Sentencia SOCIAL Nº 10/2021, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 65/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00010/2021

-PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362

Fax:971385593

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 03

NIG:07015 44 4 2020 0000081

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000065 /2020

Procedimiento origen: DSP 65 /2020

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Candida

ABOGADO/A:ANTONI MASCARO CAMPS

DEMANDADO/S D/ña:CAPO PORTELLA SL

GRADUADO/A SOCIAL:MARGARITA GELABERT FLORIT

SENTENCIA Nº 10

En Ciutadella, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 65/20 a instancia de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en representación e interés de su afiliada DÑA. Candida, asistida por el Ldo. Sr. D. Antoni Mascaró, contra la empresa 'CAPÓ PORTELLA, S.L', asistida de la Graduada Social, Sra. Gelabert, sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda " declaración de despido improcedente, y que la demandada adeuda a la trabajadora y a la Seguridad Social, las siguientes cantidades:

En concepto de indemnización, para el caso que se declare la improcedencia del despido y la empresa no optare por el derecho que le asiste de readmitir a la trabajadora, la cantidad de mil doscientos sesenta y siete euros con veintiocho céntimos (1.267,28 €), netos.

En concepto de nueve días trabajados sin contrato, la cantidad de quinientos veintisiete euros con siete céntimos (527,07 €) brutos (teniendo en cuenta que la trabajadora cobró 165 € netos), más los intereses de mora y la cotización a la Seguridad Social.

En concepto de diferencias salariales de salario base, la cantidad de mil trescientos treinta euros con doce céntimos (1.333,12 €) brutos, más los intereses de mora y las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

En concepto de diferencias en la prorrata de pagas extras, la cantidad de doscientos veintiún euros con sesenta y siete céntimos (221,67 €) brutos, más los intereses de mora y las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

En concepto de diferencias en el plus de transporte, la cantidad de treinta y seis euros con sesenta y seis céntimos (36,66 €) brutos, más los intereses de mora.

En concepto de nómina del mes de enero, la cantidad de mil trescientos cuarenta y seis euros con noventa y seis céntimos (1.346,96 €) brutos, más los intereses de mora y las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

En concepto de nueve días festivos trabajados, la cantidad de setecientos cuarenta euros con sesenta y un céntimos (740,61 €) brutos, más los intereses de mora.

En concepto de 33 días libres trabajados y no remunerados ni compensados, la cantidad de mil ochocientos cincuenta y tres euros con setenta y nueve céntimos (1.853,79 €) brutos, más los intereses de mora.

En concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, la cantidad de mil trescientos dieciséis euros con sesenta y tres céntimos (1.316,63 €) brutos, más los intereses de mora.

En concepto de horas extraordinarias, la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta y tres euros con setenta y ocho céntimos (1.453,78 €), brutos, más los intereses de mora y las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

SEGUNDO.-A la citada vista comparecieron ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda.

Por la parte demandada, se oponía en cuanto al despido, sin reconocer las circunstancias personales señaladas de contrario, sin reconocerse tampoco el hecho del despido, señalando que lo que se produjo fue una baja voluntaria y que así se lo comunicó la actora a la empresa. En cuanto a las cantidades: rechazaba que hubiera estado trabajando para la empresa antes de la fecha de inicio de su contrato, ni que hubiera abonado cantidad alguna a la actora por el periodo que se decía comprendido entre el 24/5/19 y el 2/6/19; se oponía también a la reclamación de las diferencias salariales que se sostenían de contario, pues la actora tenía la categoría de nivel VI trabajando detrás de la barra como friegaplatos, pudiendo ser ayudante de camarero, mas no la categoría que se defendía; reconocía, sin embargo, ser debidos los 23 días del mes de enero de 2.020, y parte de los festivos que se decían trabajados, reconociendo haberlo hecho y serle debidos el 15/8, 25 y 26/12 de 2.019, y 1/1 y 17/1 de 2.020; se oponía a la reclamación de horas extras sosteniendo que la actora tenía dos días libres a la semana y jornada de horas; y reconocía que sí se le debían las vacaciones, si bien se había de restar una semana que se fue en noviembre de 2.019 de viaje.

