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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 173/2020 de 04 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 33044440042021100003
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:81
Núm. Roj: SJSO 81:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a 4 de enero de 2021
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 173/2020 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del DON Millán que comparece representado por el letrado don Ángel Serna Martínez frente a la entidad FERROVIAL SERVICIOS SA que comparece representada por el Letrado doña Sandra Rivera Flores, contra COFELY ESPAÑA SAU que comparece representada por el Letrado don José Pérez Curiel Roca, contra ENGIE ESPAÑA SLU que no comparece pese a estar legalmente citada y contra el FOGASA que no comparece pese a estar legalmente citada.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
· Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2019
· Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2015
El servicio consiste en el seguimiento de todas las trazas o gaseoductos de Enagás, realizándose 3 tipos de vigilancias, se realizan recorridos en vehículo, andando y con equipos de medición. Las vigilancias que debían realizarse las remite ENAGAS a principios de año. Luego se transmiten a los vigilantes a través del encargado. La vigilancia se hace desde inicio a fin de traza, revisando que no halla incidencias, obras, desprendimientos, desperfectos.... y haciendo mediciones.
En la licitación de 2015 se adjudicaban las 3 zonas como un todo.
En la adjudicación posterior se pudo hacer por zonas.
El trabajador presta servicios tanto en la CCAA del Principado de Asturias, como en León, estando asignado al CT Centro de transportes de Asturias sito en Llanera y dentro del Servicio de Vigilancia para la red básica de gaseoductos. Zona Norte.
Mediante email de 29 de enero de 2019 remitido a ENGIE ESPAÑA se les comunica que:
'Nos dirigimos a Vds al haber sido conocedores de que son los adjudicatarios del servicio de Vigilancia de la RBG de ENAGAS Por todo ello en virtud de lo dispuesto en los diversos convenios colectivos de aplicación así como en el art 44 del ET , en lo referente a sucesión de empresas, procedemos a remitirles electrónicamente la documentación laboral de dicho personal ante el inminente cambio de la contrata, quedando pendiente de envió los contratos de los empleados que se están recopilando y se que remataran mañana. ...' En el citado Email Se hace una relación de la documentación que se aporta.
El 30 de enero de 2020 FERROVIAL remite a ENGIE las cartas de subrogación delos empleados objeto de la misma.
El actor remitió buro fax el 4-2-2020, (recepcionado el 5-2-2020) a D. Bruno, como RRHHH y RRLLL de ENGIE en el que le comunica la recepción del anterior SMS facilitándole su correo electrónico y teléfono para que se pongan en contacto con él y le faciliten las instrucciones necesarias para iniciar su trabajo.
La empresa COFELY no remitió ninguna contestación al actor.
COFELY tiene adscritos al servicio a él adjudicado (Zona norte y Sur) 9 trabajadores, los cuales anteriormente estaban contratados por FERROVIAL. De dichos trabajadores 5 estaban adscritos a la zona norte, los otros 4 estaban adscritos a la zona sur; siendo subrogados por COFELY.
A los trabajadores no se les exige ninguna titulación especial, pero deben tener carnet de conducir.
D Daniel, trabajaba como vigilante para Ferrovial, en el servicio de ENAGAS, y ha sido contratado por COFELY en junio de 2020, realizando el mismo trabajo en ambas empresas, Habiéndole facilitado COFELY un vehículo nuevo para el desarrollo del mismo.
Fundamentos
FERROVIAL se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, que se concretan en alegar que la empresa fue adjudicataria del contrato de vigilancia de la red básica de gasoductos en 2015, prorrogándose dicho contrato hasta que finaliza el 31 de enero de 2020 informándole ENAGASS que la nueva adjudicataria era COFELYS ESPAÑA y otra empresa, el contrato estaba dividido en tres zonas: Norte, Sur y Este, resultando COFELYS ESPAÑA adjudicataria de la zona norte y sur; la empresa comunico a la nueva adjudicataria la documentación esas referente a los trabajadores adscritos a la misma y a estos quien s la nueva empleadora a los efectos del 44 del ET. El actor estaba adscrito a la zona norte en la que había 10 trabajadores y COFELY subrogo a 5 trabajadores, entre ellos al encargado y administrativo. En base a dos sentencias del Juzgado de Pontevedra y de Valladolid se condena a Cofelys por despido improcedente por no subrogarse a en otros dos trabajadores. Siendo el elemento relevante del contrato la plantilla. Asimismo se alega a que se han transmitido medios materiales en concreto 4 detectores de gas, siendo elemento clave del contrato.
COFELY se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, que se concretan en alegar que ENGIE es el nombre comercial de COFELY; se alega defecto en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación pasiva, pues con carácter previo habrá que determinar cómo se resolvió el contrato laboral por parte de FERROVIAL, alegando que FERROVIAL no puede imponer una subrogación y que debió despedir al actor por causas objetivas y luego interesar la subrogación, entendiendo que FERROVIAL ha despedido unilateralmente al actor sin causa, por lo que estamos ante un despido improcedente siendo responsable FERROVIAL, estando la demanda bien planteada frente a FERROVIAL, y que no existe relación laboral con COFELY, en cuanto al fondo alega que no hay obligación de subrogar, ni por Convenio ni se dan los requisitos del art 44 del Et.
Hay conformidad con el salario, antigüedad, categoría, tipo de contrato y convenio de aplicación.
