Sentencia Social Nº 100/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1938/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 100/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1938/15, interpuesto por Cesar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 2/6/15 , en Autos núm. 540/14, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cesar en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2/6/15 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cesar contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Cesar , con DNI Nº NUM000 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería dictada el 04/03/10 fue declarado afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia, por presentar el siguiente cuadro clínico y de secuelas: 'Paciente de 58 años afecto de insuficiencia venosa de miembros inferiores, gonartrosis y meniscopatía de predominio derecho, presenta gran edema de miembros inferiores, sobre todo derecho, dermatitis ocre y alteraciones en miembros inferiores secundaria a insuficiencia venosa crónica, limitación de flexión de rodillas en ULMO 1/3, obesidad mórbida y sindrome depresivo reactivo'.

SEGUNDO.- Solicitada por el demandante la revisión de grado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad de fecha 08/03/13 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta . Recurrida dicha sentencia el TSJA dictó sentencia revocando la anterior y declarando que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total por presentar 'insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, entensopatía de rodilla izquierda, el servicio de angiología y cirugía vascular del Hospital de San cecilio en fecha 19/12/11 constata que en MII presenta estigmas de IVC con leve hiperpigmentación, actualmente pues IVC C4EsAppr con severa discapacidad, intervención de eventración abdominal en 2008'.

TERCERO.- Solicitada nuevamente revisión de grado, tras el pertinente reconocimiento médico por el EVI, la Delegación Provincial del INSS dictó resolución en fecha 14/03/14 denegándole la misma.

CUARTO.- Disconforme el actor, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 13/05/14.

QUINTO.- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'IVC de miembros inferiores C4, acuñamiento antiguo de L4, espondiloartrosis moderada, rotura mínima de 7 mm en supraespinoso de hombro izquierdo, gonatrosis y obesidad tipo III mórbida.

SEXTO.- La base reguladora es de 849,64 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cesar , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria dictada recurre el demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, el primero con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS , sobre revisión de los hechos probados; y, el segundo, con amparo procesal en el apartado c) del mismo precepto, sobre examen del derecho aplicado por el Juzgador, por considerar que la sentencia incurre en infracción del artículo 137.1.c) en relación con el 143 de la Ley General de la Seguridad Social . El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se articula con amparo procesal en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos probados, solicitando que se añada al hecho probado 5º, con apoyo en los informes médicos que obran a los folios que indica, 96 a 105 de autos (obrantes en su ramo de prueba), el párrafo siguiente ' Insuficiencia venosa en miembros inferiores C4, obesidad mórbida grado III, trombosis venosa MID en 2007 con síndrome post-flebítico posterior, rotura menisco medial rodilla derecha y cambios degenerativos cuerno anterior menisco externo rodilla derecha, intervenido de eventración abdominal, gonartrosis bilateral, espondiloartrosis con osteofitos L1 a L5 y aplastamiento vertebral L4-L5, coxartrosis bilateral, espondiloartrosis moderada, epicondilitis codo derecho, adormecimiento y hormigueo en mano derecha, síndrome del túnel carpiano'.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documentales practicadas, exigiendo la doctrina la concurrencia de determinados requisitos, a saber, que se indique con claridad y precisión cuál es el hecho que debe ser revisado, precisando el sentido de la revisión y ofreciendo el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación; si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, también cabe solicitar su revisión fáctica; no pudiendo introducir cuestiones fácticas nuevas; que la revisión se base en prueba documental o pericial, señalando de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericial en que se base el motivo de la revisión y siempre que el dictamen pericial se haya emitido o ratificado en juicio, no pudiendo referirse a la valoración total de las pruebas puesto que es facultad del Juzgador a quo, con amparo en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico, pero no la Sala de suplicación, no siendo suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por la Juzgadora, que ha de ser evidente; que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso; además, que la adición que se propone no predetermine del fallo.

En consecuencia, en este caso, como la modificación propuesta consiste en añadir al texto original del hecho probado quinto el párrafo que se ha indicado, que efectivamente consta en el Informe del MAP de fecha 15-01-2014 obrante al folio 96, pero con ser así, no significa que se evidencie error en el relato fáctico de la sentencia, cuando además, su redacción no resulta claramente sin conjeturas de los demás informes, por lo que no procede acceder a la modificación, quedando por tanto inalterada la versión judicial de los hechos. Razón por la cual no puede prosperar el motivo.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso, se articula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre examen del derecho aplicado por el Juzgador, por considerar el recurrente que la sentencia incurre en infracción del artículo 137.1.c) en relación con el 143, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , sobre la base del cuadro clínico en los términos que pretendía con la adición al hecho probado quinto, que se ha rechazado.