TERCERO.-En trámite de fijación de hechos, aclaraba que los pagos los había realizado sobre el nivel VI del Convenio para establecimiento de tipo c), si bien reconocía que el salario base lo hizo por 1.211,16 €, siendo que la actualización debida (y así también quizá respecto del plus de transporte) había de ser el de la actualización, 1.268 € de salario base, y lo que correspondiese, que admitía había de ser actualizado; y que la baja que se emitió por finalización de contrato no lo fue realmente por tal, sino que fue error de la gestoría, aprovechando que finalizaba el contrato en la fecha que la actora manifestó la baja voluntaria, (m. 27 del v).

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se exhortó a las partes a intento de acuerdo; mas no fructificando, fueron formuladas las respectivas conclusiones, en las que las partes insistieron en sus respectivas posiciones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia; si bien con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada, y sin formularse por las partes alegación alguna sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del asunto, conveniencia de no influir en otro en curso, y práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-Dña. Candida, con DNI NUM000, desde el 3/6/19 (como fecha de antigüedad; contrato, hojas de registro, y conclusiones de la actora, m. 8 del v3), vino prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'CAPÓ PORTELLA, S.L', que explotaba establecimiento de bar restaurante denominado 'Temptations' en la población de Ciutadella, haciéndolo la actora con la categoría profesional de camarera, y realizando funciones como tal, preferentemente como camarera de barra, en la que era ella sóla en su turno la que servía y atendía directamente a los clientes que consumían, fundamentalmente bebidas, en la barra, facturándoles y cobrándoles, si bien extendiéndose también a esos mismos cometidos, entre otros, al servicio de comidas en las mesas del restaurante desde al menos el mes de agosto de 2.019 " contrato, pág. 11 del doc. 21, y nóminas, págs. 19 y ss. del doc. 21 del EE; en relación con la confesión judicial del representante legal, m. 35 del video 1, en adelante v1; así como en relación con la testifical de la Sra. Felicisima, m. 58 del v1; y omisión de aportación de los cuadrantes requeridos, (demanda y docs. 27, 33 y 43 del EE) ", siendo su salario mensual regulador bruto de 1.645,79 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, aplicable a la relación el XV Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares.

II.-Comenzando el desempeño inicialmente en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo para la categoría de camarera para la realización de las funciones propias de su categoría, (mencionando el contrato estar incluida en el grupo profesional VI), desde su fecha de inicio, teniendo prevista la terminación del mismo el 31/8/19, (pág. 11 del doc. 21 del EE), sin embargo, la actora continuó trabajando tras dicha fecha - por los días (con excepción del que se dirá), y al menos, por las horas que en los mismos constan, con el límite de ocho horas, salvo el día 9 de diciembre que hizo 9 hs, y que por ella misma y bajo su firma, y como lo hiciera desde el comienzo de su contratación hasta el cese que se dirá, verificó en el resgistro de horas horas diarias que por, y para cada trabajador, y de forma mensual, se llevaba a cabo por escrito por la empresa (págs. 2 a 9 del doc. 21 del EE; en relación con el doc. 38 del EE) -, al formalizarse el 1/9/19 una prórroga hasta el 31/12/19, (pág. 17 del doc. 21 del EE).

III.-Mas comoquiera que lo siguiera haciendo tras dicha fecha sin formalizarse con la misma nueva prórroga y la trabajadora estuviera molesta por carecer de ella requiriéndosela al Sr. Miguel, y además pensara éste que la actora había sustraído dinero de la caja (habiendo previsto inicialmente prorrogarle el contrato hasta el 30/4/20, doc. 40 del EE, en contraste con el m. 27 del v1), decidió el indicado Sr. Miguel - achacándole dicha falta de dinero a la actora el día 23/1/20, y contestándole la misma el tener mucha cara por tacharle de ladrona, pidiéndole de nuevo que le diera la prórroga del contrato, contestándole el mismo que el lunes podía ir a la gestoría a por ella, y replicando la misma, que no iba a ir el lunes, sino en ese mismo día, marchándose (confesión de la actora, m. 57 y 58 del v.2, en relación y contraste con la confesión del representante legal de la demandada) -, dar por concluido el contrato ordenando a la gestoría extender la prórroga hasta ese mismo día 23/1/20 (aclaración, m. 27 del v). Yendo Dña. Candida el día 24/1/20 a la gestoría, habiendo formalizado la misma la prórroga hasta el 23/1/20 y comunicado a la TGSS la baja por fin de contrato como baja normal (pág. 2 del doc. 31 del EE), requiriendo la exhibición de la prórroga - que la gestoría, reflejándose su duración desde el 1/1/20 al 23/1/20, remitió ese mismo día 24 al SPEE (pág. 3 del doc. 4 del EE) -, le fue exhibida la prórroga con esa terminación, protestando la trabajadora al considerarse por ello despedida (aclaración, m. 27 del v).

