Sentencia Social Nº 100/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: DEMANDA

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 0100/2012

Fecha de Juicio: 17/09/2012

Fecha Sentencia: 21/09/2012

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000071/2012

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: -FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS

Codemandante:

Demandado: -CREMONINI RAIL IBERICA, S.A.

-FEDERACIÓN COMUNICACIÓN, TRANSPORTE Y MAR DE UGT.

- Cornelio , Hilario , Oscar , Jose Daniel , Ángel , Eloy , Elisenda , Justino , Samuel , Palmira , Juan Enrique Y Ceferino

-MINISTERIO FISCAL

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL

Breve Resumen de la Sentencia:

Impugnándose un acuerdo extraestatutario, porque bloquea el derecho de libertad sindical del sindicato demandante en su versión funcional a la negociación colectiva, se desestima dicha pretensión, porque el pacto impugnado afecta únicamente a los incluidos en su ámbito funcional, no habiéndose probado que la empresa haya dejado de aplicar los convenios estatutarios en situación de ultractividad a los trabajadores no adheridos al pacto impugnado. - Se anulan, sin embargo, las cláusulas del pacto que tienen objetivamente proyección general, así como las que regulan materias reservadas al convenio colectivo o a los acuerdos subsidiarios a convenio. - Se anulan también las cláusulas, que contienen trato peyorativo y menos favorable que las causadas en los convenios estatutarios en régimen de ultractividad, por razones de jerarquía normativa.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000071/2012

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: -FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS

Codemandante:

Demandado: -CREMONINI RAIL IBERICA, S.A.

-FEDERACIÓN COMUNICACIÓN, TRANSPORTE Y MAR DE UGT.

- Cornelio , Hilario , Oscar , Jose Daniel , Ángel , Eloy , Elisenda , Justino , Samuel , Palmira , Juan Enrique Y Ceferino

-MINISTERIO FISCAL

Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN

S E N T E N C I A Nº: 0100/2012

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 71/12 seguido por demanda de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS contra la empresa CREMONINI RAIL IBERICA, S.A. y FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTES Y MAR DE UGT así como contra Cornelio , Hilario , Oscar , Jose Daniel , Ángel , Eloy , Elisenda , Justino , Samuel , Palmira , Juan Enrique , Ceferino y MINISTERIO FISCAL sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 28-03-2012 se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS representada y asistida por el letrado D. Enrique Lillo contra CREMONINI RAIL IBERICA, S.A.D. asistida del letrado D. Jorge Domínguez Roldán y FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTES Y MAR DE UGT representada y asistida por el letrado D. José Vaquero así como contra las personas Cornelio , Hilario , Oscar , Jose Daniel , Ángel , Eloy , Elisenda , Justino (asistidos del letrado D. Enrique Lillo) , Samuel (asisitido del letrado D. José Vaquero), Palmira , Juan Enrique (asistido del letrado D. José Vaquero), Ceferino y MINISTERIO FISCAL sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 17-9-2012 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí), ratificó su demanda de conflicto colectivo, pretendiendo se dicte sentencia mediante la que se que se declare la nulidad del pacto de eficacia limitada, suscrito por los demandados, o subsidiariamente se declare la nulidad de los artículos siguientes: Art. 2; Disposición Transitoria 2ª; Art. 20; Art. 23; Art. 22; Art. 36; Art. 53; Art. 39; Art. 64; Art. 64.9; Art. 29; Art. 10.2; Art. 10; Art. 12; Art. 13; Art. 24; Art. 34; Art. 35; Art. 36; Art 38; Art. 16; Art. 57; Art. 58; Art. 101 y Art. 107.

Apoyó la pretensión principal de su demanda en que el objetivo del denominado 'IV Convenio de la empresa CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA', suscrito por la empresa y los sindicatos codemandados, era la liquidación de los convenios colectivos estatutarios, que regulaban las relaciones laborales en la misma, con la intención fraudulenta de excluir a CCOO, que es el sindicato hegemónico, como acreditan las recientes elecciones sindicales, donde ha convalidado su mayoría absoluta.

Solicitó subsidiariamente la nulidad de los preceptos citados más arriba, porque todos ellos tienen vocación generalizadora, pretendiéndose su aplicación a toda la plantilla, lo que comporta clara vulneración de los convenios colectivos vigentes en la empresa demandada, que se encuentran, no obstante, en situación de ultractividad.

Apoyó, por otra parte, la pretensión subsidiaria de la demanda en que los preceptos citados resultaban perjudiciales para los trabajadores de la empresa, puesto que disminuían los derechos reconocidos en los convenios colectivos estatutarios.

Eloy , Elisenda , Cornelio , Hilario y Ángel se adhirieron a la demanda.

CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA (CREMONINI desde ahora) se opuso a la pretensión principal de la demanda, porque los convenios colectivos extraestatutarios, como se reconoció por la Sala en sentencia de 17-05-2012 , recaída en procedimiento 70/2012, no vulneran el derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional de negociación colectiva, garantizado por los arts. 28.1 y 37.1 ET , como no podría ser de otro modo, puesto que el art. 2 del convenio extraestatutario se aplica únicamente a los afiliados a UGT y CGT, así como a los trabajadores que se adhirieron voluntariamente al mismo. - Destacó, por otra parte, que CCOO participó en la negociación del convenio desde el primer momento, apartándose en el momento de su firma, lo que comportó precisamente, que el convenio no pudiera ser estatutario.

Destacó, a continuación, que CREMONINI es la nueva adjudicataria del servicio, que desempeñó anteriormente WAGONS LITS (WL desde aquí), cuyo convenio se continuó aplicando a los trabajadores provenientes de dicha mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 44.4 ET , así como en los acuerdos alcanzados con sus representantes el 13-11-2009. - Defendió, por consiguiente, que el acuerdo impugnado no podía confrontarse con el convenio de WL, porque CREMONINI tiene su propio convenio, aunque se encuentre en situación de ultractividad, que es el convenio, cuya supuesta modificación peyorativa deberá considerarse, ya que la única obligación empresarial con los trabajadores de WL es aplicarles el convenio de procedencia hasta que entre en vigor un nuevo convenio estatutario en CREMONINI, lo que se está cumpliendo escrupulosamente.

Se opuso a la nulidad del art. 20 del convenio, porque se trata de un texto enunciativo, que reproduce el art. 13 del convenio de CREMONINI , destacando, en cualquier caso, que el art. 21 mantiene los grupos profesionales regulados en el convenio de CREMONINI . - Negó, por otra parte, que la categoría de tripulante auxiliar sea de nueva creación, ya que está contemplada en el art. 13.bis del convenio de CREMONINI , contemplándose en la Disposición Transitoria 2ª, que se percibirá como mínimo.

Se opuso a la nulidad del art. 23 del acuerdo, porque no tiene que mantener la promoción profesional del convenio de WL , destacando que reproduce básicamente lo dispuesto en el art. 14 del convenio de CREMONINI .

Se opuso, del mismo modo, a la nulidad del art. 36 del acuerdo, que regula el traslado forzoso, puesto que reproduce el art. 87 del convenio de CREMONINI , señalando, en todo caso, que la mención a la antigüedad constituye una mejora respecto al convenio precedente.

Se opuso también a la nulidad del complemento funcional, contenido en el art. 53, puesto que es perfectamente legítimo que el convenio extraestatutario introduzca nuevos complementos salariales.

Se opuso a la nulidad de las modificaciones relacionadas con la estructura salarial, puesto que se respetan los mínimos, que se mejoran sustancialmente con respecto a las retribuciones precedentes.

Centrándose en los preceptos relacionados con la jornada, se opuso a la nulidad del art. 57.8, porque el art. 45 del convenio de CREMONINI permitía superar las jornadas de 9 y 12 horas en determinados supuestos. - Señaló, por otra parte, que el art. 57.1 mejora la situación anterior, ya que permite intercalar 33 días de descanso, porque se mejora la jornada de trabajo, que pasa de 5 días de trabajo y 2 de descanso a 4 y 2 días respectivamente, produciéndose una mejora absoluta con respecto al convenio precedente, puesto que ahora se realizan 214 días de trabajo anuales frente a 224 en el convenio precedente. - Se opuso finalmente a la nulidad del art. 58, porque remite al convenio precedente.

Se opuso, así mismo, a la nulidad del art. 64, porque mejora la mayoría de permisos, destacando, en todo caso, que las necesidades de la empresa ya estaban contempladas en el art. 37.6 ET , no tratándose, en todo caso, de una modificación peyorativa.

Se opuso también a la nulidad del art. 107, porque reproduce el régimen disciplinario del convenio precedente, salvo una sanción - la inhabilitación para ascender a categoría superior - que desaparece como las propias categorías profesionales.

Se opuso a la nulidad del art. 29, porque la comisión de formación no es negociadora, tratándose simplemente de una comisión aplicativa.

Negó, que la Comisión Paritaria, regulada en el art. 10, se ocupe de negociar, incluyendo las tablas salariales, puesto que ya estaban reflejadas en el convenio, limitándose a ajustarlas definitivamente, como se desprende del acta de 20-02-2012, que se limitó a realizar algunas correcciones menores.

Negó, que el art. 38 del acuerdo vulnere el derecho a la negociación colectiva, puesto que el trabajo de distribución de plantilla, encomendado a la Comisión Paritaria, debe negociarse finalmente por la comisión negociadora, tratándose, por tanto, de un trabajo de aplicación y administración del convenio.

Destacó finalmente, que la regulación del Comité Intercentros, contenida en el art. 101 del acuerdo, está causada en el propio proceso negociador, que tuvo siempre vocación estatutaria, aunque la retirada final de CCOO impidió alcanzar dicho objetivo.

Reclamó finalmente que, si se anulaban algunos de los preceptos, deberían anularse las cláusulas, cuya nulidad estuviera fundamentada efectivamente en la demanda, sin que quepa la nulidad total, cuando no sea así, como sucede con el art. 57, que tiene 11 apartados y solo se denuncia la ilegalidad de los apartados 1 y 8.

La FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTES Y MAR DE LA UNIÓ GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí), DON Juan Enrique y DON Samuel se opusieron a la demanda, haciendo suyos los argumentos precedentes, destacando, en todo caso, que el acuerdo era más favorable que el convenio colectivo precedente. La CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT desde ahora) se opuso, así mismo, a la demanda, subrayando que el acuerdo era más favorable para los trabajadores.

El MINISTERIO FISCAL se opuso a la pretensión principal de la demanda, pero defendió la ilegalidad de las cláusulas del acuerdo, que vulneren lo dispuesto en el ET, que no permite generalizar las relaciones laborales mediante acuerdo extraestatutario.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

-No se aplica el pacto extraestatutario a los no adheridos.

-En el pacto extraestatutario se respetan los mínimos laborales del Convenio Estatutario y se mejora.

-Los trabajadores adheridos han percibido el complemento ad personam que integren todos los componentes personales originados en el Convenio de WL y en el de CREMONINI.

-La comisión paritaria en su reunión de 20-2-2012 corrigió errores que había en las tablas salariales.

-Había tres comisiones negociadoras, una integrada por todos los sindicatos, otra integrada por CC.OO. y UGT y otra por CCOO.

CC.OO. había suscrito parte importante del acuerdo.

-Pacto extraestatutario. Mejora los convenios de procedencia.

-Se aplica convenio WL en la punidad del art. 44 ET .

Hechos pacíficos:

-CC.OO no fue excluida de la negociación sino que fue Comisiones la que no quiso participar.

-Cremonini no tiene relación jurídica con WL sino que la ha sustituido como adjudicataria del servicio.

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y es el sindicato mayoritario en la empresa demandada, puesto que del total de representantes legales elegidos ostenta el 62, 50%, teniendo mayoría absoluta; en tanto que UGT tiene un 23,96% de representación y CGT un 10, 42%.

De los 96 representantes unitarios, elegidos en la empresa, 60 fueron elegidos en la lista de CCOO; 23 en la lista de UGT y 10 en la lista de CGT, habiéndose elegido, además, 2 en la lista de SF y 1 de en la de USO.

SEGUNDO. - CREMONINI es la adjudicataria de un contrato de servicios, suscrito con RENFE OPERADORA, habiendo sucedido a la empresa WAGONS LITS, que era la anterior adjudicataria del servicio mencionado.

El 13-11-2009 la empresa demandada suscribió con los representantes de los trabajadores un acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que se acordaron las condiciones de subrogación contractual, comprometiéndose la empresa a respetar los derechos disfrutados por los trabajadores provenientes de WL.

La empresa Wagons-Lits tenía su propio convenio de empresa, publicado en el BOE de 23-08-2008, cuya vigencia finalizó 31 de diciembre de 2011, habiéndose denunciado por la empresa el 30-09-2010.

TERCERO. - Los trabajadores, pertenecientes a la plantilla de CREMONINI, rigen sus relaciones laborales por el III Convenio de dicha mercantil, suscrito por la empresa y el comité de empresa y publicado en el BOE de 8-10-2009, cuya vigencia concluyó el 31-12-2010.

CUARTO. - El 30-03-2011 se constituyó la comisión negociadora del IV Convenio de la empresa demandada, en la que participaron las secciones sindicales de CCOO, UGT y CGT, aunque los trabajos se desarrollaron en una comisión más restringida, en la que estaban representadas las secciones sindicales mencionadas.

Las comisiones concluyeron su trabajo y redactaron un preacuerdo, que se presentó al pleno de la comisión negociadora el 9- 02-2012, el cual se suscribió únicamente por la empresa demandada y por UGT y CGT

El denominado IV Convenio de la empresa demandada obra en autos y se tiene por reproducido.

