Sentencia Social Nº 10/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 10/13

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de Enero de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2284/12, interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 17/07/12 en Autos núm. 234/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro Y OTROS en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra FOGASA, MOLINA TRADICION S.L. y ADMON CONCURSAL MOLINA TRADICION S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/07/12 , por la que se estima la demanda promovida por don Severiano , don Jose Francisco , don Luis Antonio , don Juan Pablo , don Alexis , don Pedro , don Baldomero , don Celso , don Edmundo y don Ezequiel contra el Fondo de Garantía Salarial, a quien condeno a abonar a los actores las sumas siguientes conforme a la antigüedad de:

- Severiano , 1.10.1995, 719,75 euros.

- Jose Francisco , 24.07.2001, 4.291,56 euros.

- Luis Antonio , 11.11.1996, 6.593,98 euros.

- Juan Pablo , 5.10.1995, 9.515,5 euros.

- Alexis , 1.03.2001, 5.725,9 euros.

- Pedro , 12.07.1999, 4.481,55 euros.

- Baldomero , 8.01.2004, 745,4 euros.

- Celso , 11.08.1999, 6.492,41 euros.

- Edmundo , 1.05.1999, 6.839,05 euros.

- Ezequiel , 21.10.2007, 1.629,8 euros.

Con absolución de Molina Tradición, S.L. (en concurso).

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Don Severiano con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios en la fábrica situada en la Nave 23 de la Carretera Bailén Motril en la pedanía de las Infantas de Jaén, como socio trabajador autónomo dependiente de la Sociedad Cooperativa que prestaba sólo y exclusivamente servicios para Industrias Porlan, S.L, en fecha 01-10-1995, siendo el 31 de julio de 1996 subrogado por industrial Porlan, S.L. y posteriormente por la empresa Molina Tradición S.L. y en todos los casos siempre ha venido prestando su trabajo en la misma nave industrial anteriormente expuesta.

Don Jose Francisco con DNI NUM001 , comenzó a prestar servicios para la mercantil Industrias Agroalimentarias de Jaén S.L., de la cual era representante legal Marcos , en fecha 24 de julio de 2001 comienza con Industrias Porlán S.L. y posteriormente en fecha 1 de enero de 2008, fue subrogado por Molina Tradición S.L..

Don Luis Antonio con DNI NUM002 , comenzó a prestar servicios para Industrias Porlán S.L., a través de una empresa de Trabajo Temporal LAN BILA BULENGOA ETT S.L. el día 11 de noviembre de 1996, posteriormente continuó prestando servicios para Industrias Porlán S.L. como socio trabajador de la sociedad cooperativa a partir del día 01-10-1997, y sin solución de continuidad en fecha 1 de mayo de 1998, comenzó a prestar servicios por cuenta ajena directamente para Industrias Porlan S.L. hasta que en fecha 1 de enero de 2008, es subrogado por MOLINA TRADICIÓN S.L. reconociendo ésta la antigüedad desde la fecha del 11 de noviembre de 1996.

Don Juan Pablo , con DNI NUM003 , comenzó a prestar servicios en fecha 5 de abril de 1995 para Industrias Porlan S.L. hasta la fecha de 4 de octubre de 1995, posteriormente con fecha 5 de octubre de 1995, y sin solución de continuidad, comienza a prestar servicios para Industrias Agroalimentarias de Jaén S.L. hasta la fecha del 16 de julio de 1997, y a partir de 17 de julio de 1997, es subrogado de nuevo por Industrias Porlan S.L. hasta la fecha de 10 de febrero de 2005, fecha esta en la que comienza a prestar servicio para otra empresa del mismo grupo, Distribuidora de Embutidos Lácteos S.L. hasta la fecha del 18 de agosto de 2005, vuelve a ser dado de alta con Industrias Porlan S.L. hasta el 31 de diciembre de 2007, que sin solución de continuidad pasa a prestar servicios para MOLINA TRADICIÓN S.L. la cual subroga con todos los derechos y obligaciones y reconociendo antigüedad desde la fecha de 5 de octubre de 1995.