IV.-La actora - sin constancia de haber disfrutado vacaciones durante el periodo contractual, y que mantenía un grupo de whatsapp integrado por algunos compañeros/as de trabajo y clientes del bar restaurante -, posteriormente a dichos días (confesión de la actora, m. 58 del v2), sin constancia del día, (doc. 21 del EE, en contraste con el doc. 40 del EE), contestando a un participante de dicho grupo que le invitaba a un plan de ocio dando éste por hecho que seguía trabajando en el restaurante, le contestó que se había ido del restaurante y que era libre, y ante la contestación de sorpresa de éste, la misma escribió que el Sr. Miguel decía que le robaba, acompañando el comentario con dos emoticonos de risa.

La misma, - que desde la finalización de su contrato cobrara los meses siguientes los correspondientes abonos de desempleo, doc. 22 del EE el 3/2/20 -, presentó papeleta de conciliación por despido formuló ante el TAMIB celebrándose acto de conciliación el día 18/2/20 con el resultado de intentado sin acuerdo (doc. 7 del EE).

V.-La demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados, resulta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de conformidad con las reseñas probatorias que se expresan en cada uno los respectivos hechos, y de acuerdo con las especificaciones que se han de señalar en los fundamentos de derecho siguientes, habiendo de aclararse que cuando se utiliza la locución 'en contraste', lo es para significar incoherencia o inconsistencia de la alegación o posición defendida.

SEGUNDO.-En el caso, en primer lugar, y en relación con la acción de despido ejercitada, se habría querido por la parte demandada hacer ver que en el supuesto concurrió dimisión de la trabajadora, operada al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1.d) del E.T.

Sin embargo, hay que recordar al respecto de tal causa, que el TS tiene reiteradamente establecido, (p. ej. en SSTS de 11 de Junio del 2009, 10 diciembre 1990, 7 Oct. 1986, 14 Abr. 1987 ó 3 Jun. 1988) que para que pueda apreciarse, ya se trate de dimisión en sentido estricto o de abandono, es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance, sabiendo que una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, puesto que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (lo mismo que cuando la causa no es imputable al trabajador).

Y que, como también recuerdan, p.ej. la STS de 2 Nov. 1982 o la STSJ de Cataluña de 23 Oct. 1997, la dimisión solo puede afirmarse cuando la ausencia tenga como finalidad el propósito del operario de extinguir el vínculo con la empresa abandonando definitivamente el puesto desempeñado; lo que es requisito imprescindible es que la empresa lo acredite cumplidamente (así la STSJ de Castilla-La Mancha de 22/4/94), porque, si no se acredita de modo claro y terminante su voluntad extintiva, la relación laboral no ha de poder entenderse finalizada a instancia del mismo (así, entre otras, la STSJ de Murcia de 24/10/95), con las consecuencias de consideración de despido improcedente.

Aplicando la doctrina al caso, la parte demandada, además de la confesión del Sr. Miguel - y de su esposa y socia trabajadora, Sra. Felicisima, señalando ambos que la actora dijo que se marchaba (lo que se negaba por la actora en el acto de la vista, sosteniendo que lo sucedido fue que se marchaba en ese momento a la Gestoría y no el lunes que le dijera el Sr. Miguel a por la prórroga del contrato que no le daba, m. 58 del v) -, ponía el acento de ello en la conversación de whatsapp que aportaba. Mas en relación con la misma, ha de decirse, sin embargo, - además de tratarse sólo de una parte incompleta de una conversación, (siendo que sólo la totalidad de la misma hubiera permitido apreciar el contexto en que el mensaje se emite) -, que faltaba la constancia de la fecha en que el mismo se realizó, y que, ante la posibilidad de dar una determinada imagen de dignidad ante el grupo pasado el tiempo de los hechos, no se habría de enjuiciar al margen del resto de las circunstancias que sí se correspondieron con actuaciones reales, que poco tenían que ver con una dimisión.