QUINTO. - El 10-02-2012 la empresa y las secciones sindicales firmantes suscribieron un acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que acordaron ofertar a todos los trabajadores la adhesión al convenio, entendiéndose que se adherían salvo manifestación expresa y personal en contrario.

SEXTO. - El mismo día la empresa notificó a todos los trabajadores la comunicación siguiente:

'El día 9 de febrero de 2012 se ha firmado con UGT y CGT un Convenio Colectivo para los años 2013/2015, de cuyo contenido le suponemos informado y sobre el que, en cualquier caso, puede pedir cuantas aclaraciones desee a los responsables de su Centro de Trabajo o, en su defecto, al Departamento de Recursos Humanos de la empresa. Así mismo le trasladamos que, si así lo desea, podía acceder al texto completo del citado Convenio Colectivo a través del enlace correspondiente dentro de la pagina web: wwv_cremonini.es; o, incluso solicitar su envío a través de correo electrónico dirigido a la Dirección de Recursos Humanos (email' LDSeleccionyformacion@cremonini.es )

Dado que entendemos que el Convenio firmado es claramente positivo tanto para el conjunto de trabajadores como para la empresa, si ames del próximo día 28 de febrero de 2012 no se hubiera entregado a la persona responsable de cada centro o base o, en su defecto, en el Departamento de Recursos Humanos de esta Empresa, comunicación escrita debidamente firmada por Usted, manifestando expresamente su deseo de que no se le aplique el referido Convenio, se entenderá que lo acepta y en consecuencia, se le aplicará íntegramente en los términos previstos en su texto.

Atentamente'.

SÉPTIMO. - El 20-02-2012 se constituyó la Comisión Paritaria del convenio, quien revisó, subsanó errores y aprobó definitivamente las tablas salariales de 2012, conforme al acta levantada al efecto, que se tiene por reproducida.

OCTAVO. - En las programaciones de servicios de abril y mayo de 2012, realizadas efectivamente, se ha comprobado que existen programadas y realizadas jornadas que superan las 12 horas y jornadas que superan las 9 horas fundamentalmente cuando los trayectos de los trenes tienen ida y regreso en el mismo día. Por lo que los tripulantes realizan jornadas diarias que exceden, en algunos casos, del límite máximo de 12 horas y, en otros, el límite de 9 horas diarias.

NOVENO. - El 17-05-2012 la Sala dictó sentencia en el procedimiento 70/2012, en cuyo fallo se dijo lo siguiente:

'En la demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, interpuesta por CCOO y DON Jon Secretario Sección sindical Est. CC.OO, a la que se adhirieron Juan Antonio , Félix , Agustín , Borja , Eliseo , Justino , Tania , Rafael (representantes de CC.OO), desestimamos la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, alegada por UGT y estimamos de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a la cuarta pretensión del suplico.

Desestimamos la demanda antes dicha y absolvemos a CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA, a la UGT y a la CGT, así como a DON Remigio, DOÑA Esperanza, DON Carlos José y DON Pablo de los pedimentos de la demanda.

Se ordena extraer de los autos el documento 20 de CREMONINI (descripción 100 de autos) y se advierte a todos los litigantes, que no podrán utilizar los datos personales allí contenidos fuera del procedimiento'.

DÉCIMO. - El 14-03-2012 se intentó la conciliación ante el SIMA, que tuvo lugar sin avenencia.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - El primero no fue controvertido, reputándose conforme, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 LRJS.

b. - El segundo es pacífico, en lo que se refiere a la condición de nueva adjudicataria del servicio de la empresa demandada. - El acta de 13-11-2009 obra como documento 2 de CCOO y 3 de CREMONINI (descripciones 51 y 64 de autos) reconocidas por los demás litigantes. - El convenio de WL, del BOE citado que obra como documento 2 de CREMONINI (descripción 63 de autos).

c. - El tercero del BOE citado, que obra como documento 1 de CREMONINI (descripción 62 de autos). - La denuncia del convenio obra como documento 5 de CREMONINI (descripción 66 de autos), que fue reconocida de contrario.

d. - El cuarto de los documentos 7, 8 y 9 de CREMONINI (descripciones 68 a 70 de autos), que contienen el acta constitutiva de la comisión negociadora, las actas de preacuerdo y el denominado IV Convenio, que fueron reconocidos por los restantes litigantes.

e. - El quinto y sexto del documento 10 del ramo de CREMONINI (descripción 71 de autos), que fue reconocido de contrario.

f. - El séptimo del Acta constituyente de la CP, que obra como documento 11 de CREMONINI (descripción 72 de autos), que fue reconocida de contrario.

g. - El octavo del Acta de la Inspección de Trabajo de 29-06-2012, que obra como documento 1 de CCOO (descripción 213 de autos), que fue reconocida de contrario.

e. - El noveno no fue controvertido.

f. - El décimo del acta citada que obra como documento 1 de CCOO (descripción 2 de autos), que fue reconocida de contrario.

TERCERO. - La resolución del litigio, dada su complejidad, exige despejar, en primer término, sus aspectos generales, relacionados con la naturaleza jurídica de la negociación extraestatutaria y sus límites. - Resolveremos, a continuación, si procede comparar únicamente, a efectos de asegurar el principio de jerarquía normativa, predicado en el art. 3.1.c ET, el III Convenio de Cremonini con el denominado ' IV Convenio de Cremonini ', como defendió dicha mercantil, adhiriéndose los sindicatos codemandados o, por el contrario, debe confrontarse también con el III Convenio de WL, como mantuvo CCOO.

Centrándonos en el primer interrogante, la jurisprudencia, por todas STS 1-06-2007, rec. 71/2006 , ha descartado que los convenios colectivos extraestatutarios desplieguen efectos normativos, puesto que nacen con la finalidad de compatibilizar los intereses contrapuestos de las partes, que se someten voluntariamente a una disciplina que ellos mismos han instaurado, lo que permite afirmar que los convenios de eficacia limitada, en el ámbito propio en el que son aplicables, tienen naturaleza y eficacia contractual y contenido regulador de las relaciones entre la empresa y los sujetos afectados por el contrato, pues esa fuerza la reciben del artículo 37.1 de la Constitución y del consentimiento de los negociadores, pero sin que sus cláusulas sobrepasen ese ámbito en ningún sentido ni pueden ser calificados como normativos en el puro sentido de la palabra, sino únicamente con el alcance al que nos hemos referido, en cuanto regulan derechos y obligaciones de aquellos a quienes se extiende el concreto contrato colectivo.

Por otra parte, la doctrina constitucional, por todas STC 108/1989 , ha defendido que el derecho de un sindicato a la negociación colectiva estatutaria no excluye toda posibilidad de negociación a los demás sindicatos, aunque sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical de las vedadas en el art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , o imposibilite jurídicamente la negociación colectiva de eficacia general, subrayando, por otro lado, que la'... extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron, pero la adhesión de éstos, como adhesión libre, no puede ser en ningún caso cuestionada, ni necesita para ejercerse que el convenio mismo la prevea, por lo que en ningún caso puede imputarse a tales cláusulas, jurídicamente irrelevantes, la lesión de un derecho ajeno. Ni la existencia de tales cláusulas en el convenio aquí atacado, ni la consideración de que la adhesión de los trabajadores a él está en cierto modo forzada porque sólo de ese modo podrán gozar de las ventajas que el mismo prevé, pueden considerarse, en consecuencia, como una violación de la facultad de la recurrente para la negociación de un convenio de eficacia general', para concluir que no puede considerarse mecánicamente que las discrepancias entre los sindicatos, que terminan con la suscripción de pactos extraestatutarios, supongan una limitación ilícita del derecho de los demás sindicatos a negociar convenios colectivos estatutarios .

En la misma línea, el Tribunal Constitucional en sentencia 121/2001 , estudiando los convenios extraestatutarios, sostuvo lo siguiente:

'Tales pactos, que se encuentran amparados por elart. 37 CE, en cuanto garantiza el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, carecen de eficacia personal «erga omnes», y poseen una obligatoriedad personal limitada, relativa o reducida, en el sentido en que aquéllos circunscriben su fuerza vinculante a los trabajadores y empresarios representados por las partes signatarias. Se rigen, por tanto, por la regla general del Derecho común de la contratación, a tenor de la cual los contratos producen efectos sólo entre las partes que los otorgan (art. 1257 del Código Civil( LEG 188927) ). La lógica contractual comporta aquí que el acuerdo resulte tan sólo vinculante respecto de aquellos sujetos que han conferido un poder de representación para fijar colectiva y concretamente las condiciones laborales '.

Continua la sentencia:' La singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor. Relevante y significativa diferencia si la comparamos con las severas exigencias que impone el paradigmático modelo legal, pero que se encuentra condicionada, precisamente, por el limitado alcance personal de sus efectos, que quedan reducidos al estricto ámbito de representación que las partes posean, pues, comoeste Tribunal tuvo oportunidad de señalar en su STC 108/1989, de 8 de junio( RTC 1989108) (F. 2 ), 'la extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la libertad de quienes en él no participaron'. De este modo, cuando se celebra un acuerdo colectivo fuera de la disciplina estatutaria, pero que, en alguna de sus disposiciones, persigue generalidad, de manera tal que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia «erga omnes», habría que convenir que tales disposiciones no serían válidas, en tanto que eficacia de tal clase sólo es predicable de los convenios colectivos que regula el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia 16-12-2009 , RJ 20102133, examinando los convenios colectivos extraestatutarios y remontándose a su sentencia de 30 de marzo de 1999, recurso 2947/98 ( RJ 19993779), ha establecido lo siguiente:' Por ello, este último pacto queda totalmente al margen de la regulación que de la negociación colectiva hacen el ET y la LOLS ( RCL 1985, 1980) , toda vez que elart. 82.3 del ET limita la normativa de su TítuloIII a 'los convenios colectivos regulados por esta Ley' y elart. 90.1 a los convenios 'a que se refiere esta Ley', por lo que los convenios extra- estatutarios carecen de una regulación legal propia y se rigen directamente por elart. 37.1 de la CE( RCL 19782836) y por las normas que el Código Civil dedica a los contratos (STS-4ª de 2 de Febrero ( RJ 1994783) y21 de Junio de 1994( RJ 19946315) ), en concreto sus artículos 1.091 y 1.254 a 1.258 (STS-4ª de 14 de Diciembre de 1996( RJ 19969462) ), sin perjuicio de aplicar, en su dimensión básica, las reglas generales del propio Estatuto, dada su calidad de 'conciertos' plurales.

De ahí que la principal característica de estos pactos extra-estatutarios estriba en que su ámbito personal de aplicación se limita a la empresa y a los trabajadores que (bien por sí mismos o bien a través del Sindicato al que vienen afiliados) los concierten inicialmente, así como a aquéllos otros que en lo sucesivo se adhieran al concierto por cualquiera de los medios previstos en el ordenamiento jurídico, en este caso, como se ha dicho, fundamentalmente el Código Civil '.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2006, recurso 21/2006 ( RJ 2007283), mantuvo el siguiente razonamiento:' ya esta Sala ha sostenido que la firma de un pacto extraestatutario suscrito ante el fracaso de la negociación estatutaria no supone en principio vulneración de la libertad sindical, siempre, naturalmente, que las funciones atribuidas a aquélla sean acordes con la eficacia limitada que es propia de este tipo de pactos. Y ello es así, porque «la existencia de un pacto colectivo extraestatutario, cuando la eficacia que se pretende para el mismo es la limitada que le corresponde, no perjudica la libertad sindical de sindicato no interviniente en dicho pacto, pues no merma sus posibilidades de negociación, en tanto que no obstaculiza un ulterior convenio colectivo de eficacia «erga omnes», ni le impide propiciar la negociación de otro pacto colectivo, también extraestatutario, con afectación limitada a sus afiliados» [STS 30/05/91 ( RJ 19915233) -cas. 1356/90-] (SSTS 11/09/03 ( RJ 20039030) -cas. 144/02-; y22/05/06 ( RJ 20064567) -cas. 79/05). De otra parte, también hemos afirmado que la posible vulneración del deber de negociar [inexistente en el caso de autos] no lleva consigo, en principio, la nulidad de los acuerdos alternativos que puedan lograrse al margen de la negociación estatutaria, pues si ello fuera así el ámbito del convenio extraestatutario, como solución ante el fracaso de las negociaciones, quedaría notablemente reducido (en tales términos, la precitadaSTS 22/05/06 -cas. 79/05-) '.

Concluye la sentencia:' Finalmente, en lo que corresponde a la obligación de negociar cuya tutela se demanda, la Sala considera suficiente recordar su doctrina relativa a que después de intentada y fracasada la negociación de un Convenio Colectivo estatutario con la presencia de todos los legitimados para dicha negociación [éste es el supuesto examinado], la obligación de negociar de buena fe establecida en elart. 89 ETno implica el deber de reanudar las negociaciones del convenio fallido, salvo cuando el promotor de la negociación plantea una plataforma negociadora novedosa en el contenido o en el tiempo (SSTS 17/11/98 ( RJ 19989750) -cas. 1760/98-;30/09/99(RJ 19998395) -rec. 3652/98-; y01/03/01 ( RJ 20012829) -cas. 2019/00-); y que el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos [SSTS 03/02/98 ( RJ 19981428) -cas. 121/97-;01/03/01 -cas. 2019/00-;07/10/04 ( RJ 20046553) -cas. 189/03-; yla ya citada de 22/05/06 -cas. 79/05-) '.

La jurisprudencia ha defendido, por otra parte, por todas STS 18-02-2003 , RJ 20033372), que el convenio colectivo estatutario debe respetar obligatoriamente, por razones de jerarquía normativa, los derechos reconocidos en el convenio colectivo estatutario aplicable, del modo siguiente:

'Situado el problema en ese punto, la solución del litigio ha de venir dada de la mano del artículo 3 antes aludido, como los recurrentes sostienen; ya se ve que un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual, como expresión de la voluntad de las partes y fuente de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice en el artículo 3.1, c) al condicionar la validez de la voluntad de las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sea lícito «y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados». La conclusión que se obtiene con ese razonamiento es que del pacto extraestatutario no puede contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los trabajadores.

