Sentencia SOCIAL Nº 10/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1554/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00010/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0003009

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001554 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Prudencio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:LAURA MARTINEZ FLOREZ

RECURRIDO/S D/ña:HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA (EDP ESPAÑA), SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY SA , ATM ESPAÑA SLU , GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA , EFACTEC SISTENAS ESPAÑA SL , DEUTSCHE WINDTECHNIK SLU

ABOGADO/A:, , , LAURA SETIEN GONZALEZ , JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES , MARÍA PILAR TRASMONTE TORMES

PROCURADOR:MARIA ANGELES FUERTES PEREZ, , AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

Sentencia nº 10/2021

En OVIEDO, a doce de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001554/2020, formalizado por la Graduado Social DOÑA LAURA MARTÍNEZ FLÓREZ, en nombre y representación de DON Prudencio, contra la sentencia número 242/20 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503/2019, seguido a instancia de DON Prudencio frente a las empresas HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A. (EDP ESPAÑA), DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L.U., GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A., ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM ESPAÑA S.L.U.), EFATEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. y SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Prudencio presentó demanda contra las empresas HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A. (EDP ESPAÑA), DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L.U., GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A., ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM ESPAÑA S.L.U.), EFATEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. y SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 242/20, de fecha tres de agosto de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La instalación de parque eólico Sierra de Carondio y Muriellos es de titularidad de EDP RENOVABLES ESPAÑA SLU que tiene por objeto la organización y explotación de negocios relacionados con la investigación y análisis de recursos eólicos, comercio, diseño, construcción de plantas de energía eólica. El 3 de enero de 2008 EDP RENOVABLES SLU suscribió contrato de servicios de operación y mantenimiento de parques eólicos con GAMESA EÓLICA SL relativo al parque eólico Carondio, con fecha de vencimiento de 26 de junio de 2016. El 30 de junio de 2016 las referidas empresa suscribieron nuevo contrato con vigencia hasta el 31 de marzo de 2020.

SEGUNDO.- La empresa EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.A. (actual ATM ESPAÑA S.L.U.) suscribió contrato de mantenimiento del Parque Eólico de Carondio con GAMESA EÓLICA S.L. (dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores) el 11 de junio de 2011. En el citado contrato se indicaba que el proveedor debería aportar todos los medios materiales y humanos necesarios para la realización del mantenimiento con la cuantificación y requisitos que se establecía. Se incluían dentro de los medios materiales los equipos de protección individual, vehículos, material de seguridad, fungibles y todas las herramientas y útiles para la realización del alcance del contrato (excepto las herramientas útiles para la realización de operaciones de gran correctivo).

La empresa EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.A. (actual ATM ESPAÑA SLU) suscribió contrato de mantenimiento preventivo de aerogeneradores del Parque Eólico de Carondio con Gamesa Eólica S.L. el 14 de julio de 2014. En el citado contrato se indicaba que el proveedor debería aportar todos los medios materiales y humanos necesarios para la realización del mantenimiento con la cuantificación y requisitos que se establecía. Se incluían dentro de los medios materiales los equipos de protección individual, vehículos, material de seguridad, fungibles y todas las herramientas y útiles para la realización del alcance del contrato (excepto las herramientas útiles para la realización de operaciones de gran correctivo).

TERCERO.- El servicio de apoyo al mantenimiento de Aerogeneradores Gamesa en zona Asturias, concretamente en el parque eólico Carondio, fue adjudicado a MANVIA ESPAÑA con efectos al día 1 de octubre de 2016.

CUARTO.- La empresa EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.A. (actual ATM España SLU) suscribió contrato de mantenimiento preventivo de aerogeneradores del Parque Eólico de Carondio y Curiscao (Asturias) con Gamesa Eólica S.L. el 13 de diciembre de 2016 por el periodo 1/1/2017 a 31/12/2018, destinándose los recursos para el parque eólico de Carondio 2 parejas durante 11 meses, y Curiscao 3 parejas durante 12 meses. El contrato indicaba en la cláusula 5.1 que el proveedor se comprometía a mantener en todo momento en obra a su personal, en cuantía ofertada, debidamente capacitado, así como el utillaje y maquinaria y medios materiales necesarios para la realización de los servicios contratados dentro de los plazos previstos por GAMESA.

QUINTO.- El trabajador Don Prudencio, con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa EFACEC SISTEMAS ESPAÑA (en la actualidad ATM ESPAÑA S.L.U.), en virtud de contrato de trabajo temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado desde el 13 de marzo de 2017, con la categoría profesional de oficial de tercera, a jornada completa. En la Cláusula Adicional del contrato se indica que el contrato se celebra para la realización de tareas propias de su puesto de trabajo en la obra del parque eólico de Carondio. Percibía un salario de 67,02 euros día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Era de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para la Industria del Metal de Asturias (BOPA 3/1/2019), que obra en autos.

SEXTO.- El 19 de diciembre de 2018 se suscribió Addendum para apoyo al mantenimiento de autogeneradores de los parques eólicos de Carondio y Curiscao (Asturias) entre SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A. (anteriormente Gamesa Eólica S.L.) (dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores) y EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. , prorrogando el contrato para cada uno de los parques por el periodo 1/1/2019 a 31/3/2019.