Don Alexis , comenzó a prestar servicios como socio trabajador para el Grupo de Molina, en fecha 1 de marzo de 2000, hasta la fecha del 28 de febrero del 2003 posteriormente y sin solución de continuidad es dado de alta con Distribuidora de Embutidos Lácteos S.L. hasta la fecha del 31 de enero de 2007, y sin solución de continuidad comienza a prestar servicios el día 1 de febrero de 2007 hasta la fecha del 31 de diciembre de 2007 con Industrias Porlan S.L. fecha ésta en que a partir del 1 de enero de 2008, MOLINA TRADICIÓN S.L. subroga con todos los derechos y obligaciones, reconociéndole una antigüedad desde 3 de marzo de 2003.

Don Pedro con DNI NUM004 , comenzó a trabajar para Industrias Agroalimentarias de Jaén en fecha 12 de julio de 1999 hasta la fecha del 13 de abril de 2004, en estas intermedias el trabajador estuvo pluriempleado en horario nocturno en la empresa de recogida de basuras de Jaén, FCC MEDIO AMBIENTE S.A el día 14 de abril de 2004 y sin solución de continuidad subrogado por otra mercantil del Grupo de Molina Industrias Porlan S.L. hasta la fecha del 31 de diciembre de 2007, y el día 1 de enero de 2008, es subrogado por MOLINA TRADICIÓN S.L. reconociendo todos los derechos con una antigüedad de fecha 12 de julio de 1999.

Don Baldomero , con DNI NUM005 , comenzó a trabajar para Sociedad Cooperativa como socio trabajador de la misma, prestando servicios para el Grupo de Molina, desde el 01-05-2003 hasta el 29-02-2004, y posteriormente subrogado por Industrias Porlan S.A, desde 31-05-2004 hasta el 04-06-2004, pasó con la misma subrogación a depender de Estibaliz desde el 02-08-2004 hasta el 11-08-2004. Y desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004, comenzando de nuevo con Industrias Porlan S.A. en fecha de 8 de noviembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, en fecha 1 de enero de 2008 es subrogado por MOLINA TRADICIÓN S.L. la cual reconoce como fecha de antigüedad en su nómina la fecha del 08-01-2004..

Don Celso , con DNI NUM006 , comenzó a trabajar como socio trabajador de la Sociedad Cooperativa que prestaba servicio para el Grupo de Molina en fecha 01-02-1996, hasta el 31-07-1999, fecha esta en que comienza a trabajar para Industrias Agroalimentarias S.L. empresa del Grupo Molina el día 11-08-1999, sin solución de continuidad hasta la fecha del 10-08-2006, al día siguiente es subrogada por otra empresa del mismo grupo Industrias Porlan S.A. desde 11-08-2006 hasta la fecha del 31-12-2007, fecha en que es subrogada por MOLINA TRADICIÓN S.L. reconociendo la antigüedad de 11-08-1999.

Don Edmundo con DNI NUM007 , comenzó a trabajar para Industrias Agroalimentarias de Jaén S.L. en fecha 01-05-1999 hasta la fecha del 06-12- 99, en la que es subrogado por Industrias Porlan S.A. el día 07-12-1999, hasta la fecha del 30-04-2002, al día siguiente continúa trabajando en alta con la empresa en la que había comenzado Industrias Agroalimentarias de Jaén S.L. desde 01-05-2002 hasta el 10-08-2006, subrogado justamente al día siguiente por Industrias Porlan S.A. desde el 11-08-2006 hasta el 31-12-2007, el que al día siguiente se subroga por MOLINA TRADICIÓN S.L. por tanto el actor ha prestado servicios sin solución de continuidad para empresas afines o en el mismo Grupo Empresarial de Molina desde el 01-05-1999.

Don Ezequiel , con DNI 75016682C, comenzó a trabajar para la empresa MOLINA TRADICIÓN S.L. el día 15-10-2007, ha estado prestando servicios sin solución de continuidad hasta la fecha de su extinción de relaciones laborales.

2º.- La empresa Molina Tradición, S.L. ha sido declarada en situación de concurso voluntario de carácter ordinario por auto dictado el 21.03.2011 por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén .

El día 31.05.2011 se dicta auto por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén por el que se acuerda la extinción de los contratos de trabajo de los actores con las antigüedades siguientes:

- Severiano , 1.10.1995.