Aunque en la sentencia recurrida ( AS 2002637) no se diga de manera expresa qué resultado se alcanza comparando las tablas salariales de ambos pactos colectivos, ha de tenerse como hecho conforme, al no resultar contradicho por prueba alguna ni por la oposición clara y decidida de los demandados, que los salarios pactados en el convenio colectivo estatal de eficacia general son superiores a los que contiene el pacto extraestatutario impugnado, de manera que éste ha de ceder en favor de aquél en la regulación que contiene de la retribución del trabajo en las tablas salariales, lo que comporta la anulación que se solicita en la demanda y se reitera en el recurso de casación, pero limitando la nulidad exclusivamente al contenido del III Acuerdo extraestatutario de eficacia limitada y sin que, por razones de congruencia, hagamos pronunciamiento alguno acerca de la validez o nulidad del II Convenio Colectivo extraestatutario del mismo ámbito que el anulado, al no haberse causado petición alguna en tal sentido'.

El TS en sentencia de 1-06-2007, rec. 71/2006 , ha mantenido el mismo criterio, defendiendo, por consiguiente, que el convenio colectivo extraestatutario no puede limitar derechos reconocidos en convenio colectivo vigente o, en su caso, en situación de ultractividad, habiéndose mantenido dicha posición de modo reiterado y pacífico por la doctrina judicial, por todas STS País Vasco 10-10-2007 , AS 20071264.

CUARTO. - Parece claro, por tanto, que la negociación colectiva extraestatutaria tiene pleno amparo en el art. 37.1 CE , aunque su rango es inferior a la negociación colectiva estatutaria, por cuanto no despliega efectos jurídicos normativos, a diferencia de los convenios negociados conforme al Título III ET y su eficacia personal se limita a quienes lo suscribieron, sus representados y los trabajadores, que se adhieran libremente a dichos pactos. - Por dichas razones el pacto extraestatutario tiene vedada la negociación de cláusulas, cuya operatividad exija obligatoriamente su generalización, porque dicha generalización solo es posible mediante convenio colectivo estatutario o por los acuerdos subsidiarios a convenio, regulados en el Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, citada más arriba, reiterada por STS 1-06-2007, rec. 71/2006 y STS 16- 12-2009, RJ 20102133, ha defendido que la negociación colectiva de eficacia general solo es predicable de los convenios colectivos estatutarios, así como de los denominados acuerdos subsidiarios a convenio, regulados en los arts. 22.1 (sistema de clasificación profesional), 24.1 (sistema de promoción en la empresa), 29.1 (modelo de recibo de salarios), 34.1 (distribución irregular de jornada a lo largo del año), 34.3 (establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria, rebasando el límite máximo de nueva horas) y 67.1 ET (reglas de acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla en la empresa), cuya operatividad exige que se suscriban obligatoriamente por sujetos colectivos, que ostenten la mayoría de la representación de los trabajadores afectados, asegurando, de este modo, su eficacia personal general. - Dichos acuerdos están tasados legalmente, de manera que las materias citadas solo podrán acometerse mediante convenio colectivo o, en su defecto, mediante este tipo de acuerdos, siendo impertinente su regulación mediante otro tipo de acuerdos ( STS 1-06-07, rec. 71/06 ), aunque si se admite que el propio convenio colectivo remita a comisiones 'ad hoc' para que desarrollen o complementen lo pactado convencionalmente ( TS 21-04-09, rec. 18/08 ), porque las materias tasadas solo pueden regularse de manera general, al ser impensable que existan diferentes sistemas de clasificación profesional, de promoción profesional, de distribución irregular de la jornada o de superación de la jornada máxima en la misma empresa, siendo esta la razón por la que la jurisprudencia, por todas STS 1-06-2007 , RJ 6349 y TS 22-12-2008, rec. 49/08 , haya descartado que puedan regularse mediante acuerdos de eficacia limitada, declarándose consiguientemente la nulidad de los mismos.

Por las mismas razones debe descartarse, que pueda establecerse un sistema disciplinario en la empresa mediante acuerdo de eficacia limitada, puesto que el art. 58 ET dispone que la graduación de faltas y sanciones solo podrá realizarse mediante convenio colectivo. - La jurisprudencia, por todas STS 1-06-2007, rec. 71/2006 , ha entendido que no es posible regular el comité intercentros salvo que se efectúe mediante convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el art. 63.3 ET .

Por el contrario, nada impide que la estructura salarial se regule por acuerdo de eficacia limitada, puesto que el art. 26.3 ET remite a la negociación colectiva, que encuadra tanto a la negociación colectiva estatutaria como la extraestatutaria, así como la regulación de las horas extraordinarias, dado que el art. 35.1 ET remite al convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo individual.

Así pues, la negociación colectiva extraestatutaria tiene vedada la regulación de materias, cuyo despliegue exija su eficacia general, puesto que el rasgo determinante del convenio extraestatutario es su eficacia limitada, de manera que las materias, reservadas al convenio colectivo o, en su defecto, a los acuerdos subsidiarios a convenio por imperativo legal, no pueden regularse mediante estos instrumentos y si lo hicieren la consecuencia ineludible será su nulidad.

Dicha consecuencia deberá producirse, aunque el acuerdo estatutario reproduzca literal o esencialmente aspectos pactados en convenios colectivos estatutarios, cuya regulación no es propia del convenio extraestatutario, puesto que la regulación convencional despliega eficacia personal general y eficacia jurídica normativa, mientras que el acuerdo extraestatutario solo tiene eficacia personal limitada y carece de eficacia normativa, lo que hace inadmisible, a nuestro juicio, que el acuerdo suplante lo pactado en convenio colectivo estatutario, que debe aplicarse sin ninguna intermediación extraestatutaria por razones de jerarquía normativa. - La tesis expuesta equilibra, a nuestro juicio, los intereses en presencia, en los que están en juego modelos empresariales y sindicales contradictorios, que justifican sobradamente que el acuerdo extraestatutario no pueda incorporar como propios contenidos, que solo pueden regularse convencionalmente y que se reconocieron en el convenio con el que compite, salvo que manifieste expresamente que el origen es efectivamente el convenio colectivo estatutario, porque si no lo hiciera así, desbordaría las fronteras entre el convenio colectivo estatutario y el extraestatutario.

Por lo demás, la nueva regulación de la ultractividad, contenida en el art. 86.3 ET , en la versión dada por el art. 14.6 de la Ley 3/2012, de 7 de julio , según la cual los convenios colectivos denunciados al entrar en vigor la ley mantendrán su vigencia hasta un año después de la entrada en vigor de la norma ( DT 4ª), comporta que los convenios colectivos aplicables a la empresa perderían su vigencia el 8-06-2013, mientras que el pacto extraestatutario, que reproduce algunos preceptos del convenio de CREMONINI , mantendría su vigencia hasta el 31-12-2015, de conformidad con su art. 4.2, en cuyo caso las cláusulas, que comporten su aplicación general, caso de admitirse, a efectos dialécticos, que el pacto extraestatutario pudiera incorporarlas, cuando reproducen lo pactado en convenio colectivo estatutario, carecerían de la más mínima cobertura convencional durante dos años y medio.

QUINTO. - Los pactos extraestatutarios no solo tienen vedada la negociación de cláusulas, cuya eficacia exija la aplicación generalizada a todos los trabajadores de la empresa, sino que deberán respetar, además, los mínimos legales y convencionales, como se subrayó más arriba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET , puesto que los convenios colectivos extraestatutarios no tienen eficacia normativa sino contractual, por lo que no puede aplicarse lo dispuesto en el art. 3.3 ET , ya que dicho precepto se refiere en todo momento a la confrontación entre normas legales o pactadas, lo que no concurre en el supuesto debatido, puesto que el IV Convenio de Cremonini no es norma sino contrato.

La empresa demandada mantuvo, que el único convenio, susceptible de confrontación con el denominado 'IV Convenio de CREMONINI', era el III Convenio de CREMONINI, porque el III Convenio de WL no es un convenio aplicable a la empresa, en tanto que solo debe aplicarse a los trabajadores, procedentes de WL y subrogados por CREMONINI, sin que podamos compartir, de ningún modo, dicho criterio.

En efecto, aunque es cierto que el art. 44.4 ET dispone que salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida, habiéndose probado que la empresa pactó con los representantes de los trabajadores de WL, que mantendría todos los derechos hasta que entren en vigor nuevas condiciones, no es menos cierto que el convenio de WL rige las relaciones laborales entre CREMONINI y los trabajadores provenientes de WL, aunque se encuentre en ultractividad, por lo que el pacto extraestatutario no puede devaluar peyorativamente derechos reconocidos en dicho convenio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET , lo que si habría sido posible mediante convenio colectivo estatutario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.4 ET . - Si lo hiciéramos así, los trabajadores, provenientes de WL, a quienes se aplica su III Convenio, que se adhieran al convenio extraestatutario, serían de peor condición que los trabajadores originarios de CREMONINI, que se adhieran al reiterado pacto, si sus condiciones fueran inferiores a las del convenio, vulnerándose lo dispuesto en el art. 3.1.c ET .

No habiéndose alcanzado acuerdo estatutario por las razones ya expuestas, se hace evidente que la negociación extraestatutaria se complica aun más, si cabe, en empresas, a las que se aplica diferentes convenios colectivos, puesto que el acuerdo no puede establecer condiciones menos favorables o contrarias a cualquiera de los dos convenios sin vulnerar el principio de jerarquía normativa regulado en el art. 3.1.c ET , lo que puede contribuir a desordenar las relaciones laborales en la empresa.

SEXTO. - Como anticipamos más arriba, CCOO pretende, en primer lugar, la nulidad total del denominado 'IV Convenio de CREMONINI', porque la intención de sus negociadores era su generalización a todos los trabajadores de la empresa, entendiendo que dicha generalización tenía por objetivo dejar sin contenido los convenios colectivos vigentes en la empresa, impidiendo, en la práctica su derecho a la negociación colectiva, lo que constituía indicio contundente de la vulneración de su derecho a la libertad sindical, en su vertiente funcional de negociación colectiva, reconocido en los arts. 28.1 y 37.1 CE . - El sindicato demandante se apoya, a estos efectos, en el art. 2 y en la Disposición Transitoria Segunda del IV Convenio de Cremonini , que acreditan la liquidación de los convenios vigentes.

Parece oportuno transcribir, a continuación ambos preceptos con la finalidad de valorar las razones de CCOO, que fueron contradichas por los demandados, quienes mantuvieron en todo momento que el convenio es extraestatutario y obliga únicamente a los representados por los suscribientes y a quienes se adhirieron libremente al mismo.

El art. 2 del convenio, que regula su ámbito personal, dice lo siguiente:

'Este Convenio afecta a todos tos trabajadores/as de Cremonini Rail Ibérica, S.A., que estuviesen afiliados a las organizaciones sindicales firmantes (UGT y CGT), o se adhieran al mismo por el procedimiento y en el plazo establecido, para prestar sus servicios en cualquiera de las unidades productivas de la empresa, a excepción de tos miembros del Comité de Dirección y de los encuadrados en el Grupo I (mandos intermedios). Respecto a estos últimos, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Convenio y mediante manifestación expresa escrita, podrán optar por quedar plenamente integrados dentro del ámbito personal del Convenio, en cuyo caso todas sus condiciones laborales se ajustarán a lo establecido en el mismo de tal forma que las que vinieran disfrutando hasta ese momento deberán ser modificadas, suprimidas o compensadas por las establecidas en el presente Convenio, sea cual fuere su naturaleza, rigiéndose su relación laboral a partir de entonces por el contenido de éste último. A efectos de la adecuación salarial de este Grupo I, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda'.

La DT 2ª, denominada 'procedimiento para efectuar la adecuación salarial, dice lo que sigue:

'Habida cuenta de la existencia previa de dos colectivos con condiciones salariales, tanto fijas como variables, distintas por la aplicación de sus respectivos convenios colectivos, y al objeto de homogenizar las mismas para la totalidad de todos los trabajadores afectados por el ámbito del Convenio en el sistema retributivo previsto en el mismo, se hace necesario proceder a efectuar la adecuación salarial de conformidad con lo establecido en esta Disposición Transitoria.

A estos efectos, a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, los conceptos retributivos de todos los trabajadores de la empresa Cremonini Rail Ibérica, S.A. afectadospor su ámbito, serán los que correspondan de conformidad con to pactado en este Convenio. En consecuencia con lo anterior, todos aquellos conceptos retributivos que no queden incorporados expresamente al presente Convenio Colectivo o no tengan un tratamiento o regulación específicos en et mismo, han de considerarse extintos.

Para adecuar la estructura salarial de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa con anterioridad a dicha fecha, a lo establecido en el presente Convenio, la empresa, en un plazo no superior a tres meses desde la firma del mismo, procederá de la siguiente manera:

1. - Se calculará et total de retribuciones que hayan tenido la consideración de salario percibidas por cada trabajador en su nómina en el año 2010 sin incidencias debidamente actualizadas según las Tablas definitivas de ese año, o las que hubiera de estar en activo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo. En aquellos casos en los que el trabajador haya perfeccionado durante el período comprendido entre 2010 y la firma del Convenio, un nuevo tramo de antigüedad y/o nivel salarial, se considerará en su caso el importe correspondiente a estos conceptos en la cuantía devengada durante ese tiempo. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011.

2. - Una vez anualizada la retribución individualizada correspondiente se procederá a realizar una nueva estructura salarial, teniendo siempre como punto de referencia el salario base más alto de las diferentes categorías de tos dos anteriores convenios colectivos de aplicación en la empresa, con la excepción del personal integrado en et anterior Grupo l del Convenio de Wagon, a los que se aplicará el sistema que más adelante se indicará.

3. - Personal procedente de Wagons-Lits:

Previo al proceso de determinación anualizada de las cuantías que individualmente corresponden a cada trabajador según los apartados anteriores, se procederá a la actualización de las retribuciones de estos trabajadores por aplicación del incremento correspondiente al año 2011 según el convenio anteriormente vigente para dicho colectivo (IPC real año

2011+0,5%).

Acto seguido, se procederá a calcular individualmente los salarios brutos anuales del personal proveniente de W-L, sumando para ello los conceptos fijos y variables que vinieran siendo percibidos por este colectivo distintos de los contemplados en el presente Convenio, incluido el llamado complemento 'ad personam' del artículo 65 del convenio de Wagon Lits y con la excepción a estos efectos, cuando proceda, del Complemento Fijo de Horas regulado en la Disposición Adicional Tercera, conforme al procedimiento de absorción recogido en esta Disposición.

El objetivo a alcanzar es el salario base de tablas de este Convenio, así como las cantidades correspondientes al plus de transporte y plus de manutención para cada una de las categorías.

Para ello, se irán destinando las cuantías económicas necesarias, previamente calculadas según lo anteriormente expuesto, a cada uno de los tres conceptos (salario base, plus transporte y plus manutención), hasta alcanzar el importe de cada uno de ellos especificado en las tablas salariales anexas al presente convenio, según la categoría.

Realizadas las anteriores operaciones, el colectivo de trabajadores procedentes de W-L podría encontrarse en una de las siguientes situaciones:

.Trabajadores que, tras realizar la restructuración salarial, alcancen y superen los importes que, sobre las tablas salariales del presente convenio, les correspondan por su categoría en los conceptos de salario base, plus transporte y plus manutención. En este caso, la diferencia en más se integrará en el complemento ad personam histórico, o Trabajadores que tras realizar la restructuración salarial, no alcancen los importes que, sobre las tablas salariales del presente convenio, les correspondan por su categoría en los conceptos de salario base, plus transporte y plus manutención. En este caso, se establecen los siguientes procedimientos para la adecuación salarial:

Como el objetivo prioritario es alcanzar el salario base, el plus transporte y el plus manutención de tablas por categorías, si no se alcanzase éstos según lo previsto anteriormente, se incluirá dentro del salario base del trabajador en la cuantía resultante tras la reestructuración salarial, el complemento fijo de horas necesario para alcanzar aquel. No obstante a ello, el trabajador realizará la jornada correspondiente a las horas económicamente absorbidas, sin percibir remuneración adicional por las mismas. Esta medida se mantendrá durante los años 2012 y 2013. Al finalizar este período el trabajador sólo tendrá consolidadas las horas no absorbidas.

Si a pesar de la medida anteriormente expuesta, no se alcanzase el salario base, el plus transporte y el plus manutención de tablas el trabajador afectado será reclasificado como tripulante auxiliar a los solos efectos retributivos (retribuciones fijas) durante el tiempo necesario para alcanzar dichas tablas, garantizando durante este período las eventuales diferencias que pudieran existir a título personal, que quedarían incorporadas al complemento ad personam histórico. En cualquier caso esta medida sólo podrá ser aplicada durante los años 2012 y 2013. Todas las retribuciones que perciba este trabajador por cualquier concepto, incluido el complemento de horas, se destinarán a un complemento personal temporal que, transcurrido el período máximo de implantación de la medida, quedará integrado en su cuantía dentro de los conceptos de salario base, plus transporte y plus manutención para alcanzar los importes de los mismos en las tablas salariales. At igual que en et caso anterior, el trabajador realizará la jornada correspondiente a las horas económicamente absorbidas, sin percibir remuneración adicional por las mismas. At finalizar este período el trabajador no tendrá obligación de realizar las horas absorbidas.

4. - Personal procedente de CRl: todos los conceptos salariales y extrasalariales derivados de la aplicación del anterior convenio y no previstos en este texto se integrarán en el complemento ad personam histórico, en las cuantías que hubieran percibido en el año 2.010 según el punto 1º de esta Disposición. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011.

5. - Mandos intermedios: a partir de la entrada en vigor del presente convenio, existirá una categoría única de mandos intermedios según la clasificación profesional regulada en este convenio. Para todo este personal que quede afecto al convenio, el salario base será el establecido en las tablas salariales anexas al mismo. En el caso de que existan trabajadores que, adscritos a esta categoría, vinieran percibiendo un salario base superior al que figura en las tablas de este convenio, la diferencia en más se incluirá en el complemento ad personam histórico.

6. - Una vez efectuada la adaptación salarial según las normas contenidas en este Convenio, todos los trabajadores afectados por el ámbito funcional del mismo tendrán la estructura salarial en nómina que se desprende de su aplicación, autorizándose a la empresa para que proceda a confeccionar las nóminas con el tratamiento que para cada concepto se contemple en el Convenio que se suscribe y en la presente Disposición Transitoria. A tales efectos habrá de tenerse en cuenta ahora y en el futuro, que la reestructuración salarial que se acuerda, se llevará a cabo por una sola vez, a fin de establecer y definir la estructura salarial aplicable en la empresa y homogeneizar las condiciones de trabajo bajo la aplicación de un único texto convencional.

De esta forma, todas las retribuciones que quedan incorporadas al complemento ad personam histórico, se pasarán a abonar a título exclusivamente personal como compensación salarizada y cuantificada, por su desaparición presente y futura tanto del Convenio Colectivo como del abono individualmente reconocido en la nómina de tos trabajadores que, en su caso,

las vinieran percibiendo al momento de entrada envigor del presente Convenio, quedando igualmente compensada con esta reestructuración salarial la desaparición de los conceptos y cuantías por los que tales retribuciones eran abonadas.

7.- Dada la complejidad que puede llegar a suponer la aplicación práctica de la reestructuración salarial aquí prevista, tras la entrada en vigor del Convenio se constituirá una Comisión de Seguimiento específica por las representaciones firmantes, para la vigilancia del cumplimiento de lo pactado y de su seguimiento, así como para el estudio y análisis previo de las cuestiones que pudieran suscitarse sobre la aplicación e interpretación de esta Disposición Transitoria Segunda.

La Citada Comisión será paritaria y estará integrada, por la parte social, por dos miembros de cada uno de los sindicatos firmantes del Convenio y por la parte empresarial, por igual número de representantes. La existencia de acuerdo sólo será posible por el voto favorable de ambas representaciones'.

La Sala no comparte la tesis actora, porque la simple lectura del artículo 2 del convenio permite constatar que la voluntad de los negociadores fue aplicarlo únicamente a los afiliados por UGT y CGT, así como a los trabajadores adheridos libremente y aunque sea cierto que la DT 2ª contiene menciones aparentemente generalizadas, causadas, sin duda, por la redacción originaria del preacuerdo del convenio, que pasó a convertirse en extraestatutario, porque CCOO decidió legítimamente no firmarlo en el último momento, el párrafo segundo de la reiterada Disposición no deja lugar a dudas, por cuanto precisa claramente que el régimen retributivo allí pactado será aplicable a los trabajadores afectados por su ámbito, lo que nos remite nuevamente al artículo segundo ya comentado.

Por lo demás, CCOO no ha probado, de ninguna manera, que la empresa demandada haya dejado de aplicar a los trabajadores, no incluidos en el ámbito personal del IV Convenio de Cremonini, el III Convenio de dicha mercantil o el III WL, se hace evidente que el acuerdo impugnado, que solo afecta a los trabajadores afiliados a UGT y CGT, así como a quienes se adhirieron voluntariamente al mismo, no vulnera el derecho de libertad sindical de CCOO en su vertiente de negociación colectiva, protegido por los arts. 28.1 y 37.1 CE , como subrayamos en nuestra sentencia de 17-05-2012 , recaída en procedimiento 70/2012 de tutela de derechos, cuyos argumentos damos por reproducidos, por lo que desestimamos la pretensión principal de la demanda.

SÉPTIMO. - CCOO defiende subsidiariamente que se anulen todos los preceptos del denominado IV Convenio de CREMONINI, cuyo contenido despliegue efectivamente eficacia general, puesto que dicha generalización no es compatible con la eficacia personal de estos acuerdos, que afecta únicamente a los trabajadores afiliados a los sindicatos firmantes, así como a los trabajadores que se adhieran voluntariamente al acuerdo.

CCOO pretende, en primer lugar, la nulidad de los arts. 20, 22 y 23 del IV Convenio, porque regulan el sistema de clasificación profesional, así como el sistema de promoción en la empresa, que por su propia naturaleza exigen su aplicación generalizada en la empresa, oponiéndose los demandados, quienes subrayaron que el capítulo V del IV Convenio reprodujo el capítulo IV del III Convenio de Cremonini, lo cual es cierto, sin que sea precisa la reproducción de ambos capítulos por su gran extensión.

Ya anticipamos más arriba, que el sistema de clasificación profesional y el procedimiento de promoción en la empresa solo pueden pactarse mediante convenio colectivo o, en su defecto, mediante acuerdo subsidiario a convenio, a tenor con lo dispuesto en los arts. 22.1 y 24.1 ET , por lo que su regulación está vedada a los convenios extraestatutarios. - Consideramos, por otra parte, que reproducir en el pacto extraestatutario el sistema de clasificación profesional y de promoción profesional, establecido en el convenio de aplicación, no se ajusta a derecho por las razones ya expuestas, que damos por reproducidas, por lo que anulamos los artículos 20 , 22 y 23 del IV Convenio de Cremonini , porque regulan las áreas funcionales, las categorías profesionales y la promoción interna respectivamente.

OCTAVO. - CCOO solicita, por otra parte, la nulidad del art. 36 del IV Convenio, porque la regulación del traslado forzoso, contenida en el mismo, vulnera lo dispuesto en el art. 87 del III Convenio de Cremonini . - Denuncia del mismo modo, que el régimen de permuta, regulado en el art. 36 del IV Convenio es menos beneficioso, que el regulado en el art. 41 del III Convenio de WL , lo que nos obliga a reproducir todos los artículos citados:

El art. 87 del III Convenio de Cremonini , que regula la movilidad geográfica, dice lo siguiente:

'Para los casos de movilidad geográfica se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores/as.

A estos efectos los trabajadores/as del área de Servicio a Bordo quedarán adscritos a la base en la que comiencen y finalicen de modo habitual sus turnos de trabajo y que vendrá indicada en sus programaciones mensuales. Ningún trabajador asignado a una base podrá ser trasladado a una base en otra provincia si no es voluntariamente mediante acuerdo con la empresa o siguiendo el procedimiento establecido en el Estatuto de los trabajadores/as para los casos de movilidad geográfica aún cuando el personal de ambas bases estuviese incluido en el mismo Código de Cuenta de Cotización'.

El art. 21 del III Convenio de WL , que regula las permutas y traslados, dice lo siguiente:

'Se entiende por traslado el cambio permanente de la residencia que el personal tuviera establecida, y podrá tener lugar bien a petición de los empleados/as o por iniciativa de la Dirección de la empresa, cuando las necesidades del servicio así lo requieran.

En cuanto a traslados a petición propia de los empleados/as, en caso de vacante en lugar distinto al de su residencia, si la petición fuera formulada por varios, la empresa resolverá discrecionalmente, destinando a aquél de los peticionarios que considere más capacitado para el desempeño de la función correspondiente al puesto vacante.

Se concederá preferencia a las peticiones de traslado de cónyuges siempre que ambos trabajen en la empresa, y también a las peticiones que se funden en razón de salud, debidamente justificadas.

En el traslado por necesidades del servicio, serán de cuenta de la empresa los gastos de transporte del empleado/a, cónyuge, hijos/as y padres que vivan en su compañía, así como del mobiliario, enseres y ropas de hogar, abonándose además una indemnización equivalente a una mensualidad del salario base. Además, la empresa concederá un permiso retribuido de una semana al trabajador que acepte expresamente el traslado, al objeto de que pueda buscar un domicilio en el nuevo lugar de residencia.

Dentro de las posibilidades, el empleado/a podrá obtener los préstamos con destino a vivienda previstos en este Convenio Colectivo.

Las permutas de puestos de trabajo, con o sin traslado de residencia, sólo podrán solicitarlas los empleados/as del mismo grupo profesional que desempeñen funciones de idénticas características, y habrán de fundarse en razones de salud u otros motivos debidamente justificados. La empresa atenderá las peticiones de permuta, siempre que no se produzca perjuicio a terceros o para la buena marcha del servicio.

En los supuestos de traslado individual por necesidades del servicio, modificación de condiciones de trabajo y despido objetivo, contemplados en losarts. 40,41y52.c), en relación con el51 del Estatuto de los Trabajadores, en los que no se requiera expediente tramitado ante la Autoridad Laboral, la empresa habrá de notificar las medidas a adoptar, así como las razones que le sirven de fundamento, al propio trabajador/a interesado en el plazo legalmente establecido, dando copia de dicha notificación a la representación de los Trabajadores.

Ésta deberá emitir preceptivamente un informe que carecerá de carácter vinculante, sobre las medidas que fueran a adoptarse, dentro del plazo de quince días. La empresa no podrá ejecutar su decisión sin el mencionado informe, salvo que hubiese transcurrido el plazo citado sin que la representación de los trabajadores lo haya emitido y se lo haya comunicado formalmente.

Sin perjuicio de lo anterior, el trabajador/a afectado podrá ejercitar las acciones legales que le correspondan'.