SÉPTIMO.- El 18 de marzo de 2019 se suscribió Addendum para apoyo al mantenimiento de autogeneradores de los parques eólicos de Carondio y Curiscao (Asturias) entre SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A. (anteriormente Gamesa Eólica S.L.) (dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores) y ATM ESPAÑA ( anteriormente EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.L.), prorrogando el contrato para cada uno de los parques por el periodo 1/4/2019 a 31/5/2019 para el P.E Carondio, y por el periodo 1/4/2019 al 30/9/2019 para el P.E. Curiscao.

OCTAVO.- La empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. suscribió contrato de apoyo al mantenimiento de aerogeneradores en parques eólicos de Iberia, entre otros del Parque Eólico de Carondio (Asturias) con SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A. (anteriormente Gamesa Eólica S.L.) el 29 de abril de 2019 por el periodo 1/6/2019 a 31/8/2019. (doc. 4 GES).El 31 de marzo de 2020 se suscribió Addendum al contrato para apoyo al mantenimiento de autogeneradores de los parques eólicos de Levante, Norte (y Galicia& Asturias entre SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A. (anteriormente Gamesa Eólica S.L.) (dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores) y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA por el cual el parque eólico de Carondio quedaba excluido del contrato desde el 31 de marzo de 2020. (doc 6 GES).

NOVENO.- Como consecuencia de la nueva adjudicación del contrato, el responsable del departamento de Renovables de GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. mantuvo conversaciones con el actor ofreciéndole formar parte de la empresa. Mediante escrito fechado el 4 de junio de 2019 la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. comunicó las condiciones que de ser aceptadas por el actor regirían la relación laboral. No incluían el reconocimiento de la antigüedad con la anterior empresa ni tampoco el mantenimiento del centro de trabajo.

DÉCIMO.- Conociendo la nueva adjudicación del contrato a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., el 24 de mayo de 2019 el actor, que actualmente ostenta la condición de trabajador indefinido (indiscutido), y sus compañeros Antonio. y Arsenio., formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra ATM ESPAÑA S.L.U. El 18 de julio de 2019 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el sentido de que, habiendo tenido conocimiento de la presentación de una reclamación judicial relacionada con la subrogación, no procedía entrar a conocer del asunto al tratarse de un pronunciamiento judicial que podía condicionar el resultado de la actuación inspectora (ex art 20.5 Ley 23/2015 de 21 de julio).

UNDÉCIMO.- La empresa ATM ESPAÑA S.L.U. comunicó al actor, y a sus compañeros D. Arsenio. y Don Antonio., el cambio de centro de trabajo mediante carta fechada el 30 de mayo de 2019 del siguiente tenor literal:

Estimado Sr Prudencio:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con fecha de 31 de mayo de 2019 se extingue el contrato que nuestra empresa tenía en labores de mantenimiento en el Parque Eólico de Carondio, lugar en el que usted ha estado prestando servicios laborales últimamente por motivos de producción y organización de la empresa.

En razón a ello, ATM ESPAÑA S.LU. (antes EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL.L) con fecha 31 de mayo de 2019 dejará de prestar el servicio (por finalización de contrato) que hasta dicha fecha mantenía en las instalaciones antes referidas. Como consecuencia de lo anterior, nos vemos en la necesidad de destinarle para el desarrollo de su trabajo al Parque Eólico CURISCAO PUMAR, donde la empresa aún mantiene contrato de mantenimiento del mismo. Lo anterior con efectos de 1 de junio de 2019 (éste incluido), fecha a partir de la cual deberá presentarse Ud. para continuar, como hasta ahora, prestando los servicios propios y categoría profesional sin que sufra variación alguna. El presente cambio no implica modificación alguna de sus condiciones de trabajo, horarios, turnos, etc, más allá de los habituales en función de la tipología del trabajo desarrollado y de las necesidades de producción y organizativas habituales en la relación de las funciones de mantenimiento de parques eólicos que la empresa viene desarrollando y de las especiales características de nuestra empresa con diferentes destinos de centros de trabajo, móviles, en razón de los diferentes contratos de mantenimiento que se van gestionando por ATM España. Le reiteramos que esta decisión es consecuencia, como bien sabe, de la finalización del contrato que ATM tenía en el parque eólico de Carondio, el cual espira en fecha 31 de mayo de 2019, por lo que por motivos de producción u organización de la empresa y a fin de mantener su puesto de trabajo, nos resulta necesario que continúe con sus labores en el centro de trabajo de CURISCAO PUMAR. En la espera de que entienda los motivos advertidos y atienda la presente advertencia le ruego acuse recibo de este escrito.

DUODÉCIMO.- Tras el traslado de centro de trabajo, al actor se le mantuvieron las mismas condiciones laborales, percibiendo su salario conforme un salario base, incentivos, dietas cotizables, retén (guardias), con las peculiaridades organizativas y de puesto de trabajo del nuevo centro P.E. Curiscao Pumar.

DÉCIMO TERCERO.- Disconforme el trabajador, formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 26 de junio de 2019 en materia de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, solicitando sentencia en la que, previa declaración y reconocimiento de la existencia de una sucesión de empresas entre ATM ESPAÑA S.L.U. y GES, se declarare nula o subsidiariamente injustificada la del cambio de centro de trabajo con las consecuencias procedentes. Tuvo entrada en este Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo dando lugar a la tramitación de los autos 465/2019, que concluyeron con sentencia nº 420/2019 desestimatoria de fecha 11 de septiembre de 2019, -que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducida-. (doc 1 GES, doc 6 Deutsche)

DÉCIMO CUARTO.- Formulado recurso de suplicacion por el actor, la referida sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 17 de marzo de 2020 (rec supl 2920/2019), - que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducida-. (doc 2 GES, doc 7 Deutsche)

DÉCIMO QUINTO.- En el parque eólico de Carondio prestaban servicios los trabajadores Don Prudencio, Don Antonio., Don Arsenio. y Don Damaso.

DÉCIMO SEXTO.- Don Damaso. suscribió contrato de trabajo indefinido con GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA para prestar servicios como oficial 2ª electricista el 2/7/2019 en el centro de trabajo sito en Gijón sin perjuicio del derecho de la empresa a cambiar el centro de trabajo. (doc. 4 GES)

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 12 de julio de 2019 el trabajador formuló demanda cuyo conocimiento correspondió este Juzgado, se tramitó por el procedimiento de despido, y aquí se resuelve.

DÉCIMO OCTAVO.- El 16 de julio de 2019 tuvieron asimismo entrada en este Juzgado demandas formuladas por Don Arsenio. y Don Antonio. contra HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO (EDP ESPAÑA S.A.), SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A., ATM ESPAÑA S.L.U., EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L., GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. en materia de despido que dio lugar a la tramitación de los autos 504 y 505/2019.

Mediante escrito fechado el 13 de mayo de 2020 Don Arsenio. desistió de la acción ejercitada toda vez que había 'sido subrogado por la actual empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento, en su puesto de trabajo y en su centro de trabajo originario sito en Carondio (Pola de Allande) con fecha 1/4/2020, vaciando de contenido la demanda origen de los presentes autos'. Por Decreto nº 74/2020 de 1 de junio de 2020 se le tuvo por desistido.

DÉCIMO NOVENO.- El 12 de febrero de 2019 EDP RENOVABLES SLU suscribió contrato de servicios de operación y mantenimiento de parques eólicos con DEUTSCHE WINDTECHNIK SL relativo al P.E. Carondio, PE Curiscao y PE Pumar, con fecha de vencimiento de 30 de septiembre de 2023. El acuerdo entraría en vigor el 1 de octubre de 2019 para Curiscao y Pumar y el 1 de abril de 2020 para Carondio. (doc 8 Deutsche)

VIGÉSIMO.- ATM ESPAÑA SLU comunicó con fecha 11 de septiembre de 2019 a DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L.. que con fecha 6 de septiembre de 2019 se le había notificado que con fecha 30 de septiembre de 2019 se produciría el fin de la adjudicación del Mantenimiento de Aerogeneradores Gamesa en el Parque Eólico de Curiscao-Pumar, siendo DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L. la nueva adjudicataria. Y señalaba que se cumplían los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para que operare la subrogación del personal adscrito al servicio de mantenimiento que hasta la fecha venía realizando ATM ESPAÑA S.L.U. Se adjuntaba relación de 8 trabajadores, con sus condiciones laborales, entre los que estaba el actor (indefinido, oficial 3ª 13/3/2017, 19.666 euros). (doc 1 y 2 Deutsche)

VIGÉSIMO PRIMERO.- Mediante escrito fechado el 12 de septiembre de 2019 la empresa ATM ESPAÑA SLU (anteriormente denominada EFACEC SISTEMAS ESPAÑA S.A.) notificó al actor y a su compañeros Antonio y Arsenio que, con fecha 30 de septiembre de 2019, se producirá el fin del contrato por adjudicación del mantenimiento de aerogeneradores en el parque eólico Curiscao Pomar que hasta esa fecha desarrollaba ATM España S.L.U. por contrato con GAMESA. Siendo que a partir de dicha fecha la nueva adjudicataria del desarrollo de dicho parque eólico será Deutsche Windtechnik S.L. Y que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 del ET , el Convenio Colectivo del Metal de Asturias, pasarían a formar parte como trabajadores de la nueva adjudicataria con el mismo carácter condiciones y situación que ha tenido en la empresa ATM SLU y con efectos del 01 de octubre de 2019.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por Deutsche Windtechnik S.L. se ha procedido a la subrogación de los ochos trabajadores que prestaban servicios en el parque eólico Curiscao-Pumar, reconociéndoles antigüedad, salario y resto de condiciones laborales que tenían con ATM España SLU.

VIGÉSIMO TERCERO.- El 1 de octubre de 2019 Don Prudencio suscribió contrato de trabajo indefinido con DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L.U. para prestar servicios como técnico de mantenimiento incluido en el grupo profesional Técnico de 1ª nivel 5, a tiempo completo. Se pactó una retribución total de 19.666 euros brutos anuales en 12 pagas, incluidas pagas extras. Es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos según la cláusula 7ª del contrato y 1ª del Anexo. El trabajador quedaba adscrito a los servicios de mantenimiento de los parques eólicos de la zona de Asturias propiedad del grupo EDP: en concreto P.E. Curiscao y P.E. Pumar, quedando por tanto expresamente vinculado el contrato de trabajo a la duración de los contratos de mantenimiento suscritos entre la empresa y propiedad de los parques, contratos de duración desde el 1/10/2019 al 30/9/2023. (doc 3,4 Deutsche)

VIGÉSIMO CUARTO.- El personal de ATM ESPAÑA SL. en el P.E Carondio entre el 1/1/2019 y el 31/5/2019 era el siguiente (prueba anticipada):

Antigüedad reconocida Alta Baja

Damaso Oficial 2ª 10/7/2011 19/1/2017 31/5/2019

Arsenio Jefe de equipo 11/7/2011 19/1/2017 31/5/2019

Prudencio Oficial 3ª 13/3/2017 13/3/2017 31/5/2019

Antonio Oficial 1ª 28/8/2014 19/1/2017 31/5/2019

Los trabajadores adscritos al el P.E Curiscao entre el 1/1/2019 y el 31/5/2019 eran los siguientes:

Antigüedad reconocida Alta Baja

Marino Oficial 3ª 27/8/2018 27/8/2018 31/5/2019

Mateo Oficial 2ª 8/9/2003 25/1/2017 31/5/2019

Nemesio Oficial 2ª 28/10/2002 25/1/2017 31/5/2019

Pablo Oficial 3ª 25/2/2008 25/1/2017 31/5/2019

Paulino Jefe de equipo 8/9/2003 27/8/2018 31/5/2019

Pio Oficial 2ª 12/3/2007 25/1/2017 31/5/2019

Mariano Oficial 3ª 12/6/2017 12/6/2017 31/5/2019

Ramón Oficial 2ª 18/7/2005 25/1/2017 31/5/2019

Ricardo Oficial 3ª 7/10/2018 7/10/2018 31/5/2019

Los trabajadores adscritos al el P.E Curiscao entre el 1/6/2019 y el 30/9/2019 eran los siguientes:

Antigüedad reconocida Alta Baja

Marino Oficial 3ª 27/8/2018 1/6/2019 26/6/2019

Nemesio Oficial 2ª 28/10/2002 1/6/2019 24/9/2019

Pablo Oficial 3ª 25/2/2008 1/6/2019 30/9/2019

Paulino Jefe de equipo 8/9/2003 1/6/2019 23/9/2019

Pio Oficial 2ª 12/3/2007 1/6/2019 23/9/2019

Mariano Oficial 3ª 12/6/2017 1/6/2019 4/6/2019

Ramón Oficial 2ª 18/7/2005 1/6/2019 24/9/2019

Ricardo Oficial 3ª 7/10/2018 1/6/2019 2/9/2019

Damaso Oficial 2ª 10/7/2011 1/6/2019 1/7/2019

Arsenio Jefe de equipo 11/7/2011 1/6/2019 30/9/2019

Prudencio Oficial 3ª 13/3/2017 1/6/2019 30/9/2019

Antonio Oficial 2ª 28/8/2014 1/6/2019 30/9/2019

VIGÉGIMO QUINTO.-El personal de DEUTSCHE WINDTECHNIK SL. en el P.E Curiscao Pumar entre el 1/10/2019 y el 30/3/2020 era el siguiente (doc 9 Deutsche):

Antigüedad reconocida Alta Baja

Carlos Alberto Supervisor zona norte 7/8/2017 7/8/2017

Paulino Jefe de 1ª nivel 3 8/9/2003 24/9/2019

Nemesio Técnico de 1ª nivel 5 28/10/2002 25/9/2019

Ramón Técnico de 1ª nivel 5 18/7/2005 25/9/2019

Pablo Técnico de 1ª nivel 5 25/2/2008 1/10/2019 2/10/2019

Pio Técnico de 1ª nivel 5 12/3/2007 24/9/2019

Arsenio Jefe de 1ª nivel 3 11/7/2011 1/10/2019

Prudencio Técnico de 1ª nivel 5 13/3/2017 1/10/2019

Antonio Técnico de 1ª nivel 5 28/8/2014 1/10/2019

Adriano Técnico de 1ª nivel 5 7/1/2020 7/1/2020

El personal de Curiscao Pumar entre el 1/4/2020 y la actualidad es el siguiente:

Antigüedad reconocida Alta

Carlos Alberto Supervisor zona norte 7/8/2017 7/8/2017

Paulino Jefe de 1ª nivel 3 8/9/2003 24/9/2019

Nemesio Técnico de 1ª nivel 5 28/10/2002 25/9/2019

Ramón Técnico de 1ª nivel 5 18/7/2005 25/9/2019

Pio Técnico de 1ª nivel 5 12/3/2007 24/9/2019

Prudencio Técnico de 1ª nivel 5 13/3/2017 1/10/2019

Antonio Técnico de 1ª nivel 5 28/8/2014 1/10/2019

Adriano Técnico de 1ª nivel 5 7/1/2020 7/1/2020

Benjamín Técnico de 1ª nivel 5 1/4/2020 1/4/2020

El personal de Carondio desde el 1/4/2020 y la actualidad es el siguiente:

Antigüedad reconocida Alta

Arsenio Jefe de 1ª nivel 3 11/7/2011 1/10/2019

Cayetano Técnico de 1ªnivel 5 30/3/2020 30/3/2020

Damaso Técnico de 1ªnivel 5 1/4/2020 1/4/2020

Diego Técnico de 1ªnivel 5 1/4/2020 1/4/2020

VIGÉSIMO SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la excepción de cosa juzgada alegada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Prudencio, contra la empresa DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L., la empresa GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A, la empresa ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM ESPAÑA S.L.U.) (anteriormente denominada EFATEC SISTEMAS ESPAÑA S.L.) y la empresa SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A. absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Se tiene por formulado desistimiento frente a la empresa EDP ESPAÑA S.A. (anteriormente denominada HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A.)'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Prudencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de Octubre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de Enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador accionante, interpuso demanda contra las empresas DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L., GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A, ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM ESPAÑA S.L.U.) (antes EFATEC SISTEMAS ESPAÑA S.L.) y SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A., pidiendo que se declare la sucesión empresarial acaecida el 1 de junio de 2019 entre la mercantil saliente (ATM ESPAÑA S.L.U.) y la entrante GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A., debiendo reconocerse su derecho a formar parte de la plantilla de esta última desde aquella fecha, con respeto de todas las condiciones que ostentaba en la anterior: trabajador indefinido con categoría de oficial de tercera técnico de mantenimiento, antigüedad de 13 de marzo de 2017, salario diario de 67,02 € brutos (incluida p/p de pagas) y centro de trabajo en el parque eólico de Carondio (Pola de Allande).

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo , donde el 3 de agosto de 2020 recayó sentencia que , estimando la excepción de cosa juzgada alegada, desestimó las pretensiones del escrito rector y absolvió a las mercantiles demandadas.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del actor con motivos que se amparan en los tres apartados del art. 193 LJS.

Las mercantiles codemandadas -excepto SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A. - impugnan el recurso y defienden la corrección de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicitan.

SEGUNDO.-El recurso comienza con un epígrafe formulado por la vía del artículo 193 a) LJS, que solicita la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia para que se dicte otra en la que se resuelva sobre la cuestión de fondo, la existencia o no de obligación de subrogar. Denuncia el recurrente la infracción, por incorrecta aplicación, de la institución de cosa juzgada material regulada en el artículo 222.4 LEC, en relación con el artículo 218.1 del mismo texto legal y 97.2 LJS, argumentando que una resolución que no decide lo que se plantea en la demanda debe ser anulada por incongruencia omisiva o defecto.

Entiende que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada, pues no puede concurrir aquí su efecto positivo respecto a la anterior sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 11 de septiembre de 2019 (Autos 465/2019) , en relación con la modificación de condiciones de trabajo contra la que accionó, porque no concurre la triple identidad que se precisa, especialmente la causal, desde el momento en que en la primera demanda se impugnaba una modificación sustancial, y en esta se pide se declare el derecho del trabajador a ser subrogado por las empresas entrantes que resultaron adjudicatarias del servicio de mantenimiento en el que prestaba servicios, en el centro de trabajo de Carondio.

Además, afirma, 'tampoco puede apreciarse la citada excepción, en tanto que no se ha resuelto con fuerza de cosa juzgada que aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto del proceso posterior, esto es, si el trabajador tiene o no, derecho a ser subrogado'.

Como quiera que la denuncia procesal formulada ya ha sido examinada por esta Sala, en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020 que resolvió un recurso planteado por otro trabajador en idénticas circunstancias (1633/2019), no cabe sino remitirnos por razones de seguridad jurídica a sus razonamientos, que en este punto señalan:

'La petición no puede acogerse. No obstante la argumentación efectuada por el actor en este primer motivo de impugnación, no se hace solicitud alguna en el suplico del recurso en relación con la nulidad de actuaciones que se pretende. En todo caso y a mayor abundamiento la Juzgadora de instancia resuelve sobre la cuestión de fondo planteada partiendo de lo ya resulto en pleito anterior, lo cual responde a lo dispuesto en el artículo 222.4 LEC :

'4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se analiza por la Magistrada tanto la sucesión empresarial planteada en relación con las empresas GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A y ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM ESPAÑA S.L.U.) como el despido, al cual se refiere en el último párrafo de la sentencia, de ahí la desestimación de la demanda y el pronunciamiento absolutorio no obstante apreciar con carácter previo la excepción de cosa juzgada.'

TERCERO.-Continúa con cuatro motivos, formulados por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, que proponen revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Antes de dar respuesta individualizada a cada solicitud, es conveniente recordar la doctrina general que, respecto de los artículos 193 b) y 196.3 LJS, viene estableciendo el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre otras muchas, señalando: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).'

CUARTO.-Sin perder de vista estas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas pretendidas.

1.- Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado décimo para añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'...En la denuncia, los trabajadores manifestaban que el responsable de GES (la empresa entrante) les ofrece continuar en el centro a cambio de renunciar a la antigüedad.'

Cita como avales probatorios los escritos de denuncia del actor y sus dos compañeros D. Antonio y D. Arsenio, obrantes a los folios 377 a 385 del procedimiento.

Alega que se trata de un dato importante para evidenciar la mala fe de las empresas demandadas intentando chantajear a los trabajadores, lo que concuerda con el hecho probado undécimo y motiva el planteamiento de la acción de subrogación para poner fin a tales comportamientos.

La petición debe desestimarse.

Los cambios en el relato fáctico han de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. La condición de documento es insuficiente para justificar una modificación; es imprescindible que cuenten con garantías objetivas sobre la correspondencia de su contenido con la realidad a la que se refieren, aptitud para revelar el desacierto judicial que no puede predicarse de los escritos de denuncia elaborados y presentados por el propio recurrente y otros compañeros ante la Inspección, refiriendo hechos que precisamente han de ser acreditados a través de los medios de prueba legalmente admitidos.

2.- Amplía la redacción del hecho decimoctavo para incorporar la siguiente información:

'...Y en la documentación aportada por la empresa Deutsche consta, efectivamente, que D. Arsenio está en Carondio desde el 1/4/2020 con una antigüedad de 11/7/2011.'

Indica que 'la modificación encuentra su sustento en el último párrafo del Hecho Probado Vigesimoquinto donde aparece D. Arsenio en Carondio desde el 1/4/2020 'y considera importante la variación, aunque pueda parecer reiterativa, para evidenciar la mala fe de las empresas que ya alegaba en el cambio precedente'.

Admitiendo la propia recurrente que los datos que intenta adicionar ya figuran recogidos en la sentencia (ordinal vigesimoquinto), el rechazo de su solicitud es palmario y no precisa ulteriores argumentaciones.

3.- Pide también incluir un nuevo hecho probado, del tenor que a continuación se expone:

'VIGESIMOSEPTIMO.- Los compañeros del trabajador D. Antonio y Arsenio fueron subrogados en el mes de setiembre de 2016 de EFACEC (actual ATM) a MANVIA; y volvieron a ser subrogados en el mes de enero del 2017 de a MANVIA a EFACEC, respetándoseles todas sus condiciones laborales, incluidas en el centro de trabajo en el Parque Eólico de Carondio, tal y como le sucedió también al actor.

En el Hecho Probado Cuarto de la sentencia dictada por el mismo JS Nº Cinco de Oviedo al compañero del actor D. Antonio en fecha 03/08/2020 en Autos 504/2019, se reconoce que en fecha 16 de setiembre de 2016, EFACEC comunicó a los técnicos de todos los parques de Asturias que se produciría una subrogación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores hacia MANVIA ESPAÑA S.A.

En el Hecho Probado Quinto y Séptimo de la sentencia referida dictada en Autos 504/2019, se reconoce que en los cambios de empresa que experimentó D. Antonio en setiembre del 2016 y en enero del 2017 consta que su centro de trabajo es Carondio y se le mantiene su antigüedad inicial de 28/08/2014.'

Sustenta el nuevo ordinal en los informes de vida laboral, contratos de trabajo y anexos de D. Antonio Y D. Arsenio (folios 412 a 445), destacando el contenido de estos últimos. Y en la sentencia dictada por el JS Nº Cinco de Oviedo en fecha 03/08/2020 en Autos 504/2019, idénticos a los que aquí nos ocupan, pero del compañero del actor D. Antonio, que se adjunta al presente escrito de recurso.

Señala que la importancia de la modificación es mayúscula porque recoge las dos ocasiones anteriores en las que el personal laboral destinado a mantenimiento en Carondio, sufrió un cambio de empresa y fue subrogado. Considera que esos dos precedentes más la subrogación que se produjo el 1 de octubre de 2019, tienen que ser determinantes para considerar que estamos ante una actividad en la que debe operar la subrogación empresarial en los términos del art. 44 ET.

Este intento revisor tampoco puede acogerse.

El relato fáctico de la sentencia es el resultado de una valoración conjunta de los medios de convencimiento aportados por las partes.

Los aquí citados, no cuentan con preferencia, ni tienen idoneidad para revelar la comisión de un error de la Juzgadora que justifique alterar la versión judicial, mezclando hechos con argumentaciones jurídicas -inadecuadas en este motivo- e incluyendo conjeturas y deducciones que implican ausencia de lo evidente.

A mayor abundamiento, mediante Auto dictado por esta Sala el 14 de diciembre de 2020 se denegó la incorporación al procedimiento de la sentencia dictada el 3 de agosto de 2020 en los Autos 504/2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo que aportaba con el recurso (art. 233 LJS), para sustentar los dos últimos párrafos del nuevo ordinal.

4.- Por último, propone la adición de otro hecho nuevo del siguiente tenor literal:

'VIGESIMOCTAVO.- El servicio de mantenimiento constituye una unidad económica y productiva independiente cuyo funcionamiento recae en el factor humano, de ahí que las empresas busquen experiencia en los trabajadores, de ahí que en las órdenes de trabajo apenas se empleen medios mecánicos más allá de medidores, y de ahí que en anteriores ocasiones, y en posteriores, se haya llevado a cabo la subrogación de la plantilla'.

Apoya el cambio en la oferta de trabajo publicada por GES en mayo de 2019 (folio 394), en las órdenes de trabajo unidas a los folios 437 a 490, en lo sucedido respecto del actor en setiembre de 2016 y enero de 2017 que reflejan los ordinales cuarto, quinto y séptimo de la sentencia, y en los informes de vida laboral y contratos de trabajo de D. Antonio Y D. Arsenio (folios 412 a 445) que sustentaban la enmienda anterior.

Las consideraciones expuestas en el análisis de los motivos precedentes conducen igualmente a la desestimación de esta solicitud.

Además, el texto postulado para el nuevo ordinal no recoge datos fácticos, sino valorativos y de corte jurídico predeterminantes del fallo, que conforme se desprende del art. 97.2 LJS y del objeto del motivo de recurso previsto en el art. 193 b) del mismo texto legal, no pueden figurar en un relato de hechos probados.

QUINTO.-Con amparo procesal en los artículos 191.1 y 193 c) LJS, se formula un último motivo destinado a la crítica jurídica, que denuncia infracción, por no aplicación o aplicación indebida, del artículo 44 ET.

Argumenta, en síntesis, que el trabajador pertenecía a la plantilla del servicio de mantenimiento del parque eólico de Carondio, junto con otros tres compañeros, y en los dos últimos cambios de adjudicataria del servicio (septiembre de 2016 y enero de 2017), las empresas subrogaron al personal, concretamente, a sus compañeros D. Arsenio y D. Antonio. El 1 de junio de 2019 la nueva entrante (GES) no sigue con dicha práctica y solo le ofrece la posibilidad de continuar en el parque, pero a cambio de renunciar a su antigüedad. En fecha 30 de mayo de 2019, un día antes de hacerse efectivo el cambio de empresa en Carondio, se ordena por ATM su traslado al centro de trabajo de Curiscao. Para este centro se produce la contratación de la empresa DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L. con efectos 1 de octubre de 2019, mercantil que el 1 de abril de 2020, entra en el que fuera su centro de trabajo.

En definitiva, considera que se ha vulnerado el artículo 44 ET y que debiera haberse entrado en el fondo del asunto para declarar su derecho a quedar trabajando en Carondio, debiendo ser condenados ATM, GES y Deutsche en su calidad de actual empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento, a su subrogación.

Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión planteada los siguientes:

-El actor Don Prudencio presta servicios por cuenta de la empresa EFATEC SISTEMAS ESPAÑA (en la actualidad ATM ESPAÑA S.L.U., desde el 13 de marzo de 2017, con la categoría profesional de oficial de tercera y jornada completa en la obra del parque eólico de Carondio.

- Dicha empresa comunicó al accionante el cambio de centro de trabajo mediante carta fechada el 30 de mayo de 2019, al extinguirse al día siguiente el contrato que tenía en labores de mantenimiento en el Parque Eólico señalando: 'nos vemos en la necesidad de destinarle para el desarrollo de su trabajo al Parque Eólico CURISCAO PUMAR, donde la empresa aún mantiene contrato de mantenimiento del mismo. Lo anterior con efectos de 1 de junio de 2019 (éste incluido), fecha a partir de la cual deberá presentarse Ud. para continuar, como hasta ahora, prestando los servicios propios y categoría profesional sin que sufra variación alguna'.

-El actor impugna esa decisión solicitando se dicte sentencia por la que se declare la existencia de una sucesión empresarial con fecha de efectos 1 de junio de 2019 entre la mercantil saliente ATM ESPAÑA S.L.U. y la entrante GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. , debiendo reconocerse en consecuencia su derecho a formar parte de la plantilla de la última que debía proporcionarle trabajo a partir de tal fecha respetando todas las condiciones que ostentaba a fecha de la sucesión empresarial y, en concreto, el centro de trabajo situado en el Parque Eólico de Carondio, en Pola de Allande.

- Por Auto de 2 de octubre de 2019 se acordó dar trámite a la demanda con arreglo a la modalidad de despido.

-El demandante, considerando asimismo, que el cambio de centro de trabajo constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuso demanda solicitando que, previa declaración y reconocimiento de la existencia de una sucesión de empresas entre ATM ESPAÑA SLU y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA (GES) respecto del actor, dicha modificación fuera declarada nula (por lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad), o subsidiariamente injustificada, con derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo y a ser indemnizado en la cuantía de 10.000 euros por los daños y perjuicios, incluso morales, y subsidiariamente en el supuesto de que el cambio se considere injustificado se le concedieran quince días para optar por la extinción de su contrato de trabajo.

-Dicha demanda dio lugar a los autos 465/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los que fue dictada sentencia desestimatoria que declara justificada la decisión empresarial, y absuelve a las demandadas de las peticiones frente a ellas deducidas. Dicha resolución fue confirmada por esta Sala de lo Social en sentencia de 17 de marzo de 2020, que se pronuncia sobre la modificación de condiciones de trabajo, así como sobre la sucesión empresarial aquí planteada.

SEXTO.-A partir de tales hechos, la Jugadora de instancia acoge la excepción de cosa juzgada alegada por las codemandadas, que en su función positiva o prejudicial no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en su resolución, siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior.

El efecto positivo se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera, que actuará como elemento prejudicial de aquélla.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 17 de marzo de 2020 , al resolver el recurso planteado por el trabajador accionante (RSU 2920/19) frente a la recaída en los autos 465/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dispone:

'En el supuesto debatido resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

a) El actor suscribió un contrato de trabajo de carácter temporal con la demanda ATM (antes EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL) el día 13 de marzo de 2017 en el que se fijaba como centro de trabajo el parque eólico de Carondio.

b) La empleadora tenía suscrito un contrato de mantenimiento del citado parque eólico desde el 1 de enero de 2017, habiéndose prorrogado el mismo hasta el 31 de mayo de 2019.

c) Con efectos desde el 1 de junio de 2019 la referida contrata le fue adjudicada a la mercantil CES.

d) El día 30 de mayo de 2019 ATM comunicó al actor que con efectos del día 1 de junio pasaría a prestar servicios en el centro de trabajo parque eólico de Curiscao, en las mismas condiciones de trabajo que ya tenía reconocidas.

e) El cambio de centro de trabajo no comportó el cambio de residencia del actor.

Es cierto que en el supuesto analizado se ha producido una sucesión de contratas de mantenimiento en el parque eólico de Carondio, pero no es menos cierto que a la posible subrogación empresarial por esta causa se refiere la Disposición transitoria segunda del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias (BOPA 3/1/2019) precisando que: 'solamente para labores de mantenimiento de instalaciones, y en administraciones y empresas públicas que saquen a concurso público las aludidas labores, la empresa entrante se subrogará en el contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa saliente vinculados a las aludidas labores de mantenimiento. La empresa saliente notificará, a la entrante, por telegrama, o cualquier otro medio fehaciente de comunicación la situación de la plantilla, número de trabajadores, clase de contratos, y antigüedad, salarios y categoría de los trabajadores afectados', pero este no es el supuesto, pues la empresa principal GAMESA no pertenece al sector público.

En cualquier caso, para que la novación subjetiva, con la consiguiente subrogación empresarial, tenga lugar es preciso que previamente se haya extinguido la relación laboral que ligaba al trabajador con el antiguo empresario, en razón precisamente de la transmisión de la industria, lo que al presente no aconteció y así lo advierte la juzgadora de instancia. En el supuesto examinado, tal como se desprende del relato histórico, el trabajador, con carácter previo a la extinción de la contrata recibió una comunicación de su empresario, para que se incorporase al centro de trabajo que la empleadora poseía en Curiscao Pumar el día 1 de junio, con idénticas condiciones de trabajo, en razón precisamente de que también se trataba de un parque eólico cuyo mantenimiento tenía asignado la demandada.

En nuestro sistema de relaciones laborales, el poder de dirección de la empresa viene atribuido al empresario, hasta el punto de que uno de los deberes laborales que se impone en el Art. 5 del ET al trabajador es el de 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', esto es, el contenido de la prestación de trabajo, pactada en el momento de concertar el contrato, requiere ir adaptándose a las exigencias técnico- organizativas de la empresa, que no permanecen inalteradas en el tiempo; pues bien con vistas a lograr tal dinamismo el legislador reconoce al empresario una serie de facultades unilaterales para incidir en el objeto de la prestación laboral, ya lo sea especificando su contenido de la misma dentro de los limites pactados, ya lo sea variándolo más allá de esos límites mediante el ejercicio del llamado 'ius variandi' empresarial e incluso procediendo a modificar aspecto sustanciales de la prestación en los términos previstos por los Arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En el supuesto considerado nos encontramos ante una decisión empresarial legítima que se incardina en el ejercicio de la facultad de dirección o 'ius variandi débil' ( Arts. 5 c ) y 20 del ET ), que habilita al empresario a realizar aquellos cambios de centro de trabajo que no conlleven la necesidad de residir fuera del domicilio habitual o que, aun exigiendo pernoctar fuera de su domicilio, dada su escasa duración temporal, no le exigen un cambio de residencia estable en otra localidad, de modo que quedan excluidos del ámbito aplicativo del Art. 40 del ET .

Así lo advierte la STS de 26 de abril de 2006 , cuando señala que la movilidad geográfica que disciplina el Art. 40 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, 'exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03 -; 27/12/99 -RCUD 2059/99 -; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003- RCUD 1708/2002-; 16/04/03 -RCUD 2257/02 -; 27/12/99 -RCUD 2059/99 -)'.

De acuerdo con lo anterior, nunca llegó a producirse una sucesión de empresas en la relación laboral que ligaba al actor con la empresa 'ATM', pues esta, al tiempo que anunció por carta la extinción de la contrata de mantenimiento del parque de Carondio, le indicó al trabajador cual sería a partir de entonces su nuevo puesto de trabajo en la empresa, sin que la relación laboral entre el actor y su empresa llegara a extinguirse o suspenderse en ningún momento.

En definitiva, al quedar configurado el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , como un precepto que establece una garantía frente a la pérdida del empleo que devendría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ha perdido su establecimiento productivo, parece lógico que no entre en juego tal precepto cuando tal presupuesto de hecho no acontece al contar el empleador con otro centro de trabajo para el que precisa los servicios del trabajador cuando, además, no se percibe en el comportamiento empresarial una actitud contraria a la buena fe ni menos aún cabe apreciar en la conducta por él seguida el fraude que el trabajador denuncia pero no prueba, como sería su obligación ya que aquel no se presume, y, desde luego, lo que tampoco ha existido es aquella voluntad unilateral dirigida a la extinción del vínculo con el trabajador, sino que fue el trabajador quien manifestó su intención o deseo de que la nueva contrata se subrogara en el contrato, algo que resulta totalmente ajeno a la demandada ya que no se hallaba en su manos imponer la mentada novación subjetiva del contrato'.

Los razonamientos transcritos evidencian que la sucesión empresarial de GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMSA S.A, fue analizada y resuelta en la sentencia que enjuició la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada, por lo que no cabe efectuar nuevo y distinto pronunciamiento sobre el mismo tema.

Respecto de la tercera empresa contra la que se amplió la demanda, DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L , sucesora de ATM ESPAÑA S.L. en el parque eólico de Curiscao-Pumar con efectos de 1 de octubre de 2019, no procede declarar responsabilidad alguna pues, como señaló este Tribunal en la reciente sentencia de 9 de diciembre de 2020 (RSU 1633/2019), ya citada anteriormente, dicha mercantil se subrogó en la relación laboral del trabajador recurrente con respeto de las condiciones que tenía en la saliente, y la posterior adjudicación a la misma del mantenimiento del parque de Carondio con efectos 1 de abril de 2020, resulta intrascendente por cuanto, tras declararse justificada la medida adoptada al efecto por la empresa ATM, el centro de trabajo del actor ya no era el parque eólico de Carondio, sino el de Curiscao.

En atención a lo expuesto, debe ser rechazada la censura jurídica y confirmada en su integridad la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Prudencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A.(EDP ESPAÑA), SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY S.A., ATM ESPAÑA SLU, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., EFATEC SISTEMAS ESPAÑA S.AL. y DEUTSCHE WINDTECHNIK S.L.U., sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.