Tratándose pues de una revisión de grado, al tener reconocida la Incapacidad Permanente Total hay que partir del art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social (conforme a la redacción vigente a la fecha del hecho causante, actualmente artículo 200 del Texto Refundido de la LGSS , RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, BOE 31.10.2015,en vigor desde el 2 de enero de 2016), que faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente y, asimismo, para su revisión por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.

Señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 25-03-87 : ' como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama. Y, como en este caso se postula la revisión para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, es necesario precisamente que exista una evolución desfavorable y su incidencia sobre la capacidad residual de la beneficiaria, para que pueda incardinarse la situación de la demandante en el grado que postula (previsto actualmente en el artículo 194.5 en la redacción que establece la Disposición Transitoria vigésimosexta del Texto Refundido de la LGSS , RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, hasta que no se desarrolle reglamentariamente), definiendo en iguales términos que el artículo 137.5 de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Pues bien, resulta que el demandante, DON Cesar , afiliado al RETA, que fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Almería dictada el 4.03.10 por presentar el cuadro clínico y secuelas siguiente: ' Paciente de 58 años afecto de insuficiencia venosa de miembros inferiores, gonartrosis y meniscopatía de predominio derecho, presenta gran edema de miembros inferiores, sobre todo derecho, dermatitis ocre y alteraciones en miembros inferiores secundaria a insuficiencia venosa crónica, limitación de flexión de rodillas en ULMO 1/3, obesidad mórbida y síndrome depresivo reactivo'. Y tras instar el recurrente revisión de grado, por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Granada de fecha 8.03.13 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta que fue recurrida y revocada por esta Sala, declarando que se encuentra en situación de incapacidad permanente total por presentar ' insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, estensopatía de rodilla izquierda, el servicio de angiología y cirugía vascular del Hospital San Cecilio en fecha 19.12.11 constata que en MII presenta estigmas de IVC con leve hiperpigmentación, actualmente pues IVC C4EsAppr con severa discapacidad, intervención de eventración abdominal en 2008'. Y en el expediente de revisión que ahora se enjuicia por Resolución del INSS de fecha 14.03.14 se deniega por no apreciar agravación. La Sentencia de instancia declara en el hecho probado quinto que padece en la actualidad IVC de miembros inferiores C4, acuñamiento antiguo de L4, espondiloartrosis moderada, rotura mínima de 7 mm en supraespinoso de hombro izquierdo, gonartrosis y obesidad tipo III mórbida. Y hay que partir de este cuadro clínico, al no haber prosperado la revisión fáctica, por lo que, como razona la Magistrada de instancia, el cuadro actual no supone agravación de sus iniciales patologías ni han aumentado las limitaciones en la capacidad laboral del mismo. Efectivamente es así, alegando el recurrente en este motivo de censura jurídica que ha aparecido un carcinoma basocelular que tras la intervención se describe como carcinoma epidermoide ulcerado de patrón queratoacantomatoso moderadamente diferenciado G2 y que dadas las características de este tipo de tumor es necesario un control estrecho del paciente por su médico y evitar la exposición al sol, lo que ha valorado la Juzgadora correctamente pues, al margen del control que todo tumor requiere, la única recomendación de la Dermatóloga es que evite la exposición al sol; y, respecto a la epicondilitis y el síndrome de túnel carpiano, no se ha conseguido introducir en el relato de hechos probados la constatación de tales patologías, omitiendo sin embargo en el recurso, como razona la Juzgadora, que consta en el informe de 15.01.14 que los facultativos le recomiendan que realice ejercicio físico moderado, que no existe indicación de tratamiento quirúrgico, que ha mejorado parcialmente del cuadro doloroso y debe reiniciar progresivamente la movilidad; por lo que, dadas las limitaciones descritas, se evidencia que el actor tiene capacidad laboral residual para efectuar quehaceres productivos compatibles con sus limitaciones, actividades de tipo sedentario o liviano, y dichas actividades ciertamente existen en el mercado laboral, no estando pues incapacitado para toda profesión u oficio y, por consiguiente, se deduce que no se ha cometido la infracción denunciada.

Lo que conlleva a la desestimación del motivo y, con éste, del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cesar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 2/6/15 , en Autos núm. 540/14, seguidos a instancia del mismo, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.