El art. 36 del IV Convenio, que regula la movilidad geográfica, dice lo siguiente:

'Se entiende por traslado el cambio definitivo del lugar de prestación de un servicio que lleve consigo un cambio de residencia.

Los traslados de personal que impliquen cambio de residencia para el trabajador afectado, podrán efectuarse por alguna de las siguientes causas:

Solicitud del trabajador

Cuando et traslado se efectúe a solicitud del trabajador previa aceptación de la Dirección, éste no percibirá indemnización alguna por tos gastos que origine el cambio. La petición deberá ser formulada por escrito, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos.

Por acuerdo entre la Empresa y el trabajador

Cuando el traslado se realice por mutuo acuerdo entre la dirección de la empresa y el trabajador, se estará a las condiciones pactadas por escrito entre ambas partes.

Promoción

Cuando et traslado se realice como consecuencia del acceso voluntario del trabajador a un empleo de categoría Profesional superior, éste no percibirá indemnización alguna por los gastos que origine el cambio.

Razones económicas, técnicas, organizativas y/o productivas

Cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, en especial aquellas que se deriven de las variaciones que deban realizarse como consecuencia de las que se produzcan en et servicio público de transportes por ferrocarril la Empresa, previa información a la Comisión Pantana, podrá proceder al traslado del trabajador. Con carácter previo, conocida la necesidad por la empresa, se abrirá un periodo de siete días naturales para la presentación de voluntarios/as entre los trabajadores que tengan igual categoría o equivalente dentro de la misma área funcional y sean idóneos y aptos para el desempeño del puesto, garantizando siempre al trasladado todos los derechos que tuviese adquiridos.

En el caso de no existir voluntarios o, aun existiendo, no sean aptos para ocupar el puesto, la Empresa procederá al traslado forzoso del trabajador/a que reúna las condiciones de aptitud e idoneidad requeridas por la empresa para el puesto. Se tomará en cuenta, a estos efectos, el criterio de antigüedad en et centro, salvo que haya sido trasladado con anterioridad por este motivo.

En todo caso, la Empresa abonará al trabajador trasladado:

El importe de los gastos siguientes, previa justificación de su importe: locomoción del interesado y los familiares que convivan con él y los de transporte de mobiliario, ropa y enseres.

Una indemnización en metálico en la forma que a continuación se indica:

Los trabajadores que tuvieran a la fecha del traslado una antigüedad en la Empresa de cinco años o más, podrán optar por recibir de una sota vez a tanto alzado o una cantidad equivalente al 75% de su salario neto anual o bien dicho importe prorrateado en 24 mensualidades durante los dos primeros años de estancia en el nuevo lugar de residencia.

Los trabajadores que tuvieran a la fecha del traslado una antigüedad en la Empresa inferior a cinco años tendrán derecho al abono de una cantidad de 360,61 euros mensuales durante los dos primeros años de estancia en el nuevo lugar de residencia.

Si el trabajador, autorizado el traslado, optase por extinguir su contrato, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Permuta

Aquellos trabajadores que presten servicios en localidades distintas, encuadrados dentro de una misma Categoría profesional, en el mismo Grupo y en la misma área funcional, podrán solicitar por escrito firmado por ambos, a la Dirección de la Empresa la permuta de sus respectivos puestos, debiendo resolver la empresa la petición de permuta en un plazo de 15 días.

De estas solicitudes se informará a la Comisión Pantana.

Si la Dirección de la Empresa autorizase dicha permuta, ambos trabajadores trasladados no percibirán Indemnización alguna por los gastos que origine el cambio.

Razones conyugales

Si por traslado forzoso uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fueran ambos trabajadores de la Empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera un empleo vacante adecuado a su clasificación profesional.

El mismo derecho y en idénticas condiciones tendrán las uniones de hecho debida y oficialmente acreditadas'.

La comparación entre el régimen de movilidad geográfica, regulado en el art. 87 del III Convenio, que remite al procedimiento previsto en el art. 40 ET y el régimen del traslado forzoso, regulado en el art. 36 del IV Convenio, que posibilita el traslado forzoso por parte de la empresa, cuando no haya voluntarios o la empresa entienda que los voluntarios no están en condiciones de desempeñar el puesto de trabajo, acredita, a nuestro juicio, que la regulación del traslado forzoso no respeta los mínimos del art. 87 del convenio estatutario, por lo que procedemos a anular parcialmente el régimen de traslado forzoso, contenido en el art. 36 del IV Convenio, sin considerar la nulidad completa del artículo, porque no se alegó ninguna causa de pedir que lo justificara por parte del sindicato demandante.

No creemos, por el contrario, que el régimen de permutas, regulado en el art. 36 del IV Convenio, sea menos garantista que el contemplado en el art. 21 del III Convenio de WL , ya que aquel no requiere más que la idoneidad para la permuta, mientras que este exige motivos de salud o debidamente justificados, no contemplando, siquiera, los privilegios previstos para los cónyuges y uniones de hecho.

Por lo demás, consideramos que la obligación de hacer tareas, que se encomienden dentro del área de competencia, no constituye en absoluto una medida desproporcionada, puesto que se ajusta perfectamente a lo dispuesto en el art. 5.a ET .

NOVENO. - Reclama CCOO la nulidad del art. 53 del IV Convenio, porque regula un plus de limpieza, que asigna funciones de limpieza al personal de servicio a bordo a cambio de 10 euros, porque, aun siendo voluntaria la adscripción, corresponde a la empresa determinar el número de trabajadores adscritos a dicha función.

El citado artículo dice lo siguiente:

'Al personal de servicio a bordo que no tuviera contemplada entre sus funciones la limpieza de baños o aseos y que voluntariamente, a solicitud de la empresa, lleve a cabo esta tarea, se le abonará la cantidad de 10 €/brutos por tren realizado cumplimentando las mismas. Corresponderá a la empresa determinar el número de personas que realizarán tales cometidos'.

La Sala considera ajustado a derecho el artículo impugnado, porque ni contraviene la ley, ni tampoco ninguno de los convenios vigentes, ya que introduce un nuevo plus, lo que está permitido a los convenios extraestatutarios, a tenor con lo dispuesto en el art. 26.3 ET , cuya percepción depende de su adscripción voluntaria, siendo más que evidente, a nuestro juicio, que corresponde a la empresa, conforme a lo dispuesto en el art. 20 ET , la organización del trabajo.

DÉCIMO. - CCOO demanda también la nulidad del art. 39 ET , porque modifica la estructura salarial de los convenios precedentes, suprimiéndose determinados pluses de los mismos, lo que vulnera el art. 3.1.c ET , sin que la Sala comparta dicha denuncia. - No compartimos el criterio del sindicato demandante, porque el art. 26.3 ET permite negociar la estructura del salario mediante la negociación colectiva o mediante contrato individual, por lo que nada impide que se negocie en convenio extraestatutario.

Dicha medida se justifica más, si cabe, en una empresa que tiene diferentes convenios, que deben homogeneizarse razonablemente mediante la negociación colectiva, como sucede aquí, donde la simple lectura de la Disposición Transitoria 2ª del IV Convenio permite comprobar que los negociadores del mismo han promovido dicha homogeneización mediante la introducción de una nueva estructura salarial, precedida de un cálculo del total de retribuciones percibidas por los trabajadores provenientes de ambas empresas, cuyo objetivo es asegurar el salario base más alto de las categorías de los convenios precedentes, procediendo, a continuación, a la integración de los pluses, percibidos por el personal de CREMONINI y de WL, en un nuevo complemento, denominado 'complemento ad personam', que no es absorbible ni compensable, habiéndose acreditado, así mismo, el abono de una nueva paga extraordinaria de marzo por importe de 600 euros lineales para todos los trabajadores.

Por lo demás, no habiéndose probado por CCOO, quien cargaba con la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , que los salarios, percibidos por los trabajadores incluidos en el ámbito personal del convenio impugnado, reciban retribuciones inferiores a las que hubieran percibido, de aplicárseles los convenios de procedencia, no vemos razón alguna para anular el régimen salarial del convenio impugnado.

UNDÉCIMO. - CCOO denuncia, por otro lado, que se regula de forma generalizada la superación de las 9 horas diarias en el art. 57.8 del IV Convenio, que permite incluso superar las 12 horas, vulnerándose lo dispuesto en los arts. 45 y 45. bis del III Convenio de Cremonini , oponiéndose los demandados, quienes defendieron que los artículos antes dichos permitían la superación de las 9 y las 12 horas de manera similar a lo pactado en el acuerdo, lo que nos obliga nuevamente a reproducir los textos confrontados.

Los arts. 45 y 45.bis del III Convenio dicen lo siguiente:

'Artículo 45. Turnos de larga duración.

Excepcionalmente y por necesidades de la explotación y del servicio, en los trenes de largo recorrido (es decir, los que actualmente realizan Madrid-Algeciras-Madrid; Madrid-Huelva-Madrid y Madrid-Cádiz-Madrid) el turno de trabajo podrá superar el límite de 12 horas, por el tiempo imprescindible para rendir viaje en el lugar de destino.

Artículo 45 bis. Turnos de más de 9 horas.

Los turnos no podrán rebasar el límite de 9 de horas de trabajo efectivo.

Se hará una ponderación mensual de turnos que tengan una duración superior a 9 horas incluyendo para ello tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Los turnos de reservas con incidencias que cubran turnos que tengan una duración superior a 9 horas (incluyendo para ello tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia) se añadirán al histórico mensual para el cálculo del punto anterior y se ponderarán mensualmente para distribuir las cargas de trabajo'.

A nuestro juicio, no existe un trato peyorativo entre los artículos comparados, aunque en el art. 57.8 del III Convenio haya desaparecido la prohibición de rebasar el límite de 9 horas de trabajo efectivo, ya que el art. 13 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre dispone que esa es la regla general, que podrá superarse excepcionalmente y el resto de la regulación es extraordinariamente similar, ya que en ambas regulaciones se contempla una ponderación mensual de turnos de duración superior a 9 horas y la superación del límite de 12 horas está prevista para los viajes en trenes de largo recorrido, que en su momento estaban limitados a las líneas descritas en el art. 45 del convenio y hoy, como no podría ser de otro modo, a todas las líneas de largo recorrido, entendiéndose por la Sala que su inclusión en el art. 57.8 del IV Convenio es razonable y no comporta trato peyorativo alguno.

DUODÉCIMO. - Denuncia el demandante, que la nueva regulación de las horas extraordinarias, contenida en el art. 58 del IV Convenio, ha alterado el sistema de cómputo de las horas extraordinarias precedente, lo que nos obliga nuevamente a reproducir el artículo citado, así como el art. 27 del III Convenio, que dicen lo siguiente:

El art. 27 del III Convenio dice lo siguiente:

'Para el personal adscrito al área funcional de servicio a bordo, tendrán la consideración de horas extraordinarias, todas aquellas que el trabajador realice en exceso sobre la duración máxima de su jornada ordinaria de trabajo efectivo en cómputo mensual.

Serán abonadas de acuerdo con la cuantía establecida en la Tabla Salarial anexa al presente Convenio Colectivo.

Para el personal de las áreas funcionales de producción, operaciones / logística y mantenimiento tendrán la consideración de horas extras todas aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de 40 horas fijadas en cómputo semanal.

Dichas horas se abonarán según las tablas salariales anexas, que de conformidad con la legislación vigente, tendrán un incremento del ciento por ciento (100%), sobre la hora ordinaria.

Para el personal de la Base de Sevilla tendrán la consideración de horas extras todas aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de 8 horas diarias fijadas en cómputo semanal.

Dichas horas se abonarán según las tablas salariales anexas, que de conformidad con la legislación vigente, tendrán un incremento del ciento por ciento (100%), sobre la hora ordinaria.

Para el personal del área funcional de administración tendrán la consideración de horas extras todas aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de 40 horas fijadas en cómputo semanal, salvo en aquellas semanas cuya jornada ordinaria exceda de 40 horas en cómputo semanal como compensación a la jornada especial de verano que disfruta dicho colectivo.

De mutuo acuerdo, se optará entre Empresa y trabajador, entre abonar las horas extraordinarias fijadas en las tablas salariales anexas, o compensarlas con periodos equivalentes de descanso retribuido.

Se entregará mensualmente a la Representación Legal de los Trabajadores/as una relación firmada y sellada por la Empresa, en la que se detalle el nombre del trabajador y número de horas extras realizadas por cada uno de ellos'.

El art. 59 del IV Convenio dice lo siguiente:

'Tendrán la consideración de horas extraordinarias, todas aquellas que el trabajador realice en exceso sobre la duración máxima de su jornada ordinaria de trabajo efectivo en cómputo anual o mensual, según proceda de acuerdo con la regulación de jornada establecida en el presente Capítulo. Para aquellos trabajadores no adscritos a SAB afectados por el Convenio, se considerarán a los efectos del cómputo de horas extraordinarias, las horas de trabajo efectivo que sobrepasen un módulo de 171 horas efectivas al mes, sin perjuicio del ajuste que finalmente proceda sobre la jornada anual.

Serán abonadas de acuerdo con la cuantía establecida en la Tabla Salarial anexa al presente Convenio Colectivo

De mutuo acuerdo, se optará entre Empresa y trabajador, entre abonar las horas extraordinarias fijadas en las tablas salariales anexas, o compensarlas con períodos equivalentes de descanso retribuido'.

La simple lectura de los preceptos examinados permite concluir que la única diferencia entre ambos preceptos afecta al cómputo, que es mensual en el primero y en el segundo mensual o anual, según sea la jornada que les corresponda, no encontrándose, de ningún modo, la referencia a la superación de ocho horas diarias, mencionada en la demanda, lo que nos obliga, de nuevo, a declarar ajustado a derecho el art. 58 del acuerdo impugnado.