La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda , que aparece contemplada en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una de las posibles excepciones dilatorias, tiene un escaso campo de aplicación en el ámbito de la jurisdicción laboral porque el art. 80 de la LRJS dispone que: 'El secretario judicial, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda, dará cuenta al juez o tribunal, si entendiera que concurren los supuestos de falta de jurisdicción o competencia o, en otro caso, sin perjuicio de los procedimientos de señalamiento inmediato que puedan establecerse, resolverá sobre la admisión a trámite de aquélla, con señalamiento de juicio en la forma prevista en el artículo siguiente, o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, así como en relación con los documentos de preceptiva aportación con la misma, salvo lo dispuesto en el apartado 3 de este mismo artículo para la conciliación o mediación previa, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días. 2. Realizada la subsanación, el secretario judicial dentro de los tres días siguientes admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al juez o tribunal para que por el mismo se resuelva, dentro de los tres días siguientes, sobre su admisibilidad.' El Letrado de la Administración de Justicia, está obligado, por, imperativo legal, a examinar la demanda y advertir a la parte los defectos u omisiones que observe, y ello con la evidente finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz.
Partiendo de lo anterior, cuando sea la parte demandada la que la alegue, en el acto del juicio, la consecuencia deberá ser que el Magistrado, si la estima fundamentada, lleve a cabo lo prevenido en el art. 80 de la LRJS, a fin de que la parte actora pueda subsanar los defectos u omisiones denunciados. Pues bien, en el presente caso, no se aprecia el defecto alegado, toda vez que en la demanda se expresan sucintamente y con claridad los hechos en que se basa, y lo cierto es que la entidad demandada COFELYS, así como FERROVIAL llevaron a cabo un gran despliegue de medios defensivos, y han articulado su defensa alegando motivos de oposición sin problemas, por lo que no se aprecia el defecto alegado, y desde luego no se les ha causado indefensión alguna. Por lo que se desestima la citada excepción.
Esta excepción debe rechazarse de plano tal y como se ha planteado. Ambas entidades demandadas están correctamente llamadas al proceso y lo que debe analizarse es el fondo de la cuestión planteada, y sobre todo analizar si existe o no obligación de subrogar, a efectos de determinar cuál de las entidades demandadas debe responder de la extinción de la relación laboral de la parte demandante.
'
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 de junio de 2016 (rec. 322/2015), realiza un breve examen del concepto de sucesión de plantilla con un planteamiento que limita su alcance al exigir para su existencia el acto previo de la contratación voluntaria de la mayor parte del personal del anterior contratista
La jurisprudencia, como recuerda la STS de 24-9-20, Rec. 300/18 , 'ha sostenido que el Art . 44 ET) exige para que se produzca una sucesión de empresarial , bien la transmisión de elementos patrimoniales y de personas, pues el objeto de la transmisión ha de ser un conjunto organizado de personas o elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, o bien en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se trasmita'
Pues bien, en el presente caso, no existe obligación convencional de subrogación (pues no se dan los presupuestos de la DT 2 del Convenio de aplicación), ni estaba prevista la misma en el pliego de condiciones, por lo que procede analizar si se dan los requisitos previstos en el art 44 del ET. De la prueba documental y testifical practicada en la vista resulta acreditado que el elemento esencial para la prestación del servicio era el elemento humano, habiendo depuesto el testigo don Isaac que para prestar el servicio es necesaria la plantilla, consistiendo el servicio en el seguimiento de todas las trazas de ENAGAS, realizando vigilancias, tanto en vehículo como andando como con equipos de medición; habiendo sido estos últimos adquiridos por COFELY de Ferrovial, y siendo el equipo de medición necesario para el servicio (según depuso el testigo citado). Asimismo, de la prueba documental y testifical ha quedado acreditado que de los 23 trabajadores adscritos a la contrata, 10 estaban adscritos a la zona norte, 7 a la zona sur y 6 a la zona este; y la empresa COFELY que resultó adjudicataria de las zonas norte y sur ha subrogado a 5 trabajadores de la zona norte y 4 de la sur. Asimismo, el testigo don Daniel que fue vigilante en FERROVIAL, ha depuesto en la vista que ha sido contratado en junio de 2020 por COFEDY con contrato indefinido para la zona norte, y que realiza el mismo trabajo que en FERROVIAL, Por otra parte consta acreditado (doc3 ramo prueba de FERROVIAL) que esta empresa se subrogo en los trabajadores de la anterior contrata. En base a todos estos datos, llegamos la conclusión de que se ha producido una sucesión de empresa en los términos fijados jurisprudencialmente, puesto se ha producido una sucesión de plantilla y se han transmitido los elementos materiales necesarios para realizar el servicio por parte de los trabajadores. En base a todo lo anterior se llega a la conclusión de que se ha producido un despido por parte de COFELY (entidad que es la nueva adjudicataria del servicio, siendo ENGIE su nombre comercial), al haberse producido una sucesión empresarial al amparo del art 44 del ET, y no haber asumido esta empresa la actor, que debe ser declarado improcedente, en aplicación del art 55 del ET y con las consecuencias del art 56 del ET. Debiendo absolverse al resto de entidades demandadas, al no alcanzarle responsabilidad alguna en el despido.
'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste .
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 '
Fijada la antigüedad el 11 de febrero de 2016, la fecha de despido 1 de febrero de 2020 (dado que no se remitió comunicación alguna al actor y existía obligación de subrogarlo) y el salario en 83,53 euros día, le corresponde percibir como indemnización por despido la cantidad de 11.025,96 euros.
Fallo
Estimando la demanda de DESPIDO interpuesta por DON Millán contra FERROVIAL SERVICIOS SA, contra COFELY ESPAÑA SA, contra ENGIE ESPAÑA SLU y contra el FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA a que a opción de la misma, que deberán efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 11.025,96 euros, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA , en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 83,53 euros día. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Absolviendo al resto de demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.
Se absuelve al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad en caso de insolvencia del condenado.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0173 20, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria (3361000065 0173 20), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo