Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00010/2022
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno:967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG:45168 44 4 2020 0001448
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001732 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000731 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ñaCATALANO CLINICA ODONTOLOGICA, S.L.
ABOGADO/A:NOEMI NOMBELA DIAZ-GUERRA
PROCURADOR:MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, Juliana , Lucía , Jose Miguel
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SAGRARIO MARTIN MARTIN MAESTRO , SAGRARIO MARTIN MARTIN MAESTRO ,
PROCURADOR:, ANA MARIA PEREZ CASAS , ANA MARIA PEREZ CASAS ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
Magistrada Ponente:Dª. JUANA VERA MARTÍNEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARÍA ISABEL SERRANO NIETO
En Albacete, a trece de enero de dos mil veintidós.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 10/22 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1732/21,sobre despido,formalizado por la representación de Catalano Clínica Odontología S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 731/20, siendo recurridos D.ª Lucía Y D.ª Juliana, D. Jose Miguel, Y Fogasa; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. JUANA VERA MARTÍNEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO. -Que con fecha 02/07/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 731/20, cuya parte dispositiva establece:
«Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Lucía Y D.ª Juliana frente CATALANO CLÍNICA ODONTOLÓGICA, S.L. sobre DESPIDO, con la intervención de FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a las demandantes en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien les indemnice con la suma de 6.372,60 euros respecto de D.ª Lucía y la suma de 118.287,97 euros respecto de D.ª Juliana; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la noti ficación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.»
SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
«PRIMERO. - D.ª Lucía prestó servicios para la mercantil demandada desde el 17 de mayo de 2017, categoría de administrativa grupo 4 y salario de 1878,82 euros/mes con inclusión de prorratas de pagas extras.
La demandante prestó servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en Mora (Toledo), hasta que desde el 6 de mayo de 2020 fue trasladada al centro de trabajo de la empresa en Alcázar de San Juan.
SEGUNDO. - D.ª Juliana prestó servicios para la mercantil demandada desde el 10 de agosto de 2004, categoría profesional de directora y salario de 5.767,73 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.
La demandante prestó sus servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en Mora (Toledo).
TERCERO. - Con fecha 9 de junio de 2020 se notificó a las trabajadoras sus despidos por causas disciplinarias (doc. 6 y 16 de las demandas de Lucía y Juliana respectivamente, y documento nº 1 y 2 de la parte demandada, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad) con efectos del mismo día respecto de Lucía y de 21 de junio de 2020 respecto de Juliana. En la comunicación dirigía a Lucía se le imputa las faltas contempladas en el art. 54.2 e) y d) del ET, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado y transgresión de la buena fe contractual; en la comunicación dirigida a Juliana se le imputa igualmente las faltas contempladas en el art. 54.2 e) y d) ET disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado y transgresión de la buena fe contractual, así como del art. 54.2 c) ET ofensas verbales al empresario o personas que trabajan en la empresa.
CUARTO. - La demandante Juliana permaneció en situación de ERTE (reducción de jornada) desde el 20 de abril de 2020 y de baja médica desde el 1 de junio de 2020.
QUINTO. - D.ª Lucía prestaba servicios en la mercantil como Jefa del Departamento de Administración, llevando a cabo a cabo en la empresa funciones de contabilidad, facturación de clientes y proveedores y desde marzo de 2020 llevó a cabo la gestión de los ERTES de la empresa, siendo la trabajadora María Milagros la que se encargaba de las nóminas de personal y la gestoría Serafin de la tramitación de los impuestos.
D.ª Juliana ejercía como directora de todos los centros de trabajo de la empresa.
SEXTO.- Consta comunicación de 22 de abril de 2020 en la que la mercantil Straumann, proveedor de la mercantil demandada, se dirige al administrador demandado Jose Miguel indicando que su sociedad mantiene una deuda de 391.961,06 euros correspondientes a facturas impagadas desde el período de enero de 2019 a abril de 2020 y que facturas por importe de 187.195,30 euros ya han vencido a fecha de tal documento sin que hubiesen sido pagadas en el plazo acordado por las partes (doc. 11 de la parte demandada).
Con carácter previo a tal comunicación se mantuvo en fecha 23 de diciembre de 2019 una reunión entre los responsables de tal mercantil proveedora y el administrador de Catalano Clínica Odontológica, reunión en la que intervinieron ambas demandantes, y en la que se estableció un plan de pagos con tal proveedor, financiando a través de un contrato de leasing la deuda existente. (interrogatorio del demandado confeso Jose Miguel e interrogatorio de Juliana).
El director financiero de la empresa Luis Pablo manifiesta prestar servicios en la empresa desde el 4 de septiembre de 2020. (testifical de Luis Pablo).
SÉPTIMO. - En el ejercicio de sus funciones las trabajadoras demandantes atendían las órdenes e instrucciones proporcionadas por el administrador de la empresa Jose Miguel, entre ellas la orden de devolución de las facturas que presentaba el proveedor Strauman para el pago de la deuda por no realizarse la presentación al banco BBVA en el que tenía contratado el leasing, o la paralización de pagos al proveedor en marzo de 2020 mientras gestionaban los ERTES.
Igualmente era el administrador el que ordenaba las compras de material tanto para el laboratorio como para las clínicas.
(interrogatorio de parte demandada que no comparece, interrogatorio de D.ª Juliana y testificales de Alexander , María Milagros y Marta).
OCTAVO.- Con fecha 20 de abril de 2020 D.ª Juliana creo un grupo de wasap denominado 'Chicas Toledo confianza' en el cual la demandante hizo los días siguientes manifestaciones del tipo de 'ojalá y me despida porque Jose Miguel ha perdido toda la esencia de trato familiar' o 'yo os animo a buscaros algo porque me da a mi que la mayoría de los despidos van a ser de esta zona' o 'yo que me pague hasta el último céntimo y luego se prepare para que le lluevan las denuncias' o 'es que encima me han dicho que nos van a poner el salario mínimo a todas y yo por ahí no paso' 'pues vamos a tener que ir plantándonos y organizándonos'. O del tipo de 'Mira yo ya tengo claro me tiene que despedir y luego le voy a estorsionar', 'si me tiene que dar 10 me va a dar 20', 'ese es capaz de hacernos la jugada para que al final terminemos saliendo solas', 'tenemos que llevarnos nuestro dinero y papeles'. Y 'todos los días un macha je distinto me está haciendo bouling pero que se joda que me resbala y me va a tener que despedir', o 'deberíamos de hacer un comité sindical, cuando la empresa se ponga a funcionar se llama a comisiones pero tienen que hacerse en total y habrá trabajadores que no van a meterse en eso porque son lameculos', 'pero no la digo nada más que yo me voy a limitar hacer mi trabajo en Mora porque no tengo desplazamiento y que como me toque un poco las narices que prepare que vamos de juzgado en juzgado', 'ya ves fichar mis horas y si hago más más que voy a fichar porque este por su acaso me voy a preparar hasta la explotación laboral'. (doc. 13 de la parte demandada).
NOVENO. - Por la mercantil demandada en fecha 2 de junio de 2020 se interesó al Centro Tecnológico Alcázar S.L., con el que mantiene contrato de servicios informáticos, la confirmación y ratificación de los movimientos de correo con información de la empresa desde la cuenta corporativa de la trabajadora D.ª Juliana a su cuenta personal DIRECCION000.
Por la empresa Centro Tecnológico Alcázar se constató la existencia de dichos movimientos, sus fechas, origen y destino, sin haber procedido a abrir dichos correos ni archivos adjuntos. (doc. 19 y 20 de la parte demandada).
DÉCIMO. - La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.
UNDÉCIMO. - El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 8 de julio de 2020, en virtud de papeleta presentada el 23 de junio de 2020 concluyendo el mismo sin avenencia.»
TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Catalano Clínica Odontología S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO. -El presente procedimiento trae causa en las demandas de impugnación de despido disciplinario (acumuladas), formuladas por las trabajadoras actoras frente a la mercantil demandada y su administrador.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo estimó en parte las demandas interpuestas por las actoras, declarando la improcedencia de sus despidos con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.
Frente a dicho pronunciamiento, recurre en suplicación la mercantil demandada para interesar la declaración de procedencia de los despidos.
SEGUNDO. - Consideraciones previas
En el extenso recurso que formula la parte recurrente (más de 100 folios), distingue motivos de revisión fáctica, en los que entremezcla cuestiones fácticas y jurídicas, y un segundo motivo (al folio 73/103) de censura jurídica.
Atendido el contenido del recurso, conviene precisar que la técnica jurídica empleada no es acorde a la propia del recurso de suplicación pues por tratarse de un recurso extraordinario, de objeto limitado, su alcance de conocimiento se limita a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente pero dentro de los estrictos límites previstos por el legislador.
La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de Apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( Sentencias del TC de 29-6-1998 [RTC 1998, 135], 93/97 de 8 de mayo [RTC 1997, 93], 18/93 de 18 de enero [RTC 1993, 18] y 230/2000 de 2 de octubre [RTC 2000, 230], entre otras), por lo que no puede rechazarse 'ad limine' un recurso si de su contenido se desprende el motivo y contenido del recurso que lo ampara.
Aplicando la doctrina expuesta, pasaremos a examinar el recurso, tratando de deslindar los distintos motivos que se entremezclan en su dilatada exposición teniendo presente la estructura prevista para este recurso en el art. 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
TERCERO. - Revisión fáctica
La parte recurrente titula el primer motivo como de revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si bien, previamente, alega el ' error en la valoración de la prueba. Omisión de valoración de pruebas aportadas en el proceso. Vulneración tutela judicial efectiva art. 24 ET'y tras reproducir la carta de despido enumera los hechos que, a su juicio, se han acreditado en el pleito y las pruebas que los sustentan (documental, testifical, interrogatorio), insistiendo en el valor de la prueba documental consistente en el chat que abrió la actora (Dª Juliana) en el que eran parte otras compañeras, porque su contenido fue facilitado por una de ellas al empresario. Dicha formulación no se corresponde con la propia de un motivo de revisión fáctica, pues ni se indican los hechos probados cuya modificación se pretende ni la prueba que sirve de base a la pretendida revisión. Tampoco puede entenderse que se corresponda con un motivo de nulidad, pues el objeto del motivo no es instar la nulidad de alguna actuación procesal. En suma, dicha argumentación no merece ninguna respuesta por parte de la Sala al no ajustarse a la técnica procesal propia del recurso que nos ocupa.
A continuación, al folio 25/103 del recurso, la parte recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas:
2.1.Del hecho probado octavo, para el que propone la siguiente adición:
'y además ha pedido dinero para despidos' (20.4.21 a las 20.34 horas) y 'ha puesto anuncio de búsqueda de personal ', y 'luego que se prepare para que le llevan las denuncias, hacienda trabajo' (22.04.21 a las 14.21 y 15.32 horas) 'pero si pueden despedir indemnizando'
La trabajadora Juliana en dicho Chat, procedió en fecha 21.4.21 a las 12.42 horas a manifestar ' me manda una ahora de una web donde compra Lázaro el precio de 1000 mascarillas a 12 euros, imaginaros que bien nos quiere proteger.Papel de fumar.' 'No le digas nada que él no sabe nada que os lo he dicho'( 21.4.21 a las 12,49 horas ),'cuando lleguéis haceís la comprobación del Spray y si transpasa se lo mandaís y le dicis que eso no protege' ( 21.04.21 a las 12.50 horas ),'así que cuando lleguen los pedidos de mascarillas por dios hacer la comprobación.'( 21.04.21 a las 12.54 horas), 'debo dile a ti primo que me haga una pantalla o cuatro y se las pago',( a las 21.04.21 a 12.55 horas) 'urgentes porfa',(21.04.21 a las 12.55 horas) 'que no voy a tener ni protección', (21.04.21 a las 12.55 horas) 'si la hace en una impresora', 'los dentistas cuando vayan a las clínicas decírselo igual mira las haceis la prueba y que vean las mierda que son'( 21.04.201 a las 13.04 horas, 21.04.21 a las 13.06 horas) 'o incluso que le digan que sin materiales de protección no trabajan y el debe comprar mascarillas ffp 2, pantallas, bata...todo, debe ser el no comprarlo nosotras' (21.04.21 a las 13.07) 'que estamos cobrando una mierda y encima gastando en los equipos para trabajar para llenarle a el los bolsillos', (21.04.21 a las 13.07 ),' gustavo quiere comprar mascarillas de baja calidad ' (21.04.20 a las 13.56), 'pero esas solo para el doctor y auxiliar las comerciales mascarillas normales , pues imagínate que yo desde luego no voy a poner nada pero si no me dan protecciones no voy a trabajar' (22.04.20 a las 18.04 horas) 'y la ff3 porque tengo la mia pero yo no voy a estar explicando con una mascarilla normal'( 22.04.20 a las 18.42 horas) 'pero vamos que ffp2 mas la quirugica no trabajo en gabinete a milímetros del paciente'.
La trabajadora manifestó a las trabajadoras integrantes del chat: el 22.04.20 a las 15.23 ' Antonieta siempre tenemos que tener una segunda opcion y guardarnos las espaldas'. Manifestando el 23.04.20 a las 23.49 horas, ' es que me ha citado mañana en las oficinas' y 23.04.20 a las 23.52 reenvió la comunicación recibida del administrador D. Jose Miguel, con el siguiente tenor 'haz el favor a primera hora ves a oficina que me estan reclamando una deuda de 400.000 euros de straumann y hora en tu correo tienes el excell de la deuda ignorada una y otra vez por mi administración según estrauman'. Manifestando la trabajadora la negativa al resto de trabajadoras ante el requerimiento del administrador a cumplir con su obligaciones, realizando a tal efecto la siguiente manifestación el 23.04.20 a las 23.52 horas 'si pero no voy a ir' y manifestando al resto de trabajadoras en relación a la deuda de straumann desconocida para el resto de trabajadoras la situación de la empresa mediante la siguiente expresión, 'debe dinero por todos los lados porque aplazó pagos y ahora no quiere pagarlos' , 'esto va a pique, 'le he dicho que lo hizo el que se juntó a comer con Lázaro y Raimundo y organizaron los pagos' (24.04.20 a las 00.04 horas )' que yo no tengo ni idea de sus gestiones que yo se de las mias' (a las 00.05 horas y negándose a acudir al cumplimiento de sus funciones bajo las siguientes expresiones; 'yo mañana le he dicho que voy a nambroca por la mañana y por la tarde a mora ' (a las 24.04.20 00.10 horas ), 'pero que se joda que me resbala y que me va a tener que despedir '( 24.04.20 a 10.21 horas), ( a las 10.23h) ' Clemencia si te pregunta Jose Miguel di que yo hoy por la mañana iba a Nambroca por si acaso, que le he dicho que yo no voy a oficinas que tengo que ir a Nambroca a aunque vaya esta tarde a Mora a las urgencias' (10.24 h )( a las 10.26h )'que va a echar a las de alli porque tienen mucho descontrol y que fuera para que les ayudara a resolverlo y le he dicho no, voy a namborca'.
Informando a las trabajadoras integrantes del chat de empresas vinculadas o aspectos confidenciales e internos con expresiones como tales ; (10.35h) 'claro es que la finca según él se ha hecho de un crédito de 20.000 euros que pidió ', (10.35 horas) eso no vale ni la piscina' (10.38 horas)' pues eso le dije Serafin que como fuera alli una inspeccion no se iba a creer que eso se ha hecho con solo 20.000 euros que pidió' a las 10.39 horas 'ya que lo tiene dado de alta como empresa ganadera' ,(10.39 h)' madre mia todas las cosas que se !!!' ,( 27.04 a las 10.32h) ' este cambio convierte a Jose Miguel en un vitalden y el ir a trabajar va a ser como un campo nazi'.
La trabajadora en fecha 28.04.21 procedió al cierre del chat, manifestando el motivo de cierre conforme a la siguientes expresiones ; 'debido a nuevo acontecimientos elimino el grupo' (28.4.20 a las 11.01h y 11.05h) 'chicas he eliminado a estas porque toda la información se la ha pasado a Jose Miguel tiene pantallazos y los audios , y ha ido a las oficinas a enseñarselo a Lucía y que me va a denunciar por tener documentación y si paro lo deja ahí' (a las 11.05h y 11.06 h) 'tiene todo todo audios y todo, pues me ha vendido la muy hija de puta' (a las 11.07h del 28.04.2020, 'no digais que este grupo sigue' (a las 11.09h del 28.04.20), 'yo le voy a mandar un audio diciendole que me ha llamado mi hermana y si ha escuchado eso es por lo dolidas que estamos' (a las 11.10h y 11.33h ) ' tia pero lo veis normal ' 'es que estoy hasta temblando.'.
Fundamenta la revisión en el documento núm. 13 consistente en las transcripciones del chat de Whatsapp que la actora, Dª Juliana, abrió y del que eran miembro otras trabajadoras de la empresa.
La sentencia recurrida recoge en el HP 8º parte del contenido de dicho chat, si bien en el FD 5º niega valor probatorio al documento en el que se recoge el contenido de dicho chat porque, al tratarse de conversaciones pertenecientes al ámbito privado de las trabajadoras, su obtención es ilícita y atentatoria al derecho a la intimidad.
La parte recurrente (folio 40 a 54/103) combate la falta de apreciación de la referida prueba documental por entender que no vulnera el derecho de intimidad de la trabajadora (art. 18 CE), ni se trata de una prueba ilícita, porque es un chat que la actora crea en relación con el trabajo y no pertenece a la esfera privada ni íntima de la trabajadora (con cita de doctrina constitucional sobre la delimitación de dicho derecho). También argumenta que con el acceso al chat no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, porque el contenido del chat fue facilitado por una trabajadora al empresario, y dicho secreto protege frente a intromisiones ilegítimas de terceros pero no protege frente al destinatario que divulga el contenido del mensaje (con cita de la STC 114/84), además, porque la impresión de dichos mensajes no fueron impugnados de contrario en el acto del juicio.
Por la parte impugnante se apoya la decisión judicial de entender ilegal la referida prueba, aun cuando reconoce que fue una de las trabajadoras la que proporcionó dicha información a la empresa, con cita de una sentencia de esta Sala relativa la legalidad de la prueba de videovigilancia, doctrina que en modo alguno resulta trasladable al supuesto de autos.
Atendidas las posiciones de las partes, la primera impresión de la Sala es que no resulta procesalmente aceptable que dentro de un motivo de revisión fáctica la parte recurrente alegue la infracción de preceptos constitucionales y doctrina constitucional, que por su transcendencia en el asunto, bien habría merecido un motivo aparte. No obstante, no puede obviarse que la sentencia tampoco resulta muy afortunada a este respecto, pues resuelve -de oficio-, sobre la ilegalidad de un medio de prueba obviando los trámites previstos en el art. 90.2Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme al cual debe oírse previamente a las partes al respecto y, en su caso, practicar prueba.
Así las cosas, parece razonable que la Sala se disponga a aclarar la controversia, debiendo dar la razón a la parte recurrente en lo relativo a que la prueba documental núm. 13, que no fue impugnada por la parte actora, y que contiene la transcripción del chat de whatsapp que abrió la trabajadora actora (Dª Juliana) del que eran parte otras trabajadoras 'Chicas Toledo confianza', no puede ser considerada como una prueba ilícita en la medida en que el empresario no ha intervenido el teléfono de la trabajadora para acceder a los mismos, sino que una de las partícipes del chat se lo facilitó, tal y como alega la parte recurrente y reconoce la propia parte impugnante.
En este sentido, la STSJ Madrid de 30-4-2021 (RS 91/21) recuerda ' la jurisprudencia es constante al señalar que, cuando una persona participa en una conversación (presencial, telefónica o por otro medio de comunicación -como podría ser una aplicación de mensajería instantánea-) y esta persona revela o comenta a terceros el contenido de esa conversación, no está vulnerándose el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Ello es así porque quien participa en una conversación con otra u otras personas está asumiendo y aceptando la posibilidad de que su interlocutor o interlocutores transmitan, revelen, comenten o divulguen a terceros el contenido de esa conversación.
En cuanto a los terceros que de este modo pasan a ser conocedores del contenido de una conversación en que no participaron, tampoco ellos infringen el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su conocimiento no trae causa de ninguna interceptación o captación ilegítima de una conversación ajena, sino de la revelación o divulgación que les ha sido efectuada por quien sí participó en la conversación.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1984, de 29 de noviembre , estableció que 'Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'.
La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo de 2019 , recoge la jurisprudencia en esta materia, considerando que la grabación subrepticia de una conversación entre varias personas y realizada por una de ellas no vulnera ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, así como tampoco vulneran dichos derechos las grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas que se realicen por uno de los interlocutores.'.
Ahora bien, aun admitiendo la validez de dicho medio de prueba, la revisión propuesta no puede estimarse por cuanto no es un documento hábil a efectos revisores, en dicho sentido el Tribunal Supremo ya ha considerado ( por ejemplo en auto de 20 de octubre de 2016, rec. 674/2016) que '... una cosa es los mensajes de WhatsApp puedan analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dicho medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que la partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente'.Además, dicha adición carece de eficacia modificativa del fallo tal y como se expondrá extensamente en la fundamentación de la sentencia, máxime cuando a nada de ello se hace expresa referencia en las cartas de despido.
2.2.Adicionar al hecho probado novenoel siguiente texto (pág. 55 a 69/103 del recurso):
'Con el movimiento de dichos correos, la trabajadora obtuvo para su uso personal los archivos propiedad de la empresa que contenían información y datos relevantes de la empleadora, confirmándose la extracción y contenido de los archivos e información determinados en la carta de despido y la actuación de extracción y borrado de archivos con obtención de mayor información que la determinada en la carta de despido, mediante la acreditación por medio de periciales informáticas practicadas por el perito informático D. Pedro Jesús.( documentos nº 19,22 y 16 de la demandada.)'.
Argumenta la parte recurrente extensamente que la sentencia incurre en error al no valorar el informe del perito informático por no haber sido ratificado en juicio, con cita de una STS/1ª de 18-7-2012 sobre los límites del derecho de prueba y la STS/3ª 13-7-2010, R 3765/06 sobra la inexistencia de obligación de ratificación de la prueba pericial.
Al respecto, debe hacerse la precisión relativa a que la sentencia sí valora el documento núm. 19 y 20 de la demandada, pese a reseñar que no fuera ratificado en el acto del juicio, pues de los mismos desprende el hecho probado noveno y, en dicho sentido, en el FD 5º razona que ' conforme a los documento nº 19 y 20 se acreditan tales movimientos de correo con información de la empresa desde la cuenta corporativa de la trabajadora D.ª Juliana a su cuenta personal DIRECCION000',lo que la sentencia echa en falta es que se acredite la trascendencia o confidencialidad de la información.
En todo caso, el motivo no puede prosperar, pues la redacción alternativa propuesta no sólo contiene 'hechos' entendidos como sucesos de la vida, sino valoraciones (como 'datos relevantes' y 'obtención de mayor información') lo que no es dable introducir en el relato fáctico de la sentencia. Además, lo desprende de bloques documentales sin concretar el documento concreto que sirve de fundamento.
2.3. Adición de un nuevo hecho probadodel siguiente tenor:
' En fecha 28 de abril de 2020 a las 11.04 horas de la mañana, la trabajadora remite audio de voz al administrador de la empresa , en el que aparte de justificar su actitud ante la situación existente en la empresa como consecuencia del descubrimiento por el administrador del estado contable, económico y de facturación de la empresa y ante las debidas exigencias de rendición de cuentas por parte del mismo frente a la trabajadora, se expresa por la trabajadora al administrador 'que tengo mucha información si y tengo mucha información porque tu me la ha dao el papel en el que tu a mi me has descargado aquí, vale y en palabras la que tu me has contao así que esto no va de amenazas.'
Así manifiesta la trabajadora que tiene mucha información de la empresa, pero que la tiene porque el propio administrador se la ha facilitado, así como incluso tiene en su domicilio particular, documentación sensible de la empresa, indicando expresamente que ' no la va a utilizar y que no es ninguna amenaza.'.
Lo deduce del documento núm. 15. El motivo no puede prosperar porque además de no concretarse el documento del que lo deduce, remitiéndose a un bloque documental en su conjunto, porque carece de eficacia modificativa del fallo al carecer de trascendencia la adición propuesta tal y como se argumentará en la fundamentación.
2.4. Adición de un nuevo hecho probadodel siguiente tenor literal:
'Queda acreditado que la trabajadora procedió a efectuar amenaza al administrador D. Jose Miguel a través de una compañera de trabajo, Dª Paula, a quien Dª Juliana le indicó y pidió que transmitiera expresamente a D. Jose Miguel, que iba a ser denunciado por mobbing y le iba a mandar todas las inspecciones que pudiera enviarle, siendo recibida tal amenaza por el administrador a través de Dª Paula quien le hizo llegar la misma.'
Lo deduce de la testifical de Dª Paula.
El motivo tampoco puede estimarse, porque el art. 193 b) en relación con el art. 196.3Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sólo admite la revisión basada en prueba pericial y documental, no así en prueba testifical.