DÉCIMO TERCERO. - El demandante denuncia además, que se ha modificado el régimen de descanso, que antes era de 5 días de trabajo y dos de descanso, intercalándose, en ocasiones, 3 días de trabajo y 1 día de descanso, hasta un máximo de 10 días sueltos y ahora pueden intercalarse 33 días al año, modificándose también las horas de presencia a tiempo completo y a tiempo parcial, denunciando, por otra parte, la supresión de determinados pluses, en los que no vamos a entrar, puesto que ya hemos descartado que la modificación de la estructura salarial no se ajuste a derecho.

La resolución de esta impugnación exige nuevamente reproducir el art. 57.1 del IV Convenio y los arts. 40 a 44 del III Convenio, que dicen así:

Artículo 40. Jornada y Horario.

La jornada laboral para todos los trabajadores/as afectados por el presente Convenio Colectivo será de 1.792 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, con un máximo de 224 días de trabajo efectivo, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 1561/95, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos.

Para el personal adscrito al área de servicio a bordo el descanso entre jornadas deberá ser, como mínimo, de diez horas en base y de ocho horas cuando se pernocte fuera de base.

En caso de tener que hacer los turnos en los que se pernocte fuera de base, a la vuelta, no se realizarán, en ese día, ningún servicio.

Para los trabajadores/as adscritos al área de servicio a bordo, se establecen los siguientes cómputos en periodo mensual:

A/ Personal a tiempo completo: Jornada.-163 horas de trabajo efectivo + 25 horas presencia por mes, con una jornada total de 1792 horas efectivas de trabajo + 275 horas anuales de presencia.

B/ Personal a tiempo parcial: Jornada. Para el personal cuya jornada a tiempo parcial es equivalente al 50% de la jornada ordinaria.

81,50 horas de trabajo efectivo + 20 horas presencia por mes, con una jornada total de 896 horas efectivas de trabajo + 240 horas anuales de presencia.

Para el personal cuya jornada a tiempo parcial sea porcentualmente distinta a la anteriormente mencionada, su jornada de trabajo efectivo variará en la misma proporción, manteniéndose sin embargo el mismo número de horas de presencia, tanto mensuales como anuales durante la vigencia del convenio, tal y como queda reflejado en el párrafo anterior para el personal cuya jornada a tiempo parcial es equivalente al 50% de la jornada ordinaria.

El horario y los turnos de trabajo se adecuarán en todo momento a las necesidades del servicio, de acuerdo con las programaciones que periódicamente se elaboren entre Cremonini Rail Ibérica, S.A. y la Representación Legal de los Trabajadores/as.

Artículo 40 bis. Programaciones Personal Área de Servicio a Bordo.

1. Días consecutivos de trabajo/Días de libranza:

Personal a Tiempo Completo: Se establece un máximo de 5 días de trabajo consecutivos con un mínimo de 2 días de libranza. No obstante lo anterior, la empresa podrá programar 10 días sueltos de libranza al año, precedidos cada uno de ellos de un máximo de tres días trabajados.

Personal a Tiempo Parcial con jornada igual o superior al 80 %: Se establece un máximo de 5 días de trabajo consecutivos con un mínimo de 2 días de libranza. No obstante lo anterior, la empresa podrá programar 10 días sueltos de libranza al año, precedidos cada uno de ellos de un máximo de tres días trabajados.

Personal a Tiempo Parcial con jornada hasta el 79,99 %: Se establece un máximo de 5 días de trabajo consecutivo con un mínimo de 2 días de libranza. No obstante lo anterior la empresa podrá programar mensualmente un máximo de 5 días libres sueltos, precedidos cada uno de ellos por un máximo de tres días trabajados.

Se establece un mínimo de 8 días libres al mes programados.

2. Libranzas de matrimonios o parejas de hecho: La empresa facilitará libranzas iguales a los matrimonios o parejas de hecho (previa acreditación de esta condición) que así lo soliciten con 2 meses al menos de antelación, siempre que ninguno de los miembros de la pareja esté disfrutando de una concreción horaria y que no se trate de una pareja en la que ambos miembros sean JTŽs consolidados o con línea asignada. La concesión de este beneficio se realizará bajo la condición de que si la pareja necesita hacer algún cambio en sus libranzas programadas, estos serán para ambos miembros de la pareja, se tratará de situaciones puntuales y serán previamente acordados con la empresa. No obstante, los trabajadores/as que después de concedido este beneficio deseen volver a una planificación normal de turnos podrán solicitarlo igualmente con 2 meses de antelación, pero no tendrán ya la posibilidad de volver a solicitar turnos de libranza similares dentro de ese año natural.

3. Libranzas Navidades: La empresa garantizará a los trabajadores/as de Servicio a Bordo, con antigüedad superior a 1 año, que al menos una vez cada dos años disfrutarán de uno de los siguientes periodos: 24 y 25 de diciembre, 31 de diciembre y 1 de enero, 5 y 6 de enero. Se dará prioridad en el disfrute del bloque del 5 y 6 de enero a los padres que lo soliciten al menos con 2 meses de antelación y que el año anterior no hayan disfrutado ninguno de los periodos indicados de Navidades.

Artículo 41. Horas Efectivas.

Tendrán la consideración de horas efectivas de trabajo las realizadas por los trabajadores/as afectados por el presente Convenio Colectivo, en el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo.

Asimismo, serán consideradas como horas efectivas de trabajo para el personal adscrito al área de servicio a bordo, los períodos de tiempo necesarios tanto para la preparación, como para la finalización del servicio, de acuerdo con las programaciones y cuadros de tasaciones pactadas en cada momento.

Artículo 42. Horas de Presencia.

Únicamente para el área funcional de servicio a bordo tendrán la consideración de Horas de Presencia todos aquellos períodos de tiempo en los que el trabajador, sin prestar trabajo efectivo, se halle a disposición de la empresa.

Artículo 43. Día «Disponible».

Únicamente para el área funcional de Servicio a Bordo, por día «Disponible» se entenderá aquel día de trabajo en el que la empresa, por necesidades del servicio, podrá destinar a un trabajador, bien a cubrir cualquier turno de trabajo como, excepcionalmente, a dejar a este libre de servicio en dicho día. Este turno no será de aplicación a los trabajadores/as cuya jornada sea igual o superior al 80%.

Asimismo, los trabajadores/as contactarán con CRI, entre las 18:30 y las 20:30 horas del día anterior al día Disponible para saber si cumplen viaje, reserva o descanso en dicho día a través de la línea 900 creada a tal efecto.

Se podrán publicar como máximo 10 días disponibles al mes, incluidas Reservas, para los trabajadores/as a tiempo parcial con jornada hasta el 79Ž99 %.

El personal a tiempo parcial con jornada igual o superior al 80% no tendrá en sus programaciones días «Disponibles».

Este turno no podrá ser publicado el primer día después de vacaciones.

Artículo 43 bis. Descanso fuera de base.

Queda fijado en un mínimo de 8 horas. En todos aquellos casos cuyo descanso sea inferior, se considerarán como horas de presencia en cómputo mensual como jornada continuada.

Artículo 44. Día Reserva.

Únicamente para el área funcional de Servicio a Bordo por día de reserva se entenderá aquel día de trabajo en el que el trabajador permanecerá en las dependencias de la Empresa en expectativa de cubrir cualquier incidencia o ausencia que pueda producirse en las tripulaciones durante su turno de reserva.

Para todo el personal, ya sea a jornada completa o a tiempo parcial no excederán de 4 reservas al mes excepto para el personal con base en Puertollano, cuyo máximo será de 6 reservas al mes. Para futuras bases, con menos de 20 trabajadores/as, se negociará con el Comité de empresa la posibilidad de exceder el número de 4 Reservas por mes acordado.

Este turno no podrá ser publicado el primer día después de vacaciones.

Los trabajadores/as se comunicarán con CRI, a través de la línea 900, creada a tal efecto, el día anterior al de reserva, entre las 18.30 y las 20.30 horas, para saber si cumplen viaje al día siguiente en su reserva o realizarán la misma. Cuando una reserva programada se disfrute como día libre, se considerarán para el cómputo de la jornada mensual, siete horas de presencia.

Asimismo, los trabajadores/as contactarán con CRI, entre las 18,30 y las 20,30 horas del día anterior al día reserva, para saber si cumplen viaje, reserva o descanso en dicho día.

Artículo 45. Turnos de larga duración.

Excepcionalmente y por necesidades de la explotación y del servicio, en los trenes de largo recorrido (es decir, los que actualmente realizan Madrid-Algeciras-Madrid; Madrid-Huelva-Madrid y Madrid-Cádiz-Madrid) el turno de trabajo podrá superar el límite de 12 horas, por el tiempo imprescindible para rendir viaje en el lugar de destino.

Artículo 45 bis. Turnos de más de 9 horas.

Los turnos no podrán rebasar el límite de 9 de horas de trabajo efectivo.

Se hará una ponderación mensual de turnos que tengan una duración superior a 9 horas incluyendo para ello tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Los turnos de reservas con incidencias que cubran turnos que tengan una duración superior a 9 horas (incluyendo para ello tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia) se añadirán al histórico mensual para el cálculo del punto anterior y se ponderarán mensualmente para distribuir las cargas de trabajo'.

El art. 57.1 del IV Convenio dice lo siguiente:

¡Artículo 57. Jornada de trabajo.

A) Personal en general.

La jornada laboral para todos los trabajadores/as a tiempo completo afectados por el presente Convenio Colectivo será de 1.792 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, con un máximo de 224 días de trabajo efectivo, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 1561/95, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos aplicable al personal adscrito al Servido a Bordo, según las condiciones que se establecerán en el apartado correspondiente de este capítulo. Para el personal no afectado por la aplicación del Real Decreto 1561/95, de jornadas especiales, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

B) Especialidades en jornada del personal adscrito al Área de Servicio a Bordo:

I.- Descanso entre jornadas

Para el personal afectado por el Convento adscrito al área de servicio a bordo el descanso entre jornadas deberá ser, como mínimo, de doce horas en base y de ocho horas cuando se pernocte fuera de base

II- Jornada efectiva v tiempo de presencia:

Para los trabajadores/as afectados por el Convenio adscritos al área de servicio a bordo, el tiempo de trabajo efectivo se computará mensualmente, con 163 horas de trabajo efectivo. Dada cuenta de la especialidad del trabajo en el área de servido a bordo, que motiva su inclusión como jornada especial regulada dentro del Real Decreto 1561/95, y por tanto, también la aplicación a este personal del tiempo de presencia en su definición, cómputo y límites legalmente establecidos, los días de trabajo al año serán 214 para el personal adscrito a la misma.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Se fijará, para los afectados por el Convenio, un máximo de 35 horas de presencia al mes para aquellos trabajadores que no tengan consolidadas un número superior de horas. Para aquellos trabajadores con más de 35 horas consolidadas, mantendrán como límite las horas que tengan acordadas en cada caso, con las salvedades que se deriven de la aplicación de las Disposiciones Adicional Tercera y Transitoria Segunda de este Convenio.

Horas de espera:

Son aquellas horas de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin realizar prestación efectiva de servicios, ni pudiendo ser computadas como descanso Atendiendo a esta conceptuación y a la forma en que va a realizarse el servicio teniendo en cuenta los períodos de baja actividad y respetando lo estipulado en el Estatuto de tos Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, se determinan las siguientes para los trabajadores afectados por el Convenio: para el personal de restauración, cuando el intervalo de tiempo que el trabajador permanece a bordo del tren, sin realizar prestación efectiva de servicios, sea inferior a seis horas, tendrá la consideración de horas de presencia. Si fuera igual o superior tendrá la consideración de descanso. El personal que presta servicios a bordo de los trenes dispondrá, a los efectos de descanso nocturno en ellos, de cabina reservada, de litera o de cama-turista en trenes Talgo, salvo en períodos punta de tráfico en los cuales no exista tal disponibilidad. Cuando esta circunstancia exista el período de descanso no realizado se computará como tiempo de presencia.

III- Programaciones Personal Área de Servicio a Bordo.

La empresa podrá asignar a este personal la prestación de trabajo en cualquier tipo de servicios que constituya su actividad.

Se entregarán las programaciones con dos meses de antelación, las cuales contendrán todos los turnos de trabajo y libranzas del mes Inmediatamente posterior, además de las libranzas del mes siguiente a éste (ej. el 28 de Septiembre se entregarán las programaciones completas del mes de octubre, como hasta la fecha y las libranzas para el mes Noviembre). A partir de 1 de julio de 2012, se entregarán las programaciones con tres meses de antelación, las cuales contendrán todos los turnos de trabajo y libranzas del mes inmediatamente posterior, además de las libranzas de tos dos meses siguientes a éste (ej. el 28 de Septiembre se entregarán las programaciones completas del mes de octubre, como hasta la fecha, y las libranzas para los meses Noviembre y diciembre). No obstante se acuerda como excepción que, para la puesta en marcha de nuevas líneas y/o nuevas circulaciones, siempre que representen un incremento del 25% en relación con los trenes previamente programados, la Empresa podrá modificar un 25% de las libranzas ya anticipadas en la programación, del segundo mes o, a partir del 1 de julio de 2012, del tercer mes.

1. Días consecutivos de trabajo / Días de libranza.

Se establece para estos trabajadores afectados por el Convenio, un mínimo de 9 días libres al mes programados, excepto en el mes de febrero, que serán 8 y en los meses que contengan vacaciones o festivos, que será un mínimo de 4.

Dentro de esos días libres mensuales que le corresponden, el trabajador, con previo aviso y antelación de tres meses, podrá determinar la fecha del disfrute de uno de esos días al mes, con un tope máximo de 6 al año, concediéndose en su caso por riguroso orden de petición. No podrán coincidir en un mismo día y base un número de solicitudes superior al 2% de la plantilla de la base, salvo que operativa y organizativamente sea posible superar ese porcentaje, en cuyo caso se podrán autorizar un mayor número de disfrutes en ese día. Las concesiones se realizarán, en su caso, por riguroso orden de petición.

Personal a Tiempo Completo: Como regla general, se establece un máximo de 4 días de trabajo consecutivos con un mínimo de 2 días de libranza. Se podrá programar, una vez al mes, una secuencia de 3 días de trabajo consecutivos seguidos de un solo día de libranza, en cuyo caso uno de los turnos programados en la secuencia de 3 días deberá ser obligatoriamente una dormida simple. Se podrá programar un máximo de 2 secuencias al mes de 2 días de trabajo seguidos de un día de libranza.

Los turnos con días sueltos, en aplicación de lo previsto en este apartado, no podrán programarse de forma consecutiva En los meses en los que un trabajador tenga programado algún disfrute de periodo vacacional, sólo se podrá fijar un máximo de dos días libres sueltos.

Personal a Tiempo Parcial con lomada hasta el 79.99 %: Como regla general, se establece un máximo de 4 días de trabajo consecutivos con un mínimo de 2 días de libranza. No obstante lo anterior la empresa podrá programar mensualmente un máximo de 5 días libres sueltos, precedidos cada uno de ellos por un máximo de tres días trabajados.

A tales efectos, se entiende aplicable la misma regla respecto a días libres que se disfruten et primero o último de mes, de modo tal que sólo se entenderá como día libre suelto aquel que se disfrute entre 2 días de trabajo.

Dada la necesidad de programar días sueltos de libranza, estos serán programados en sábado en la medida de lo posible, siempre que lo permita la cobertura de los servicios.

Para todos los trabajadores de servicio a bordo afectados por el Convenio, se establece que los días de libranza sueltos, deberán ser al menos de 36 horas, que será el tiempo mínimo transcurrido entre el deje programado del servicio anterior al libre hasta la toma programada del servicio posterior al día libre.

El deje del servicio inmediatamente anterior a cualquier día libre deberá ser programado como muy tarde a las 24:00.

En caso de trayectos múltiples con dormida fuera de base, se podrán programar un máximo de 4 trayectos, siempre respetando tos limites legales'.

La Sala considera que el precepto impugnado se ajusta a derecho, aunque permita intercalar 33 días de descanso, porque se reduce jornada en términos absolutos para el personal de servicio a bordo, que es el mayoritario en la empresa, quien pasa de 224 días a 214 días de trabajo al año y de 5 días de trabajo y 2 de descanso, a 4 días de trabajo y 2 de descanso, lo que justifica sobradamente, a nuestro juicio, el incremento de la intercalación de días libres, no pudiendo olvidarse que el descanso pasa ahora de 10 a 12 horas, lo cual nos permite concluir que el régimen de descanso es más beneficioso que el precedente.

DÉCIMO CUARTO. - El sindicato demandante denuncia, por otro lado, que la regulación de permisos del IV Convenio es peor que la regulada en el art. 47 del III Convenio de Cremonini y en particular el permiso por traslado de domicilio, la licencia por matrimonio de familiares en primer grado, las ventajas de los trabajadores de los centros de Sevilla y Málaga y la posibilidad de incrementar en un día los desplazamientos superiores a 200 km, enfatizando finalmente que la regulación de los permisos retribuidos, para los trabajadores que soliciten reducción de jornada por guarda legal, no decidirán la concreción horaria, porque lo hará la empresa, habiéndose dejado sin contenido la Disposición Adicional 4ª del III Convenio de Cremonini . - Los demandados se opusieron, porque los permisos, pactados en el acuerdo, son globalmente superiores a los del convenio precedente, destacando finalmente que el régimen de permisos para la jornada reducida se acomodó al art. 37.6 ET .

La resolución de la controversia nos obliga, una vez más, a reproducir los textos confrontados.

El art. 47 del III Convenio dice lo siguiente:

'Los trabajadores/as, previo aviso y justificación, podrán ausentarse de su puesto de trabajo con derecho a remuneración por alguno de los siguientes motivos y por los períodos de tiempo siguientes:

A) Quince días naturales en caso de matrimonio, con independencia del día en el que tenga lugar la ceremonia.

A1) Para el personal adscrito al centro de trabajo de Sevilla, los trabajadores/as tendrán derecho, previa notificación a la empresa y posterior justificación, a disfrutar de permiso retribuido el día de la celebración de bautizo, comunión o boda de hijo/a.

B) Tres días naturales en caso de nacimiento de hijo/a, enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos. Para el personal adscrito al Área de Administración se incrementará en un día más.

Tres días en los casos en que, no concurriendo enfermedad grave, se proceda a la hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, y refiera a parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. En el supuesto de que por este hecho causante se necesite desplazamiento el permiso será de cuatro días, independientemente del área a la que se pertenezca, y solo en este supuesto.

B1) Para el personal de la base de Málaga, si el fallecimiento se produce fuera de la localidad, la licencia será de cuatro días naturales; cinco días naturales, cuando tuviera que trasladarse fuera de la provincia y dentro de la península; y seis días naturales cuando se traslade fuera de la península.

C) A tenor de lo expuesto en el apartado b), en caso de desplazamiento superior/a a doscientos kilómetros por cada uno de los viajes de ida y vuelta, los permisos se podrán incrementar en un día más.

D) Dos días naturales por traslado del domicilio habitual.

E) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber de carácter público y personal.

F) Un día natural por matrimonio de madre o padre, hijo/a, hermano o hermano político, en el día de celebración de la ceremonia.

Para el personal adscrito al centro de trabajo de Málaga, si la boda se produce fuera de la localidad se aumentará el permiso en un día, y si es fuera de la provincia se aumentará nuevamente en un día más.

G) Quienes por razón de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, tendrán derecho, a una reducción de su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

H) Los trabajadores/as, por lactancia de un hijo/a menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia de su puesto de trabajo, que podrán dividir en dos fracciones; pudiéndose sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad.

Se reconoce a las trabajadoras el derecho a sustituir el permiso contemplado en el párrafo anterior por una acumulación de horas en jornadas completas como permiso por lactancia, teniendo derecho a 14 jornadas completas continuadas, y estando dicho derecho únicamente condicionado a la reincorporación efectiva a la empresa tras el disfrute de este permiso por lactancia y a la comunicación de que se opta por esta posibilidad. Esta medida tiene carácter retroactivo a 1 de Enero de 2009.

I) Exclusivamente el personal adscrito al área de administración disfrutará, por «asuntos propios», del número de días necesarios para compensar el posible exceso del cómputo de los 224 días de trabajo efectivo acordado en el artículo 40 - sobre Jornada y Horario-del presente Convenio. El disfrute de estos posibles días se pactará con el superior/a jerárquico, no quedando, en ningún momento desasistida el área de competencia de cada respectivo departamento.

J) Únicamente para el personal del centro de trabajo de Madrid y adscrito a las áreas funcionales de producción, operaciones / logística y mantenimiento dos días de asuntos propios, previa comunicación con un mínimo de 24 horas, a descontar de vacaciones, fiestas abonables o salario, a opción del trabajador.

K) Por el tiempo indispensable para concurrir a exámenes con el fin de obtener cualquier título académico, universitario y de formación profesional. En todo caso, el trabajador deberá comunicar a la Empresa la fecha de realización de los exámenes con seis días de antelación.

Como documentos acreditativos de la concurrencia de las causas que justifican las licencias y permisos retribuidos, sólo serán válidos:

1. El Libro de Familia o certificado del Registro Civil, en el caso de matrimonio.

2. La inscripción en el Registro Civil o en el Libro de Familia en el supuesto de nacimiento de hijo/as.

3. Justificante oficial de enfermedad, expedido por el hospital o centro asistencial correspondiente en el supuesto de enfermedades graves de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos.

4. Documentación acreditativa del fallecimiento.

5. Certificado de empadronamiento o fotocopia de la escritura de propiedad o del contrato de arrendamiento para los supuestos de traslado del domicilio habitual.

6. Citación oficial correspondiente para los supuestos del cumplimiento de deberes públicos, personales inexcusables.

7. Certificado acreditativo de la situación de guarda legal y notificación de la trabajadora que solicite período de lactancia.

A los efectos de lo establecido en los puntos 1 y 2, se tendrán en consideración aquellas parejas de hecho cuya existencia haya sido convenientemente documentada ante el Departamento de Recursos Humanos, mediante el correspondiente certificado de convivencia, expedido por el organismo competente, no siendo válidas a efectos acreditativos otra documentación que la anteriormente citada'.

El art. 64 del convenio impugnado dice lo siguiente:

'Los trabajadores afectados por el presente Convenio, advirtiéndolo con la antelación quepermita la causa que lo motiva, podrán faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por alguno de tos motivos que a continuación se exponen y por el tiempo que se indica:

1. Quince días naturales en caso de matrimonio.

2. Un día natural por matrimonio de padres, hijos, hermanos o hermanos políticos.

3. Tres días hábiles en el caso de parto, acogimiento o adopción de hijos. Este tiempo podrá ser prorrogado a cuatro días si se produjeran complicaciones en el parto o el trabajador tuviera que realizar desplazamiento, y hasta cinco días si concurren ambas circunstancias.

4. Tres días hábiles en tos casos de enfermedad grave o fallecimiento de familiares hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando el trabajador con tal motivo, precise realizar un desplazamiento, el plazo será de cuatro días. En caso de enfermedad grave de familiar en primer grado de consanguinidad o afinidad, se podrá solicitar un permiso adicional, no retribuido, con los mismos criterios que los establecidos en el artículo 46 sobre licencia sin sueldo.

5. Un día natural por traslado del domicilio habitual.

6. El tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal de carácter ineludible.

7. Por el tiempo indispensable para concurrir a exámenes cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.

8. El tiempo legalmente establecido o reconocido en este Convenio para realizar funciones sindicales o de representación de tos trabajadores.

9. Una hora al día, por lactancia natural o artificial de un hijo menor de nueve meses, que el trabajador podrá dividir en dos fracciones, o sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en una hora con la misma finalidad. También se podrá acumular en jornadas completas según el acuerdo al que llegue la trabajadora con la empresa. De optarse, la trabajador/a afectado/o por el ámbito del Convenio, por sustituir el permiso por lactancia de hijo menor de nueve meses delart. 37.4 del ET, por la acumulación de su disfrute en jornadas completas de libranza, éstas se disfrutarán de forma ininterrumpida inmediatamente a continuación de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, recogida en elart. 48.4 del ET, teniendo una duración máxima total de 14 Jornadas efectivas completas continuadas, estando dicho derecho únicamente condicionado a la reincorporación efectiva a la empresa tras el disfrute de este permiso por lactancia y a la comunicación de que se opta por esta posibilidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por et padre en caso de que ambos trabajen.

En todos los supuestos anteriores, el trabajador debe justificar documentalmente la causa que motiva el permiso mediante la presentación a la Empresa de los documentos oportunos.

Quienes por razón de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, tendrán derecho, a una reducción de su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. En los casos en que ésta reducción lleve aparejada una concreción horaria solicitada por la trabajadora, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:

Se concederá, siempre y cuando las necesidades organizativas de la Compañía lo permitan y, siempre que RENFE mantenga los trenes y horarios que permitan hacer efectiva la concreción, debiendo ser revisadas las condiciones de la reducción, en caso de modificación de cualquiera de estas dos variables, y en dicho supuesto, el trabajador/a deberá completar el porcentaje de la Jornada con respecto a la prevista en el convenio colectivo, de acuerdo a las necesidades de la Compañía'.

La comparación de ambos preceptos permite constatar efectivamente que se ha pasado de 2 días a 1 por traslado de domicilio habitual; se ha suprimido el permiso por matrimonio de familiares en primer grado, las ventajas de los trabajadores de los centros de Madrid y Sevilla y el incremento de 1 día cuando el desplazamiento es superior a 200 Km, sin que se hayan incrementado otros permisos, que pudieran equilibrar las supresiones citadas, lo que acredita una vulneración de lo dispuesto en el art. 31. c ET , que nos obliga a anular el régimen de licencias y permisos retribuidos contenido en el art. 64 del IV Convenio de CREMONINI .

Entendemos, del mismo modo, que el último inciso del art. 64.9 del IV Convenio introduce una modificación a la baja respecto del apartado G del artículo 47 del III Convenio, que no contemplaba ninguna limitación al respecto y aunque sea cierto que el art. 37.6 ET permite cohonestar los intereses de ambas partes en la concreción horaria de estos permisos, no es menos cierto que lo remite a los convenios colectivos y el IV Convenio no es propiamente un convenio colectivo, por lo que anulamos dicho inciso.

CCOO denuncia, por otra parte, que el IV Convenio ha dejado sin contenido lo pactado en la DA 4ª del III Convenio de Cremonini , que dice lo siguiente:

'Los Acuerdos que se alcancen entre Cremonini Rail Ibérica y la Representación Legal de los Trabajadores/as en materia de «Concreciones Horarias» tendrán la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo'.

Dicho compromiso no se refleja efectivamente en el IV Convenio, pero esa omisión no constituye, a nuestro juicio, una vulneración grave para los trabajadores, afectados por su ámbito de aplicación, ya que los acuerdos, que la empresa alcance con la representación legal de los trabajadores, sea en materia de concreción horaria o en cualquier otra materia, tendrán eficacia personal general, si se suscriben por la mayoría de la representación legal de los trabajadores, pero no tendrán eficacia jurídica normativa, salvo que cumplan la totalidad de exigencias contenidas en el Título III ET, aunque se manifieste en el convenio, por lo que su omisión en el IV Convenio no deja de ser razonable, si se tiene presente que el sindicato mayoritario, puesto que ostenta la mayoría de la representación legal de los trabajadores, no lo ha firmado.