Independientemente de no parecer coherente que, de ser así, ni la empresa ni la gestoría le ofreciera la firma de documento o escrito de baja para que quedase reconocida la misma voluntariamente por la actora (cosa que no se dio, sin verse inconveniente para ello si realmente la actora se hubiese manifestado, como se decía, que se marchaba de la empresa), sí que se reconocía por la gestora graduada social en el acto de la vista m. 27 del v., (en contraste con el doc. 40 del EE) que la actora pidió la prórroga del contrato y que expresó su disconformidad y disgusto al ver que la habían hecho hasta el día 23/1/20. Y, en tal sentido, aunque la graduada social manifestara que había sido fallo suyo, también añadía que lo sucedido fue que aprovecharon que finalizaba el contrato en dicho día para expresar y comunicar como causa de baja, (como efectivamente se había hecho ya) la terminación del contrato. Mas ésto, de ninguna forma se habría de corresponder con la realidad, cuando, independientemente de lo insólito de marcar 23 días, no sólo es que, (y a diferencia de lo que sucediera con la prórroga anterior), no se le hubiera comunicado anteriormente dicha nueva prórroga hasta esa precisa fecha, sino que, se venía a reconocer también, aunque fuera en el procesalmente inaceptable escrito del doc. 40 del EE, que la referida prórroga había de haber ido hasta el 30/4/20. Consecuentemente, sólo por decisión de la empresa, (a lo que habría de equivaler la gestoría que obraba dependiendo de la misma), se habría decidido el cese en la fecha indicada, sin razón para no expresar baja voluntaria en su comunicación a la TGSS si realmente hubiera sido así (lo que, además, se contradecía con el hecho de no haberse corrregido en ningun momento, pese a la demanda, siendo el primer anuncio el acto de la vista). Por todas las circunstancias explicadas, el cese se ha de calificar no como dimisión, sino como despido improcedente.

Pues es doctrina judicial reiterada que el cese anticipado de un contrato temporal - como lo ha de ser el supuesto, en que ninguna razón se exponía, ni se hacía referencia a fraude en la misma que motivase el tenerse por indefinido -, verificándose sin causa justificada y procedente antes de que el mismo llegue a la fecha prevista para su finalización, es constitutivo igualmente de despido improcedente. Y todo ello, sin perjuicio de que al tratarse de contrato temporal cuya finalización había de ser el 30/4/20, y por lo tanto anterior a la sentencia que lo declare, también conforme a reiterada jurisprudencia, se elimine la opción alternativa de la readmisión y la consecuencia única, (lo que se anticipa al fundamento jurídico siguiente), sea el abono de la indemnización correspondiente.

TERCERO.-Habiendo de ser estimada la acción de despido, de dicha declaración de despido, normalmente se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio....'

Mas ya se ha explicado cómo en el caso la opción queda reducida al pago obligatorio de la indemnización.

Haciendo un total, " con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, que determina un salario bruto diario de 54,11 € ", de 1.190,38 €., netos.

Ciertamente, dicha cuantía está establecida en función de la antigüedad de la trabajadora señalada y del salario computable que, (dejando de incluirse en su cómputo el plus de transporte, que es concepto indemnizatorio y que no se ha de sumar a este sólo efecto de cálculo de indemnización por despido), como es sabido por abundante jurisprudencia, no ha de ser el salario que venía percibiendo el trabajador, sino el legal que le hubiera de haber correspondido; y éste - lo que, con mayor precisión, y explicación de la conclusión se realiza en el fundamento jurídico siguiente -, era el que para la categoría de camarera se recogía en el indicado Convenio (publicado en el BOIB de 12/7/18), que señalaba como salario base desde el 1-4-2019 al 31-3-2020 1.410,68 € para el nivel IV, que es el que le corresponde a dicha categoría, al que se la han de sumar la prorrata de pagas extraordinarias, dando en total esa cifra mensual señalada en el HP I.

CUARTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad, se estima que para despejar lo verdaderamente discutido, se han de plasmar, en primer término los reconocimientos realizados de débito y no débito por una y otra parte, recordando como premisa que, cuando se trata de la reclamación de pago de salarios, el reclamante viene obligado a demostrar la prestación de servicios cuyo pago se reclama, así como el devengo del importe solicitado al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2-3-93, en unificación de doctrina); es decir, como recuerda, p. ej. la STSJ del País Vasco de 13 febrero 2001, es a la empresa, a quien se reclama esa obligación del pago de salarios, a quien le corresponde la acreditación de los hechos que impiden, obstan o excluyen su condición de deudora de la misma.

Y, aplicando ello al caso, siguiendo el orden en que están expresados en el suplico de la demanda (ya al margen de lo decidido respecto de la indemnización de despido), se ha de descartar (en coherencia con la antigüedad mencionada), la cuantía relativa a los días que se decían trabajados entre el 24/5/19 y el 2/6/19, pues, sin haberse realizado absolutamente ninguna prueba de ningún tipo al respecto, se reconocía en conclusiones por la propia dirección letrada de la parte actora, honesta y profesionalmente, (m. 8 del v3), no haberse conseguido la prueba de su realización.

De contrario, y por su parte, por la demandada se reconocía la deuda relativa al plus de transporte, pues, como resultaba de la comparación de lo abonado en nómina y lo previsto en el Convenio, la cantidad reclamada de 36,66 € correspondía, puesto que para el mencionado periodo desde 1-4-2019 al 31-3-2020 el art. 28 del Convenio señalaba como cantidad a abonar la de 111,12 € mensuales, y no la abonada por la demandada.

Igualmente se reconocía por la parte demandada deberse los 23 días del mes de enero de 2.020, que, - como también se venía a reconocer, m. 15 del v1, lo habría de ser en la cuantía pedida, (toda vez que el salario base mensual para el nivel VI no era el que se señalaba en las nóminas, pág. 27 del doc. 21 del EE, sino el señalado por el Convenio, para el mencionado periodo, de 1.268,83 €, a lo que habría que añadir la prorrata de pagas extras correspondientes) -.

De la misma forma, se reconocía por dicha parte demandada haberse trabajado los 5 festivos que se expresaban en los antecedentes de hecho, mas no los otros cuatro que inicialmente se defendían en demanda por la parte actora; mas señalando esta última, y consintiendo, (m. 26 del v1), que si no salía reflejado en el registro horario no se habría de poder considerar que se trabajara dichos días festivos, a esos cinco días se habría de limitar el reconocimiento de cantidad debida (411,15 € brutos, por mera regla proporcional).

Y por último, se reconocía no haberse disfrutado las vacaciones correspondientes (salvo, se decía, una semana que se sostenía haberse ido en noviembre, y cuyo reflejo de descuento, también se decía, se hizo en la nómina de diciembre, m. 3 del v1 y m. 4 del v3). Sin comprenderse este argumento, lo cierto es que en la nómina de diciembre no había nada que la diferenciara de la de noviembre, (págs. 26 y 27 del doc. 21), sin reflejo alguno en ningún sentido de vacaciones, como tampoco lo hubo en el registro horario del mes de noviembre, por lo que la parte demandada no acreditaba disfrute de ningún día, por lo que, igualmente, procede el reconocimiento de los 1.316,63 € solicitados.

Se rechazaba, sin embargo, deber cantidad alguna por hora extraordinarias, que se decían no realizadas, así como tampoco por el día de descanso semanal que se decía de contrario no disfrutado, (para lo que se reserva el siguiente fundamento de derecho, dejando el último para lo relativo a la cantidad debida por el servicio realizado).

QUINTO.-En el supuesto, aun cuando en la demanda se hiciera de pasada, en el hecho segundo, la alegación de que era obligada a firmar cinco horas a la semana ocho horas, (alegando en el cuerpo de la misma que hacía 9 horas seis días a la semana), dejaba de ajustarse, - a falta de denuncia por falsedad documental -, a los vicios de consentimiento establecidos en la legislación relacionada con dicha alegación, es decir, violencia o intimidación, (cuyos requisitos igualmente dejaban de probarse). Y la mención que se hacía, respecto de los días festivos, sobre el registro llevado, habría de resultar un tanto contradictorio con ello, especialmente cuando, como se advertía, (m. 50 del v2), no hubo impugnación expresa de la documentación que como registro horario se aportaba por la empresa, confeccionado por la propia actora (sin, no obstante, el considerable tiempo que duró la relación laboral, denuncia ante Inspección de Trabajo, o queja constatada alguna al respecto hacia la empresa).

En el caso, además, dejaba de exponerse en la demanda cuál era la banda horaria que configurara la presencia de la habitual jornada uniforme de 9 horas que se expresaba como realizada seis días a la semana. Este, de ninguna forma resultaba del registro aportado no impugnado, no estándose en el caso de no llevanza de registro, aunque el instaurado bien podía llevar a errores, sin ajuste exacto a lo que habría de ser el sistema objetivo, fiable y accesible que el Real Decreto Ley 8/19 pretendía establecer.

Por lo tanto, teniendo en cuenta esa falta de constancia de queja o denuncia por parte de ninguno de los trabajadores de la empresa, y que el testimonio de los testigos Sra. Rita y Sr. Jose Enrique, se veía desvirtuado por confesarse tener intereses contrapuestos a la empresa (la primera por tener interpuesta demanda frente a la misma, m. 28 del V2; y el segundo por poder estar resentido por no haber sido aceptado su retorno pedido a la empresa, después de haber cesado en la misma procedentemente, pág. 12 del doc. 31 del EE, y m. 40 del EE), y contradicho estos testimonios por el testigo cocinero Luis Manuel, afirmando la realización siempre de cinco días a la semana de trabajo y dos de descanso (m. 1 del v.2), se ha de estar en el caso de desestimación de este extremo de la demanda, y estar a lo que del registro resultaba, salvando las anotaciones que pudieran ser debidas a error, cuya atribución por regla de la carga de la prueba habría de recaer sobre la actora (por más que hubiera de representar una falta de rigor en su adecuado control por parte de la empresa, no requirente de corrección, en lo que ha de ser una llamada de atención).

Así, ciertamente en el mes de junio existe una secuencia de seis días seguidos trabajados; mas se reflejaba horario de media jornada en todo el mes, y en el mes de julio como no desempeñados los días a partir del 19, (págs. 2 y 3 del doc. 21 del EE) por lo que bien habrían de considerarse compensados. Existió otra secuencia de días trabajados seguidos entre el 28 de octubre y el seis de noviembre entre los que sólo se descansó el día 1 de noviembre, sin que, por el contrario, se constatara ni señalara ningún día posterior de descanso o compensación, por lo que, siendo todos ellos de 8 horas, habría de faltar un día libre trabajado; e igual consecuencia de falta de otro día de descanso en la secuencia comprendida entre el 30 de noviembre y el 5 de diciembre, al existir seis días seguidos (teniendo el 31 de noviembre como error, obviamente, por no existir tal día), por lo que habría de faltar otro día de descanso. En cuanto a las horas extras, tan sólo se constataba una de más realizada el 9 de diciembre (pág. 8 del doc. 21 del EE). Siendo, por lo tanto, en total, dos de descanso, y una hora extra, la cuantía que le habría de corresponder, haciendo regla proporcional respecto de lo pedido, ha de ser de 112,35 € en cuanto a días de descanso trabajados, y de 6,86 € por la hora extraordinaria.

SEXTO.-En relación, por último, al punto de las diferencias sobre la categoría profesional, igualmente ha de estimarse la demanda. En el supuesto, la pretensión del encuadramiento en el grupo VI del Convenio, desde el punto de vista formal se contradecía con lo establecido en el mismo, pues la que formalmente se recogía en el contrato, señalando ser la contratación, como expresamente se recogía endicho documento contractual (así como en las nóminas, no obstante abonar la que, y aun desactualizada, la prevista en el Convenio para el Grupo VI), para la realización de las funciones propias de dicha categoría de camarera.