- Jose Francisco , 24.07.2001.

- Luis Antonio , 11.11.1996.

- Juan Pablo , 5.10.1995.

- Alexis , 1.03.2001.

- Pedro , 12.07.1999.

- Baldomero , 8.01.2004.

- Celso , 11.08.1999.

- Edmundo , 1.05.1999.

- Ezequiel , 21.10.2009.

El Administrador Concursal certifica el 5.07.2010 que las antigüedades de los actores son:

- Severiano , 1.10.1995.

- Jose Francisco , 24.07.2001.

- Luis Antonio , 11.11.1996.

- Juan Pablo , 5.10.1995.

- Alexis , 1.03.2001.

- Pedro , 12.07.1999.

- Baldomero , 8.01.2004.

- Celso , 11.08.1999.

- Edmundo , 1.05.1999.

- Ezequiel , 21.10.2007.

3º.- A solicitud de la actora se inicia expediente de solicitud de prestaciones al FOGASA. Por resolución de 26.09.11 se reconoce a los actores las cantidades en concepto de indemnización que se especifican en el hecho quinto de la demanda

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 15.11.2011 y en ella los actores solicitan se les reconozca las antigüedades que se pactaron y fueron reconocidas en el ERE del juzgado de lo mercantil de Jaén y se les abone la diferencia entre la indemnización por despido que le correspondía de acuerdo a dicha antigüedad y la suma que le ha sido abonada por el FOGASA, detallada en el suplico de la demanda, reproducido a efectos probatorios.

5º.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC y frente a la empresa el 3.08.11, celebrándose el acto de conciliación el día 1.09.11, sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FONDO DE GARANTIA SALARIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, estima la demanda por la diferencia de cantidad reclamada por cada uno de los demandantes frente al Fogasa, con motivo de la mayor indemnización que le fue reconocida, derivada de la fecha de antigüedad que se postula por aquellos. Frente a dicho pronunciamiento, se formula Recurso de Suplicación por el indicado organismo, que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El FOGASA formula un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, por el que se estima infringido el artículo 33.4 en relación con el artículo 44 ET .

Se aduce por el recurrente en atención al hecho probado primero, en relación a los siguientes trabajadores:

1. D. Severiano , que fue trabajador autónomo desde 1/10/1995 a 31/07/1996, fecha en la que pasa a trabajar para Industrias Porlan SA. Y por ser autónomo, se alega que no cotizo al fondo de garantía salarial, y le corresponde la antigüedad de 31-07-1996, así reconocida en su día por el FOGASA. Por el impugnante, se interesa la de 1-10-1955, en base a que se trata de la misma empresa.

2. D. Alexis , hasta el 31/01/2007 trabajo para la empresa Distribuidora de embutidos Lácteos SL, la que nada tiene que ver con Molina Tradición SL ni con Industrias Porlan SA, por lo que le corresponde una antigüedad de 31/07/2007, como le reconoció el FOGASA.

3. D. Pedro , antes del 14/04/2004, estuvo trabajando para la empresa FCC MEDIOS AMBIENTE SA, dicho tiempo trabajado para esta empresa no puede ser computado, ya que no tiene relación con la empresa INDUSTRIAS PORLAN SA, ni con MOLINA TRADICIÓN SL, aunque esta última empresa le haya reconocida una antigüedad en nómina de 12/07/1999, dado que la vida laboral no acredita que estuviese trabajando, al mismo tiempo, para las dos empresas.

4. D. Baldomero , al trabajar desde el 2/08/2004 al 11/08/2004 para la empresa MARIA DEL MAR FUENTES CALLEJON, interrumpió la antigüedad en la empresa MOLINA TRADICIÓN SL, por lo que la antigüedad que debe ser reconocida por el FOGASA es la de 08/11/2004, no existiendo escrito de subrogación, solo las nóminas obrantes a los folios 526 a 535 de los autos.

5. D. Celso , se aduce que la empresa (se entiende Molina Tradición SL) se subroga en las cláusulas del contrato que mantenía con INDUSTRIAS PORLAN SA (folio 529), pero no, en el de INDUSTRIAS AGROALIMENTARIAS DE JAÉN ya que se trataba de contratos temporales, y se fija por ello, como antigüedad a tener en cuenta la de 11/08/2006.