DÉCIMO QUINTO. - CCOO solicita la nulidad del art. 107 del IV Convenio, enmarcado en su capítulo décimo séptimo, porque regula un régimen disciplinario, oponiéndose los demandados, quienes defendieron dicho capítulo, que se limita a reproducir el régimen disciplinario del III Convenio, suprimiendo una sanción, consistente en la inhabilitación para ascender a categoría superior, lo cual es cierto y nos exime de reproducir ambos capítulos debido a su gran extensión.

Como anticipamos más arriba, un pacto extraestatutario no puede regular el régimen disciplinario en la empresa, porque el art. 58 ET establece que la graduación de faltas y sanciones se hará por ley o por convenio colectivo, siendo irrelevante, a nuestro juicio, que el IV Convenio reproduzca esencialmente el régimen disciplinario del III Convenio por las razones analizadas más arriba. - Sin embargo, solo podemos anular el art. 107 del IV Convenio, porque es exactamente lo que se pide en la demanda, en aras al principio de congruencia que nos es exigible.

DÉCIMO SEXTO. - Mantenemos, sin embargo, las tablas salariales del convenio colectivo, puesto que no existe limitación legal para que el pacto extraestatutario regule la estructura y el importe de los salarios, conforme a lo dispuesto en el art. 26.3 ET y CCOO no ha probado, de ninguna manera, que las retribuciones salariales del IV Convenio sean inferiores a las del III Convenio de Cremonini o WL.

DÉCIMO SÉPTIMO. - CCOO reclama también la nulidad del art. 29 del IV Convenio, porque regula una comisión, denominada Comité de Formación, entre cuyas funciones está identificar y analizar las necesidades de formación, así como para realizar un seguimiento del Plan de Formación establecido por la Empresa, del que formará parte, en representación de los trabajadores, un miembro de cada Sindicato firmante de este Convenio, porque excluye al sindicato demandante que es el mayoritario en la empresa, oponiéndose los demandados, quienes defendieron que el Comité de Formación no es negociador, tratándose de un órgano de administración y seguimiento de lo pactado.

El capítulo sexto del IV Convenio regula efectivamente la formación y contiene cuatro artículos: formación (art. 28); plan de formación (art. 29); formación complementaria (art. 31) y formación en materia de Seguridad y Salud Laboral (art. 32), cuyo simple enunciado permite concluir que se trata de herramientas, cuyo despliegue operativo, deberá ser aplicado de modo general a todos los trabajadores de la empresa, aunque CCOO no pide su nulidad por dicha razón, lo que no deja de ser sorprendente, pidiendo únicamente la nulidad del art. 29, que contiene el Plan de formación, porque se le excluye del Comité de Formación, ya que comporta prácticamente la aceptación del capítulo sin otro reproche que su exclusión de su comisión de seguimiento.

Dicha pretensión no puede admitirse en los términos propuestos, que no cuestionan la legalidad del capítulo en su conjunto, puesto que las funciones del Comité antes dicho no son propiamente negociadoras, limitándose a identificar y analizar necesidades de formación, así como hacer un seguimiento del plan de formación, cuya confección corresponde únicamente a la empresa, tratándose, por tanto, de un simple órgano de administración y seguimiento de lo pactado, sin que podamos considerar ninguna otra causa de nulidad, que no se nos ha pedido, ni ha podido ser contradicha por los demandados.

DÉCIMO OCTAVO. - El sindicato demandante pretende la nulidad de la Comisión paritaria, regulada en el art. 10.II del IV Convenio, porque es una comisión negociadora, que excluye al sindicato mayoritario, como prueba la aprobación de las tablas definitivas del convenio, oponiéndose los demandados quienes mantuvieron que la comisión no negoció las tablas salariales, limitándose a realizar las correcciones y ajustes necesarios, ya que las tablas estaban perfectamente establecidas en el propio convenio.

El art. 10 del IV Convenio dice lo siguiente:

Artículo 10. Vigilancia e Interpretación: Comisión Paritaria.

I. Constitución: Las partes firmantes acuerdan constituir una Comisión Mixta Paritaria, como órgano de interpretación, conciliación y vigilancia del cumplimiento del presente Convenio Colectivo y del desarrollo y regularización de las relaciones laborales de la Empresa.

Dicha Comisión se constituirá formalmente en el plazo de 15 días a partir de la firma del presente Convenio.

II. Composición: La Comisión estará integrada paritariamente por siete representantes de los trabajadores y por siete representantes de la empresa. La parte representante de los trabajadores/as quedará integrada por miembros pertenecientes a las centrales sindicales firmantes con arreglo al criterio de proporcionalidad. No obstante, a pesar del referido criterio de proporcionalidad y sin que suponga incremento de miembros, las Centrales Sindicales firmantes deberán contar, al menos, con un miembro.

En la composición de cada parte integrante de la Comisión, se procurará que exista una paridad de género.

El/la Presidente/a tendrá carácter de moderador y será elegido de común acuerdo entre la representación de la empresa y la de tos trabajadores/as. A él/ella le corresponderá presidir y moderar las reuniones, sin que su actuación desnaturalice en ningún caso el carácter paritario del órgano. El Secretario/a será designado por los reunidos para cada sesión.

III Asesores: Esta Comisión podrá utilizar los servicios ocasionales o permanentes de asesores, con un máximo de dos para cada uno de los firmantes, con voz pero sin voto, en cuantas materias sean de su competencia. Dichos asesores serán designados libremente por cada una de las partes.

IV. Domicilio: Será domicilio oficial de la Comisión Paritaria para cualquiera de los trámites o diligencias que se precisen para su funcionamiento o competencias, el de las Oficinas Centrales de la Empresa.

V. Funciones: Son funciones de la Comisión las siguientes:

1. - Interpretación del Convenio.

2. -Conciliación en aquellos problemas o cuestiones que le sean sometidos por las partes.

3. - Vigilancia del cumplimiento de lo pactado.

4. - Informe, con carácter obligatorio y previo, en todas las materias de conflicto colectivo en relación con el presente convenio.

5. - Y todas aquellas otras que, de mutuo acuerdo, le sean conferidas por las partes.

La competencia para resolver conflictos será, a primera instancia, de la Comisión Paritaria, acudiendo con posterioridad al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), y en conflictos que sólo afecten a unidades de la Empresa de ámbito de una Comunidad Autónoma a los mecanismos de solución extrajudicial pactados en cada Comunidad Autónoma por patronal y sindicatos.

El procedimiento de mediación en conflictos de carácter colectivo será obligatorio cuando lo solicite una de las partes legitimadas y firmantes del presente Convenio.

Intentada la mediación sin acuerdo, quedará expedita la vía jurisdiccional laboral competente.

El procedimiento de arbitraje será siempre voluntario, precisando el previo acuerdo de ambas partes firmantes.

VI. Acuerdos: La existencia de acuerdo sólo será posible por el voto favorable de ambas representaciones (representación de los trabajadores y representación de la empresa), al tratarse de un órgano paritario.

VII. Reuniones: La Comisión Paritaria se reunirá ordinariamente dos veces al año y, con carácter extraordinario, a convocatoria de cualquiera de las dos representaciones que la integran. Los asuntos sometidos a la Comisión Paritaria tendrán el carácter de ordinarios o extraordinarios, según la calificación que la parte convocante determine.

En el primer supuesto, la Comisión deberá resolver en el plazo máximo de 15 días hábiles a contar desde la fecha de la recepción del documento, y en et segundo, en el máximo de 72 horas.

De las reuniones celebradas por la Comisión se levantará acta en la que figurarán las decisiones tomadas, debiendo ser firmadas las mismas por la totalidad de los miembros asistentes a ellas'.

Es criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas STS 14-07-2009, rec. 124/2008 , que el presupuesto, para que la exclusión de un sindicato no firmante de la Comisión Paritaria de un convenio que no firmó, es que dicho órgano acometa funciones negociadoras. - Debemos despejar, a continuación, si la Comisión Paritaria, regulada en el precepto reproducido anteriormente, tiene funciones negociadoras, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa.

La respuesta ha de ser negativa, aunque se haya acreditado que en la reunión de 20 de febrero pasado subsanara y aprobara definitivamente las tablas salariales del IV Convenio, porque dicha función no fue propiamente negociadora, como se desprende del apartado séptimo de la DT 2ª que, ante la complejidad que puede llegar a suponer la aplicación práctica de la reestructuración salarial, que afectaba a dos colectivos diferenciados de trabajadores, le encomienda la vigilancia del cumplimiento de lo pactado y su seguimiento, así como para el estudio y análisis previo de las cuestiones que pudieran suscitarse sobre la aplicación e interpretación de esta Disposición Transitoria Segunda, como no podría ser de otro modo, puesto que las tablas salariales ya estaban fijadas en el anexo del IV Convenio, en concordancia con la estructura salarial pactada, cuya validez ya hemos reiterado, disponiendo la Comisión Paritaria de unas reglas aplicativas de la reestructuración salarial pactada, que es exactamente lo que acometió en la reunión antes dicha.

Consideramos, del mismo modo, que las referencias a la Comisión Paritaria, contenidas en los arts. 12 y 13 del IV Convenio no son propiamente negociadoras, sino meramente informativas sobre los compromisos adquiridos por la empresa en sobre estructuración de servicios y sobre los principios para la implantación de nuevos sistemas de organización deltrabajo. - Consideramos, por otra parte, que la conversión de contratos temporales en contratos indefinidos, contenida en el art. 16 del IV Convenio, constituye un compromiso de la empresa de promocionar la contratación indefinida en la misma, que pasará al 75% de la plantilla, tratándose de una obligación que asume la empresa sin ninguna intervención de la Comisión Paritaria, ni tampoco de los sindicatos firmantes del convenio impugnado, por lo que no vemos razón alguna para su anulación.

Del mismo modo, la información a la Comisión Paritaria sobre cobertura de vacantes en puestos de nueva creación, contenida en el art. 24 del IV Convenio, no constituye función negociadora, ni tampoco trato peyorativo para los trabajadores no afectados por el IV Convenio, ya que el artículo precisa que se informará también a todos los trabajadores a través de los tablones de anuncio. - La información a la Comisión Paritaria sobre la encomienda de trabajos de categoría superior e inferior, contenida en los arts. 34 y 35 del IV Convenio, es propiamente informativa, encomendándosele también tareas de cumplimiento de lo pactado, lo que constituye función típica de estos órganos paritarios, a la que no ponemos tacha alguna. - Tampoco creemos, que la remisión del art. 38 del IV Convenio a cualquier medida de flexibilidad pactada en el seno de la Comisión Paritaria constituya propiamente negociación, aunque la redacción no es muy precisa, ya que en el párrafo siguiente se deja perfectamente claro que la negociación se realizará con los representantes legales de los trabajadores, que incluye obligatoriamente a los no firmantes del convenio impugnado.

Todo ello, sin perjuicio de que, si la Comisión Paritaria efectúe en el futuro funciones negociadoras, que excedan efectivamente las funciones interpretativas y aplicativas que les son propias, lo que no se ha acreditado, pese a las múltiples referencias citadas en el hecho duodécimo de la demanda, en cuyo caso podrán impugnarse dichas actuaciones.

DÉCIMO NOVENO. - El art. 101 del IV Convenio, que regula el comité intercentros, dice lo siguiente:

'Se establece la creación de un Comité Intercentros, integrado por trece miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos Comités de Centro de Trabajo, proporcionalmente a los resultados, considerados globalmente, obtenidos en las últimas elecciones sindicales. El nombramiento como miembro del Comité Intercentros se hará por los distintos sindicatos que lo integran y deberá comunicarse por escrito a la Dirección de la Empresa.

Para el adecuado desempeño de sus cometidos, el Comité Intercentros se dotará de un Reglamento interno de funcionamiento que, en ningún caso, podrá contravenir lo aquí dispuesto.

Este Comité tendrá las siguientes competencias:

Conocimiento y tratamiento de todos tos asuntos que, excediendo de las competencias propias del Comité de Centro de Trabajo, deban de ser tratados con carácter general por ser cuestiones que afectan a más de un centro, excepto de aquellas materias o contenidos que tengan relación con la aplicación, vigilancia, cumplimiento y/o interpretación del presente Convenio, que corresponderán a la Comisión Paritaria de este Convenio.

A petición previa del Comité de Centro o de la dirección del mismo, por acuerdo entre el Comité Intercentros y la Dirección de la empresa, éste podrá solventar y dar tratamiento a cuestiones de carácter general que, si bien Inicialmente pudieran afectar a un único centro de trabajo, no hubieran podido resolverse en el ámbito inferior y pudieran tener una afectación futura en más de un centro.

Cualesquiera otras que, durante su funcionamiento, pudieran entenderse como propias del mismo siempre que exista un previo acuerdo al respecto entre et Comité Intercentros y la empresa'.

Dicho precepto debe ser anulado, como anunciamos anteriormente, porque el art. 63.3 ET remite, como no podría ser de otro modo, al convenio colectivo para la creación y definición de funciones del comité intercentros, siendo este el criterio de la jurisprudencia, por todas STS 1-06-2007, rec. 71/2006 .

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO y anulamos los arts. 20 ; 22 ; 23 ; 36 en lo que se refiere únicamente al traslado forzoso; 64; 64.9, 101 y 107 del IV Convenio de CREMONINI y condenamos a CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA; UGT; CGT y a Samuel , Palmira , Juan Enrique y Ceferino a estar y pasar por dichas nulidades, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 00071 12.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamo