que es procedente a la vista de los folios 168 y 169 de la prueba de la parte actora. En el motivo segundo se propone la adición de un nuevo hecho probado -que enumera como 7º- del siguiente tenor: " Existe en la empresa políticas sobre el uso de los sistemas informáticos, la primera firmada el 23/01/17 y una segunda versión del 14/05/18. A través de peritos informáticos se protocolizó por medio de acta notarial el disco duro externo de seguridad o servidor de la empresa. Soporte informático que sirvió a la empresa para buscar evidencias que motivaran el despido. " La redacción es extraña, pues consiste en mezclar datos objetivos [ hechos] como los relativos a los dos primeros párrafos - que obran documentados en autos - y que podemos admitir y un juicio de valor sobre lo de 'buscar evidencias' que además resulta problemático en su interpretación, ¿ había sospechas previas o se buscaron al azar los motivos ? Parece que la propia conducta general responde a la primera hipótesis. De todas formas se trata de una valoración que no puede considerarse un dato objetivo.

En el tercer motivo se confunde lo que es un hecho con un presupuesto procesal, en cuanto que pide que conste como hecho 8º los motivos en que la empresa fundamenta el despido que obviamente se desprenden de la comunicación escrita empresarial, objeto de impugnación judicial. Debe, pues, tenerse en cuenta que la carta de despido no es un medio de prueba de los hechos que se imputan sino solo de su contenido epistolar.



SEGUNDO: Ya por el apartado c) se denuncia la infracción del art. 50.1 c), art. 4.2 a) y art. 20 del ET en relación con los artículos 10 y 18 de la CE negando la existencia de la causa resolutoria apreciada por la sentencia respecto a la falta de ocupación efectiva y el menoscabo de la dignidad del trabajador o de su derecho a la intimidad o a la propia imagen.

Al respecto la sentencia de instancia razona sobre esta cuestión en el FD 2º y en el 3ª que dicen: "

SEGUNDO.- Al existir varias acciones acumuladas en este procedimiento, siendo posible en virtud del art. 32 LRJS, vamos a valorar las mismas en el siguiente sentido, en primer lugar, hay que entrar a valorar la petición de extinción de contrato por voluntad del trabajador, en segundo lugar, el despido y seguidamente, la petición de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que se realiza en ambas demandas, y por último, la solicitud del bonus.

En cuanto a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, está regulada la misma en el art. 50 ET , que establece que: 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: * a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

* b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

* c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Cuando el art. 50.1.c) se refiere al incumplimiento grave de 'sus obligaciones por parte del empresario' 'debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario frente y en provecho del trabajador en virtud de la suscripción del contrato, entre ellas, desde luego, aquellas que, como las mejoras voluntarias de Seguridad Social, tienen carácter paccionado, bien por la explícita voluntad del empresario, bien por establecerse en convenio colectivo'.

En este caso, el trabajador basa el incumplimiento en dos hechos, por una parte, la falta de ocupación efectiva a la que le 'somete' el empresario al darle un permiso retribuido, y la consecuente falta de credibilidad que ello conlleva de cara a sus empleados y por otra, la vulneración de derechos fundamentales que ha supuesto la obligada puesta a disposición del ordenador, móvil y otros efectos materiales que utiliza para llevar a cabo su labor, lo que ha tenido como consecuencia la baja por IT por el estado de ansiedad que esta situación le produjo.



TERCERO.- A pesar de que el art. 20 ET otorga al empresario la capacidad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad, es evidente que el hecho de otorgarle al trabajador un permiso retribuido sin informarle del objeto del mismo es ya un hecho suficientemente grave por parte de la empresa para que dicho trabajador pida la extinción voluntaria de su relación laboral, máxime cuando el puesto del actor es de responsabilidad, teniendo a su cargo a personal, ante el que queda en evidencia, y consecuentemente, conlleva la situación personal de ansiedad que sufrió, ya que supone un menoscabo indiscutible a su dignidad, pero esto unido al hecho del 'requisamiento sin explicaciones' que hizo la empresa de su ordenador y su móvil, colmó sin duda la exigencia legal de poder pedir dicha extinción porque existió una vulneración flagrante del derecho a la intimidad del trabajador, acogido en el art. 18 de la Constitución, que establece ' Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.