6. D. Edmundo , se aduce no estar acreditada la subrogación empresarial entre MOLINA TRADICIÓN SL e INDUSTRIAS AGROALIMENTICIAS DE JAÉN, y que sólo hay nóminas que obra a los folios 549 a 545, que le reconoce una antigüedad de 01/02/2002, lo que niega que vincule al FOGASA.

7. D. Ezequiel , se aduce que el Auto de lo Mercantil (folio 451) le reconoce una antigüedad de 21/10/2009, y si fuera un error de trascripción se debiera haber pedido aclaración del auto.

Y se concluye afirmando que, si las nóminas no coinciden con los datos obrantes en la TGSS, ni hay documento de subrogación o la antigüedad se ha interrumpido por haber trabajado en otra empresa, el Fondo de Garantía Salarial, no esta vinculado a la antigüedad reconocida en las nóminas emitidas por la empresa MOLINA TRADICIÓN SL, y ni siquiera existiendo documento de subrogación empresarial si ha trabajador para otra empresa.

TERCERO.- La Sentencia dictada en la instancia, asume la antigüedad postulada por los demandantes, dado que es la que viene fijada en el Auto de extinción de fecha 31-05-2011 del Juzgado de lo Mercantil de Jaén , y además, en base al artículo 44 ET , con mención de las SSTS de 10-04-2002 y 19-04-2005 , a excepción de D. Ezequiel , como luego se expondrá.

Se debe efectuar un somero antecedente histórico de lo acontecido. En síntesis, la empresa Molina Tradición SL, con NIF 23.511.058, fue declarada con fecha 21-03-2011 (folio 199), en concurso voluntario abreviado conforme al artículo 40 LC (Ley 22/2003, de 9 de julio ), en los Autos nº 161/2011, seguidos ante el Juzgado de Iª instancia, mercantil nº 4, Jaén. Estando en sede concursal, se presento expediente de regulación de empleo, que en atención a las competencias contenidas en el art. 8.2 LC en relación con el art. 86 ter apartado 1º LOPJ , por Auto de fecha 31-05-2011 (folio 193), se declaro por dicho Juzgado, la extinción colectiva de 20 trabajadores de aquella empresa, conforme a las reglas contenidas en el artículo 64.1 LC , estimando la extinción de los contratos de trabajo, con la antigüedad y bases de cotización que en el mismo se exponen.

Entre los indicados trabajadores se encuentran los diez demandantes.

Debiéndose advertir, que el FOGASA, solo recurre la Sentencia de instancia, por la antigüedad reconocida a los siete trabajadores anteriormente indicados (en el suplico del recurso existe un involuntario error, repitiendo un mismo nombre, dos veces, resultando por ello 8 trabajadores). Si bien, la impugnación del recurso lo ha sido por diez trabajadores.

En concreto, el FOGASA se ha aquietado a la antigüedad reconocida en Sentencia relativa a los trabajadores: D. Jose Francisco , D. Luis Antonio y D. Juan Pablo .

Dichos trabajadores, no tienen controversia alguna sobre la antigüedad, y por lo tanto, tampoco pueden ser objeto de tratamiento alguno en la impugnación del recurso. Ni pronunciamiento en este recurso.

CUARTO.- Aún cuando las partes no han promovido la excepción de cosa juzgada material en su efecto positivo, y dado que en la Sentencia de instancia, se argumenta que la antigüedad reconocida es además, la que así viene fijada en el expediente concursal mediante el Auto de extinción de fecha 31-05-2011 , es por lo que la Sala debe dar respuesta a dicha posible vinculación, por cuanto la indicada excepción, es factible de ser apreciada de oficio.

A tal efecto, y aún siendo el Fogasa parte legítima, conforme a los artículos 64.2 , 184.1 y 197 de la Ley Concursal en relación con el artículo 448.1 LECivil , para poder recurrir el Auto dictado al amparo del artículo 64.7 LC , por el que se acordó la extinción colectiva de los veinte trabajadores de la concursada, dado que no se aprecio fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, si bien, el Recurso de Suplicación que contra el mismo cabe interponer, conforme al artículo 68.4 LE, solo puede ir dirigido a los aspectos colectivos de la extinción, mientras que los aspectos que estrictamente son referidos a la naturaleza individual de la relación individual del trabajador, como sería la antigüedad, sólo cabe ser esgrimidos por la vía del artículo 195 LC , promoviendo el incidente concursal a través de los representantes de los trabajadores. De lo que se debe concluir, que no cabria apreciar la indicada excepción de cosa juzgada, aún en su vertiente positiva.