TERCERO. - Motivo de censura jurídica
El segundo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del art. 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo dedica a denunciar la infracción del art. 54Estatuto de los Trabajadores, art. 55Estatuto de los Trabajadores y 108 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, argumenta -la parte recurrente-, que la sentencia infringe el art. 55Estatuto de los Trabajadores al apreciar que la carta de despido es genérica, pues la jurisprudencia no exige exhaustividad en la consignación de las conductas, sino indicación clara y concreta de las mismas que permita a la actora su defensa, lo que concurre al recogerse en la misma la obtención de documentación privada y confidencial de la empresa a la que tenía acceso imputándole una grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que respecto al hecho de movimiento de correos (HP 9º) se concretan documentos y fechas, siendo lo importante la potencialidad con que podían ser utilizados en el futuro, quedando acreditada la voluntad de la trabajadora de forzar su extinción indemnizada mediante el uso de información confidencial, de usar la información para intimidar, amenazar y extorsionar a la empleadora, de crear un clima de inseguridad. Entiende, la parte recurrente, que de las testificales practicadas cuya valoración se ha omitido, se desprenden las amenazas efectuadas al administrador y la pérdida de confianza se manifiesta con la conducta de facilitar a otras trabajadoras información sobre la existencia de deudas, adquisición de inmuebles, tráfico jurídico y económico que constituye una revelación de secretos. En cuanto a la gestión de la deuda con Straumann, (que refiere motivó el despido de Dª Lucía, además del despido de Dª Juliana), considera que no puede aceptarse que la sentencia concluya que fuera creada, gestionada e impagada por el propio administrador en base a la 'ficta confessio' cuando hay otras pruebas en contra, las propias manifestaciones de la trabajadora en el chat y la circunstancia de que el proveedor reclamante identifique (a las actoras) en el foco del problema, negándose a mantener relaciones comerciales con ellas.
La sentencia recurrida se adentra en el examen de las imputaciones efectuadas a las trabajadoras en las cartas de despido, descartando que las que denomina 'genéricas' puedan amparar el despido por falta de concreción y, en cuanto a las otras imputaciones, más concretas, resuelve en el mismo sentido por falta de acreditación de los hechos imputados a las trabajadoras o, en otros caso, por entender que carecían de entidad para sustentar el despido.
Es doctrina jurisprudencial pacífica la de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.
CUARTO. - Sobre la suficiencia de la carta de despido
Con relación al contenido de la carta de despido, razona la STS de 28 de abril de 1997, Recurso: 1076/1996 ' El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 , 13 de diciembre de 1990 '.
Sigue razonando que ' la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que - al ser aquéllos ciertos - la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso.'.
En el supuesto de autos, se constata que sendas cartas de despido contienen imputaciones en modo alguno concretas, pues en la carta de despido de Dª Juliana no se imputa, expresamente, incitar a la plantilla a no realizar su prestación de trabajo -como refiere la recurrente, con clara referencia al contenido del chat de whatsapp-, sino que le imputan el siguiente hecho ' se vienen protagonizando por usted, situaciones de tensión y enfrentamiento injustificadas con la empresa,... que están derivando en situaciones hostiles en el cumplimiento de su prestación, dando lugar a una disminución consciente en la productividad de su puesto de trabajo', 'amenazas directas hacia el administrador y las efectuadas públicamente de disponer de información sensible de la empresa que pudieran perjudicar la marcha de ésta', por lo que la imputación adolece de orfandad fáctica, al no concretarse los hechos que constituyen el enfrentamiento, la tensión u hostilidad, o son constitutivos de amenazas ni en que circunstancias se han proferido a efectos de que puedan ser valorados por los tribunales.
QUINTO. - Sobre la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza
Dispone el art. 54.1Estatuto de los Trabajadores que constituye causa de despido el incumplimiento grave y culpable del trabajador teniendo dicha consideración '52.2.d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'.
En materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del cargo, como dice la Sentencia de 17 de octubre de 1985 ( RJ 19855152), la buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común (artículo 7.1 del Código Civil), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo -artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales -artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores-, de modo que ' el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 y 18 mayo 1987 [RJ 19873725])',por lo que para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales. Los deberes de buena fe adquieren especial relevancia y deben ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos singulares y de jefatura en la empresa ( SSTS 21/12/87 Ar. 8991 ; 27/12/87 Ar. 9042 ; 29/03/88 Ar. 2404 ; y 03/10/88 Ar. 7498), no exigiéndose un incumplimiento doloso, pudiendo ser culpable, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 [RJ 19913397]l) siendo la pérdida de confianza no graduable ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886] y 16 julio 1982 [RJ 19824633].
1.- En el supuesto de autos, incide la parte recurrente en que la trabajadora (Dª Juliana) incurrió en una transgresión a la buena fe contractual al haber efectuado el trasvase de información de su cuenta de correo corporativa a su cuenta personal, hecho que se detalla en la carta de despido indicando fechas e incluso haciendo referencia a su contenido de modo genérico (contactos de algunos empleados y proveedores, información económica de la empresa respecto de cierres y precierres, imágenes con posit con números, cuadrantes, conversaciones con doctores, etc.).
La sentencia recurrida da por probado, al HP 9º, el movimiento de correos electrónicos descrito en la carta de despido en los términos constatados por el Centro Tecnológico Alcázar recogido en los documentos núm. 19 y 20 de la demandada, en los que se constata dicho transvase de archivos vía correo electrónico (documentos, fechas y ubicaciones), no así del contenido de los archivos, por lo que -entiende- que no acreditándose la utilización de dicha información, ni su carácter confidencial, carece de transcendencia.
Sin embargo, sobre dicha base fáctica, consideramos que se ha acreditado que la actora (Dª Juliana) llevó a cabo la apropiación de información de la empresa y aunque no conste su contenido, correspondía a la trabajadora probar que dichos movimientos carecieran de la trascendencia que se le imputa, que no contuviera datos económicos de la empresa o de personas relacionadas con la misma -tal y como se alega en la carta-, por razones de facilidad y disponibilidad probatoria, ex art. 217.7LEC. Dicho modo de proceder resulta especialmente reprochable en quien ostentaba la categoría de Directora (Dª Juliana) de los distintos centros de trabajo, en quien, por su posición la empresa, era depositaria de una especial confianza que se ha visto mermada con dicha actuación, al desviar información de la empresa hacia su cuenta de correo personal sin justificación alguna y durante un dilatado periodo de tiempo (del 6 de mayo al 30 mayo de 2020) por lo que, al margen de otras responsabilidades que puedan serle exigibles, entendemos que tiene la suficiente gravedad y culpabilidad para motivar el despido disciplinario.
2.- En cuanto a las supuestas amenazas de extorsión, en la carta de despido únicamente se le imputa que remitió un audio al administrador advirtiéndole de que contaba con información pero que ello no suponía una amenaza, hecho que además de no quedar acreditado, en la medida en que no contiene amenaza alguna (entendida como la predicción de causar un mal futuro), carece de trascendencia.
3.- Respecto a la supuesta 'revelación de secretos', tampoco se imputa nada de ello en la carta de despido, por lo que huelga su examen.
4.- En cuanto a gestión de la deuda con Straumann que entiende que justificaría también el despido de Dª Lucía (folio 95/103 del recurso), no se acredita el incumplimiento de sus deberes laborales imputados en la carta de despido, basándose el motivo en hechos que no han quedado acreditados (en base a testificales y deducciones sobre el chat de whastapp), pues a diferencia de lo que allí se recoge, se ha acreditado que en diciembre de 2019 el propio Administrador acordó un plan de pagos con la empresa Straumann (HP 6º y 7º), siendo conocedor de la existencia de la deuda e impartiendo órdenes, entre otras, sobre la devolución de facturas, sin que se acredite la comisión por las trabajadoras de ninguna otra de las faltas imputadas en la carta de despido en el desarrollo de sus funciones de gestión económica y, en definitiva, en el desarrollo de su puesto de trabajo.
SEXTO. - Conclusiones
En base a lo razonado en el fundamento anterior, procede estimar en parte el recurso de la empresa, declarando la procedencia del despido de Dª Juliana por incurrir en la falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, desestimando el recurso en cuanto a los demás extremos, por no acreditarse las faltas imputadas a la trabajadora codemandada Dª Lucía.
SÉPTIMO. - Costas
En materia de costas rige el principio del vencimiento por lo que la estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas al recurrente y la devolución del depósito efectuado para recurrir y la consignación, hasta el importe de la condena.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por CATALANO CLÍNICA ODONTOLÓGICA S.L. contra la Sentencia de 2 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en autos núm. 731/2020, instados por Dª Lucía y Dª Juliana contra CATALANO CLÍNICA ODONTOLÓGICA S.L., D. Jose Miguel y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido, y en su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido de efectos 21 de junio de 2020 de Dª Juliana absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra respecto de dicha trabajadora y confirmando la sentencia recurrida en cuanto al resto de pronunciamientos.
Sin costas, y firme esta resolución, con devolución del depósito efectuado para recurrir y la consignación, hasta el importe de la condena.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1732 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