Sin que, desde luego, se acertase en la vista por la demandada a designar la que le había de corresponder, (m. 24 del v1), mencionando, sin precisión, la de friegaplatos, lo cierto es que la mencionada categoría de camarera está recogida en el Convenio en el Grupo IV, y de la prueba de ninguna forma se habría de considerar a la actora friegaplatos.

Pero es que, además (y dejando apuntado, en todo caso, que si la consignación realizada en el contrato pudiera haberse debido a error, el mismo le era imputable a la empresa), las descripciones que se hacían en el Convenio habrían de corresponderse con la asignación de la consideración de camarera, y consiguientemente con el salario defendido por la actora.

En tal sentido, la alegación que se hizo por el Sr. Miguel de no tener la actora experiencia, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no habría de obstar para la realización efectiva de las funciones para la que había sido contratada (siendo significativo que, tanto el mismo como la Sra. Felicisima, reconocieran que le enseñaron para la realización de funciones de camarera, ms. 24 y 56 del v1); y si a ello se une el que el propio Convenio encuadre de igual forma, sin diferencia al efecto de la remuneración, a camarera de restaurante o comedor que a la de barra, resultaba diáfano que la misma desempeñaba las funciones que se recogían en el HP I, correspondientes en verdad a una camarera. Lo que habría de serle reconocido desde el momento en que la Sra. Felicisima, (siguiendo la pauta procesal de no tener en cuenta las alegaciones o testimonios realizadas por los testigos que tengan interés en el pleito en cuanto aprovecharan a la parte sobre cuya prueba recae el hecho, mas sí aquéllas que pudieran perjudicarle como reconocimientos), indicaba que mientras su marido hacía las funciones de camarero en el comedor, la actora estaba realizando las de la barra, y encontrándose ésta sola.

Por lo tanto, los 1.333,12 €, como los 221,67 €. por diferencias en salario base y pertinentes pagas extraordinarias, " además de hacer las cotizaciones correspondientes, (como también esto sobre otros puntos estimados de la demanda en que se pide y procede), deben estimarse. Y ello, sumado a las partidas anteriores reconocidas, supone 4.785,4 € brutos, en cuya cuantía se ha de estimar parcialmente la demanda de cantidad.

SEPTIMO.-A dicha cantidad, y ajustándose esta resolución a lo pedido, desde su devengo hasta sentencia, - en tal sentido, (así p. ej. las SS.TSJ de Cantabria de 19/12/04 y 12/11/03, ó la S. del TSJ de Madrid de 30/11/99) - le es aplicable el interés del 10% anual, de conformidad con el art. 29.3 del ET.

Y ello, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC - variándose el tipo de interés al allí señalado, menor actualmente -, a aplicar sobre la cantidad que habría de resultar de sumar el principal y la que corresponda por aplicación del interés de demora, desde la fecha de la sentencia, hasta su completo pago.

OCTAVO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en representación e interés de su afiliada DÑA. Candida, contra la empresa 'CAPÓ PORTELLA, S.L', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado a la actora el día 23 de enero de 2.020, por parte de la referida empresa; a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a la actora una indemnización cifrada en la cuantía de 1.190,38 €., netos.

Y que, estimando parcialmente la de reclamación de cantidades ejercitadaa por la misma parte demandante contra la misma demandada 'CAPÓ PORTELLA, S.L', debo CONDENAR Y CONDENO a dicha empresa, además, a abonar a la actora la cantidad total de 4.785,4 € brutos; más, sobre dicha cantidad, los intereses correspondientes calculados en el tipo de interés anual del 10%, desde su devengo hasta la presente sentencia. Sobre la cantidad que habría de resultar de sumar el principal y la que corresponda por aplicación de los intereses de demora, se devengarán intereses en el tipo del interés anual legal del dinero incrementado en dos puntos, desde esta resolución hasta el completo pago.

Además, debo CONDENAR y CONDENO a la referida empresa a practicar, - respecto de las cantidades reconocidas en esta sentencia que procedan -, las cotizaciones complementarias a la TGSS por la referida trabajadora actora.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales. - El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar al tiempo de anunciar el recurso haber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 0065/20, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €. en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.