QUINTO.- En orden a la sucesión empresarial esgrimida en la instancia para fijar la antigüedad de los demandantes, se debe indicar, que como señala el nº 2 del Art. 44 ET tomando la definición del objeto de la transmisión de la Directiva 2001/23/CE (art. 1 b ), ' se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' ( STS 1-12-1999 RJ 2000, 516). Por lo tanto, es imprescindible para apreciar la indicada sucesión de empresas, que se proceda a la transmisión de los medios que manteniendo su identidad, tengan por fin llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, por lo que a título no exhaustivo, han de concurrir los requisitos de ( STJCE Spijkers 18-03-1983 ): - Tipo de empresa o de centro de actividad que se trate; -transmisión de elementos corporales; - transmisión de elementos incorporales; -transmisión de mayoría del personal; - continuidad en la actividad.

De lo que se desprende que es esencial la transmisión de elementos significativos de los activos ( SSTJCE Sánchez Hidalgo 10-12-1998 TJCE 1998, 309 ; Gómez Pérez 10-12-1998, 1998, 308 ; Oy Liikenne Ab 21-1-2001 , 2001, 22).

El Fogasa, niega la existencia de la subrogación empresarial, en los trabajadores cuya antigüedad impugna.

1. En relación a D. Severiano , de las alegaciones efectuadas, así como de los hechos declarados probados, no se acredita que haya existido sucesión empresarial, en los términos previstos en el artículo 44 ET , cuando aquel trabajador prestaba sus servicios en su condición de trabajador autónomo en una Cooperativa (01-10-1995 a 31-07-1996), y posteriormente, por cuenta ajena, en la empresa Industrias Molina Porlan SA, y por último, por la empresa Molina Tradición SL, no existiendo documento alguno de subrogación empresarial, ni tampoco, entre la cooperativa de la que formaba parte y la empresa Industrias Molina Porlan SA, sin que en la Sentencia de instancia, ni por parte del impugnante, se hubiese alegado y probado la existencia de fraude alguno en la contratación del Sr. Severiano , como falso autónomo, por lo que se reconoce la antigüedad de 31-07-1996, en consonancia con su informe de vida laboral que obra al folio 60.

Tampoco, aún cuando se alegase, resultaría de aplicación el artículo 124.2 de la Ley 3/1987, de 2 abril , vigente durante la etapa de cooperativista del mencionado trabajador recurrente, por cuanto, no se acredita de la declaración de hechos probados, que la cooperativa, a la que perteneció, cesara, por causa no imputable a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa, y que además, un empresario se hiciera cargo de las mismas, 'otorgándoles los mismos derechos y deberes que les hubiere correspondido por aplicación de la normativa laboral aplicable «como si hubiesen prestado su trabajo en la Cooperativa como trabajadores por cuenta ajena», tal como expresa textualmente dicho precepto legal, lo que determina por un lado, la continuidad de la prestación de sus servicios por el socio trabajador como trabajador por cuenta ajena de la empresa adjudicataria, lo que constituye la finalidad perseguida por dicho precepto, garantizándose de esta forma al socio trabajador afectado por el cambio del titular de una contrata de servicios o concesión administrativa, el mantenimiento del empleo, mediante la novación de su relación societaria en la de trabajador por cuenta ajena, y, en este sentido, procede interpretar la expresión legal «con los mismos derechos y deberes como si hubieren trabajado...»,' ( STSJ de Islas Baleares, núm. 271/1998 de 16 junio AS 19982837 Fdto. Cuarto).

A mayor abundamiento, como dice la STSJ de Cantabria núm. 348/1998 de 15 diciembre (AS 19984696): 'la disposición adicional cuarta de la Ley 3/1987 ( ), que después de establecer que los socios trabajadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la Cooperativa entre las modalidades siguientes: a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas Cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad; b) Como trabajadores autónomos en el «Régimen Especial» correspondiente. Las Cooperativas ejercitarán la opción en los Estatutos, y sólo podrán modificar la opción en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca; en su apartado segundo precisa «En todo caso, no será de aplicación a las Cooperativas de Trabajo Asociado, ni a las Cooperativas de Explotación Comunitaria de la Tierra, ni a los socios trabajadores que las integran, las normas sobre cotización y prestaciones del Fondo de Garantía Salarial»'

2. D. Baldomero , postula una antigüedad de 08-01-2004, mientras que el Fogasa solo reconoce la de 8-11-2004, por entender que la antigüedad fue interrumpida por el periodo de prestación de servicios en la empresa María Fuentes Callejón.

El documento de subrogación que obra al folio 252, lo es entre Industrias Molina Tradición SL e Industrias Molina Porlan SA.

Del informe de vida laboral, que obra al folio 81, expresamente se desprende que el alta por cuenta de Industrias Molina Porlan SA, lo es desde el 8-11-2004 (folio 81), mientras que la fecha de 8-01-2004, se encuentra ubicada entre el periodo en que el trabajador estuvo encuadrado en el RETA (1-05-2003 a 29-02-2004), siendo de aplicación los razonamientos que sobre dicho particular, se exponen para el anterior recurrente.

A mayor abundamiento, existe la prestación de servicios para la empresa María Fuentes Callejón por el periodo 02-08-2004 al 11-08-2004 y desde el 16- 09-2004 al 30-09-2004, no quedando acreditado que haya existido grupo empresarial que incluya a la indicada empresa María Fuentes Callejón. Por lo que se debe reconocer como fecha de antigüedad, la señalada por el Fogasa de 8-11-2004.

3. Alexis , en la Sentencia dictada en la instancia, se fija la antigüedad en el 01-03-2001 , el Fogasa por el contrario, señala la de 31-07-2007.

Dicho trabajador, le es de aplicación los razonamientos expuestos al primer trabajador por su periodo de encuadramiento en el RETA (cooperativa) desde el 01-03-2000 al 28-02-2003, según el informe de vida laboral que obra al folio 69. E igualmente, se desprende de dicho informe que presto servicios para la empresa Distribuidora de Embutidos y Lácteos SL, en dos periodos, desde el 03-03-2003 a 02-03-2004, y desde el 17-03-2004 al 31-01-2007. A partir de cuya fecha presta sus servicios para Industrias Molina Porlan SA, de forma que la empresa Molina Tradición SL en virtud del documento que obra al folio 304, se subrogo en todas y cada una de las cláusulas del contrato de aquel trabajador con la empresa Industrias Molina Porlan SA, por lo tanto, la subrogación de Molina Tradición SL, solo lo es con la indicada empresa, y no con otras distintas que puedan surgir en el decurso de la vida laboral del trabajador. Por lo que la antigüedad que se estima es la interesada por el Fogasa de 31-07-2007.

4. D. Pedro , por el Fogasa se indica como antigüedad que le corresponde, la de 14-04-2004, mientras que en la Sentencia se fija la de 12- 07-1999.

Dicho trabajador, según se desprende del informe de vida laboral (folios 75 y 76), por cuenta de la empresa Industrias Agroalimentaria SL, presto sus servicios durante dos periodos: 12-07-1999 a 19-06-2002 y desde 21-06-2002 a 13-04-2004. Y a continuación, con fecha 14-04-2004 inicia la prestación de sus servicios, por cuenta de la empresa Industrias Molina Porlan SA. Por lo que a la fecha indicada por el Fogasa, se debe de estar, dado que no se acredita la existencia de grupo empresarial, del que sea parte la indicada empresa Industrias Agroalimentaria SL. En todo caso, la subrogación, siguiendo las pautas de los anteriores trabajadores, lo sería en la empresa Industrias Molina Porlan SA, y no en otras distintas, como ya ha quedado expuesto.

5. D. Celso , por el Fogasa se indica que la antigüedad debe ser la de 11-08-2006, mientras que en la Sentencia se fija la de 11-08-1999 .