Todo ello, se recoge en la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así, el Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que dispone: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.' Por su parte, la Directiva Núm. 95/46/EC de 24 de octubre de 1995 (LCEur 1995, 2977) del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, sobre la protección de individuos con respecto al tratamiento y a la libre circulación de datos personales ( ap. 45), dispone en su art. 3 que 'A los efectos de la presente ley se entiende por: a) datos de carácter personal - cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable ; una persona identificable es una persona que puede ser identificada directa o indirectamente, en especial por referencia a un número de identificación o a uno o varios elementos específicos, propios de su identidad física, psicológica, psíquica, económica, cultural o social; (...)' y en su art. 7 afirma que el objeto de las legislaciones nacionales relativas al tratamiento de datos de carácter personal es principalmente el de garantizar el respeto del derecho a la vida privada reconocido por el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y en los principios generales del derecho comunitario'.

Fundamental en este tema es la Sentencia del TDEH de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu , la cual recoge lo siguiente: Es cierto que existe un conflicto entre el derecho de la empresa a vigilar y el derecho de los empleados a la protección de su vida privada. Dicho conflicto se ha visto resuelto a nivel de la Unión Europea por la adopción de la Directiva 95/46/CE (LCEur 1995, 2977) , que establece distintos niveles que regulan la vigilancia de la utilización de internet y del correo electrónico en los lugares de trabajo. Dichos principios son los siguientes: - Principio de necesidad: la vigilancia ( monitorizarea ) debe ser necesaria para alcanzar un objetivo dado.

- Principio de finalidad: deben recogerse los datos con una finalidad específica, explícita y legítima.

- Principio de transparencia: el empleador debe proporcionar a los empleados todas las informaciones relativas a la vigilancia ( monitorizare ).

- Principio de legitimidad: las operaciones de tratamiento de datos solo tendrán lugar con una finalidad legítima.

- Principio de proporcionalidad: los datos personales objeto de la vigilancia deben ser pertinentes y adecuados respecto a la finalidad indicada.

- Principio de seguridad: el empleador deberá tomar todas las medidas de seguridad al objeto de garantizar que los datos recogidos no sean accesibles a terceros.

De la jurisprudencia del Tribunal se desprende que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de 'vida privada' y de 'correspondencia' a que se refiere el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ( Halford (TEDH 1997, 37) , antes citada, ap. 44 y Copland (TEDH 2007, 23) , antes citada, ap. 41). Para determinar si los conceptos de 'vida privada' y 'correspondencia' son aplicables, el Tribunal ha intentado en varias ocasiones determinar si un individuo podía razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada (ibidem que se refiere a la 'vida privada' véase Köpke contra Alemania (dec.), núm. 420/07, de 5 de octubre de 2010). En este contexto, el Tribunal declaró que la expectativa razonable de protección y respeto de la vida privada era un criterio importante pero no necesariamente decisivo ( Köpke , sentencia citada).

......¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma. ii ) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke , precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia...

.....Por lo que respecta a la cuestión de saber si el demandante había recibido una advertencia previa por parte de su empresa empleadora, el Tribunal reitera que ha llegado a la conclusión de que no parecía que el demandante hubiera sido informado con antelación del alcance y de la naturaleza del control efectuado por la empresa o de la posibilidad de que la empresa tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (apartado 78 supra). En estas circunstancias, parece que los órganos jurisdiccionales nacionales no consiguieron, por un lado, comprobar, concretamente, si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener en cuenta que no se le había informado de la naturaleza y alcance de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como del grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otra parte, no determinaron, en primer lugar, qué motivos concretos justificaban la introducción de las medidas de control, en segundo lugar, si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante y, en tercer lugar, si el acceso al contenido de las comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento (apartados 120 y 121).

A la luz de todas las consideraciones anteriores y sin perjuicio del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego. En consecuencia, se había producido una violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal reitera su constatación de que se ha violado el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572), ya que los órganos jurisdiccionales nacionales no establecieron los hechos pertinentes y no ponderaron el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia y los intereses de la empresa empleadora.

El Tribunal no aprecia un vínculo de causalidad entre la violación constatada y el supuesto daño material y, por tanto, rechaza esa reclamación.

El Tribunal considera que la constatación de una violación constituye una satisfacción suficiente y justa por cualquier daño moral sufrido por el demandante'.

En el mismo sentido, las La STC de Pleno 39/2016 de 3 de marzo , la del TDEH de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda y la STS 119/2018 de 8 de febrero de 2018 , ésta última falla a favor de la empresa (Inditex), pero porque la misma ha realizado todos los protocolos necesarios para poder acceder al correo del trabajador, el cual está plenamente informado de los mismos.

En este caso, no se han dado las condiciones básicas que exige la legislación y la jurisprudencia en la entrega del ordenador y el móvil por parte del trabajador, ya que se le priva de conocer la razón de su permiso retribuido, trato que ya de por sí es degradante y atentatorio contra la dignidad del trabajador, sino que además se tiene pleno acceso al ordenador y el móvil del trabajador sin garantías, y pese a que se ha realizado por perito, éste es de parte, y no se ha acreditado en modo alguno que el análisis del ordenador y el móvil se hayan realizado con todas las garantías legales que ya hemos visto que hay que tener en cuenta, ni siquiera sabemos si los emails se han podido manipular o no, ya que el trabajador no estaba presente ni tampoco fedatario público que pudiera avalar este hecho ni representante de los trabajadores, por lo que la prueba pericial queda invalidada por estas circunstancias de vulneración de derechos fundamentales.

Hay que aludir, por tanto, y sin duda, a la aplicación de la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril (RTC 2000 , 98 ) ; 186/2000, de 10/Julio (RTC 2000 , 186 ) ; 29/2013, de 11/Febrero (RTC 2013 , 29 ) ; y 39/2016, de 3/Marzo (RTC 2016, 39) . Y SSTS 05/12/03 (RJ 2004, 313) -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 (RJ 2016 , 4434) -; SG 31/01/17 (RJ 2017, 1429) -rcud 3331/15 -; y 20/06/17 (RJ 2017, 3195) -rcud 1654/15 -). Y es claro que dadas las circunstancias de falta de garantías constitucionales en la actuación de la empresa y su vulneración flagrante del derecho a la intimidad del trabajador, hay que apreciar sin duda la petición de extinción de relación laboral por parte del trabajador por incumplimiento grave del empresario." El examen del relato fáctico no justifica la estimación de la pretensión resolutoria. No puede considerare una infracción del derecho a la ocupación efectiva de carácter grave -como demanda el art. 50 ET apartado c)- una suspensión transitoria sin merma salarial alguna de 9 días dentro de un proceso de investigación disciplinaria.

Tampoco supone una infracción del derecho de intimidad del trabajador la exigencia de que durante este breve periodo de suspensión retribuida deje de disponer -y entrego a la empresa- " el ordenador, el móvil y el resto de material propiedad de la empresa " máximo cuando existe un protocolo ( hecho probado 7º que hemos admitido) que prohíbe la utilización de éstos instrumentos para actividades personales. No se observa trato degradante alguno - que no lo es sin más la mera suspensión breve y retribuida referida- pues el actor deja de acudir a la empresa manteniendo su retribución y categoría, ni se identifica la supuesta invasión de la intimidad por la sentencia que no puede presumirse sin más por el hecho de devolver transitoriamente ,durante el periodo de inasistencia, el material de la empresa cedido con la exclusiva finalidad de ser empleado con motivo y durante la actividad laboral. Además es la sentencia la que tiene que indicar que garantía ha infringido la empresa al utilizar la prueba pericial, que en todo caso no es un motivo de resolución contractual -si no se indica la concreta infracción de la intimidad- sino ,en su caso, un elemento de ineficacia probatoria de la pericial o de falta de credibilidad de los emails. Se estima el motivo.



TERCERO: Por el apartado c) del art. 193 se denuncia la infracción de los artículos 20 y 54.2 del ET en relación con el 10 y 18 de la CE entendiendo que el despido lejos de considerarse nulo debe reputarse procedente. La sentencia dedica el FD 4º a esta cuestión . Dice así: "

CUARTO.- Entrando a valorar la cuestión del Despido, no nos vamos a reiterar en lo establecido en el punto anterior que invalida dicho despido por vulneración de derechos fundamentales, ya que una de la causas de la carta de despido es lo hallado en el ordenador del trabajador, que ya hemos dicho que no puede tenerse como prueba. Por ello, hay que centrarse en la segunda causa del despido que es el 'Robo de mobiliario de la empresa'.

Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art.217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1LRJS ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).

En este caso, no se acredita por parte de la empresa que el trabajador se haya llevado mobiliario de la empresa sin permiso de la misma, concretamente de Dª María Virtudes , que le dijo al actor que organizara los muebles, pero no se acredita ni que le dijera que se los llevara ni que los dejara, no habiendo quedado claras las posturas de las partes. Acudiendo a la testifical del Sr. Juan Ignacio , éste declara en el acto de la vista que es el encargado de la mudanza y que ve cargar al actor con unos tableros, pero no sabe si dichos tableros pertenecen al mobiliario en cuestión o no. Es difícil establecer que el demandante 'robara' mobiliario, ya que no existe ni una sola prueba que confirme dicha afirmación.

Estamos, pues ante un Despido Nulo como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales al trabajador." Como hemos dicho no apreciamos infracción constitucional en la actuación disciplinaria de la empresa. La sentencia no concreta la infracción en orden a la prueba pericial referida al análisis de unos instrumentos de trabajo, propiedad de la empresa, puestos a disposición del trabajador con prohibición de uso para actividades extra laborales y sin expectativa, pues de intimidad para éste. El que la sentencia no de credibilidad a la prueba empresarial por otra parte solo afecto a una de las imputaciones contenidas en la carta -la competencia ilegal- pero el despido contiene otra imputación grave, sobre la que se practica una prueba de cargo distinta, una prueba testifical, que se rechaza porque no han " quedado claras las posturas de las partes ". Esta imputación, que se intentó probar con testifical, puede justificar la declaración de improcedencia pero no la nulidad. De hecho la naturaleza de las imputaciones permite explicar la medida previa de suspensión preventiva si las relacionamos con la categoría laboral del actor. Así las cosas es también evidente que no hay hechos probados en el relato fáctico que justifiquen la procedencia del despido, pero ello conlleva la improcedencia del mismo y no su nulidad. Ello supone también la estimación del motivo 6º del mismo -por infracción de los artículos 179.3, 182.1 d), 183.1 y 2 de la LRJS, 9.2, 24.1 y 120 de la CE y 11 y 248.1 de la LOPJ y 218 de la LEC sobre la improcedencia de la indemnización complementaria por infracción de derechos fundamentales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. JORGE BARBAT SOLER en nombre y representación de NETPARTNERING ESPAÑA SL y ONCHANNEL S.L, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido, condenando a las demandas a optar en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia entre readmitir al actor con abono de los salarios dejado de percibir o indemnizarlo en 68.900,65 euros, procediendo la readmision en caso de falta de opción y desestimando la demanda en todo lo demás.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0390-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0390-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.