El indicado trabajador, el que también presto sus servicios encuadrado en el RETA, por el periodo 1-02-1996 a 31-07-1999, no obstante, no se reclama por dicho periodo, si bien, y a continuación presto sus servicios para la empresa Industrias Agroalimentarias Jaén SL, en tres periodos: desde el 11-08-1999 a 10-09-2000; desde 13-09-2000 a 19-06-2002; y desde 21-06-2002 a 10-08-2006. Y a continuación por cuenta de la empresa Industrias Molina Porlan SA, inicia la prestación de sus servicios el 11-08-2006, según el informe de vida laboral (folios 35 y 36). Siendo el documento de subrogación que obra al folio 310, entre las empresas Molina Tradición SL e Industrias Molina Porlan SA, y no con otras distintas, como ya se ha reiterado. No habiéndose acreditado la existencia de Grupo Empresarial, del que forme parte Industrias Agroalimentarias Jaén SL..

6. D. Edmundo , por el Fogasa se fija la antigüedad de 11-08-2006, en la Sentencia de instancia, se fija la de 1-05-1999 .

Efectivamente la subrogación que obra al folio 264, lo es entre las empresas Molina Tradición SL e Industrias Molina Porlan SA, y por lo tanto, se debe excluir a la empresa Industrias Agroalimentarias Jaén SL, máxime, al no haberse acreditado que haya concurrido Grupo Empresarial.

Del informe de vida laboral (folio 89), el indicado trabajador por cuenta de la empresa Industrias Agroalimentarias Jaén SL, presto sus servicios por el periodo 1-05-1999 a 6-12-1999, posteriormente presto sus servicios por cuenta de la empresa Industrias Molina Porlan SA desde el 7-12-1999 a 30-04-2002, para nuevamente pasar a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Industrias Agroalimentarias Jaén SL desde el 1-05-2002 a 10-08-2006. Y seguir por cuenta de la empresa Industrias Molina Porlan SA desde el 11-08-2006, por lo que a esta última fecha se debe de estar, en congruencia con el documento de subrogación (folio 264).

7. D. Ezequiel , el Fogasa se basa en el Auto de fecha 31-05-2011 (folio 193), declarando extinguida la relación laboral de los trabajadores, que en el mismo se expone, con la antigüedad y base de cotización fijada por el Juzgado de lo Mercantil, y en donde se expresa que la antigüedad era la de 21-10- 2009, y se alega, que de considerarse que se trataba de un error, se pudo haber solicitado aclaración de dicho auto.

La Sentencia que se dicta en la instancia, en el Fallo, reconoce como antigüedad, la de 21-10-2007. No obstante, en el hecho probado primero, último párrafo, fija el inicio de la relación laboral el 15-10-2007.

Del informe de vida laboral (folio 92), se desprende que dicho trabajador, ha prestado sus servicios por cuenta exclusiva de la empresa Molina Tradición SL, en tres periodos: desde el 15-10-2007 al 14-10-2008; desde el 16-10-2008 al 15-10-2009; y desde el 21-10-2009 al 31-05-2011. Por lo que se debe de estar a la antigüedad declarada en la Sentencia de instancia de 21-10-2007 (aún cuando la vida laboral indica 15-10-2007,la congruencia del Recurso impide ir más allá), según el informe de vida laboral, y sin perjuicio, de que el Magistrado de instancia, de lo Mercantil, de oficio, puede rectificar ' en cualquier momento', los errores materiales manifiestos o los simplemente aritméticos ( art. 267. 3 LOPJ ). Errores que de conformidad con el principio de buena fe, no pueden sustentar la negación de una antigüedad, que además, esta plasmada en el propio informe de vida laboral emitido por la TGSS. Lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 17/07/12 , en Autos seguidos a instancia de Pedro Y OTROS en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra FOGASA, MOLINA TRADICION S.L. y ADMON CONCURSAL MOLINA TRADICION S.L., confirmando la Sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo al trabajador D. Ezequiel , y revocándola en relación a las fechas de antigüedades e indemnizaciones relativas a los siguientes trabajadores:

1. D. Severiano , la de 31-07-1996;2. D. Baldomero , la de 8-11-2004; 3. Alexis , la de 31-07-2007;4. D. Pedro , la de 14-04-2004; 5. D. Celso , la de 11-08-2006; 6. D. Edmundo , la de 11-08-2006.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.