Sentencia Social Nº 100/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00100/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001239

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000081 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000416 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Tarsila

ABOGADO/A:MARIA COLOMA GARCIA TRICIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS TGSS, MUTUA ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , CENTRO RADIOLOGICO, ECOGRAFIA Y RESONANCIA MAGNETICA, S.L.P.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, JUAN MANUEL AMAS ECHEVERRIA ,

Sent. Nº 100/16

Rec. 81/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado:

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr: Alejandro Valentín Sastre :

En Logroño, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 81/16 interpuesto por DÑA. Tarsila asistida por la Letrada Dña. María Coloma García Tricio contra la sentencia nº 577/15 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha treinta de diciembre de dos mil quince y siendo recurridos MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ASEPEYO, asistido por el Graduado Social D. Juan Manuel Amas Echeverría, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, CENTRO RADIOLOGICO, ECOGRAFIA Y RESONANCIA MAGNETICA, S.L.P. y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Tarsila se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CENTRO RADIOLOGICO, ECOGRAFIA Y RESONANCIA MAGNETICA, S.L.P. y MINISTERIO FISCAL en reclamación de RECLAMACION PRESTACIONES .

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de diciembre de dos mil quince , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-La demandante presta servicios para la empresa demandada Centro Radiológico, Ecografía y Resonancia Magnética, S.L. con la categoría profesional de Técnico Especialista en Radiodiagnóstico, con una antigüedad de 23 de junio de 2008.

SEGUNDO.-La actora solicitó a la Mutua la prestación por riesgo durante el embarazo a partir de la 6ª semana de gestación (el 16 de abril de 2015), aportando certificado empresarial que especificaba la existencia de riesgos para su embarazo en su puesto de trabajo consistentes en la exposición a radiaciones ionizantes por las radiografías de rayos X y el escáner dental, así como riesgo por la manipulación de cargas y pesos.

TERCERO.-La Mutua reconoce a la actora que su puesto de trabajo puede influir negativamente en su salud o la del feto a partir de la semana 18 de gestación (desde el 5 de julio de 2015), por el riesgo específico de manipulación y carga de pesos repetida, no considerando acreditada la exposición a radiaciones ionizantes. La Mutua indica asimismo que a partir del 5 de julio de 2015, la empresa debe reubicar a la trabajadora en un puesto de trabajo exento de riesgo o, no siendo esto posible, la trabajadora podrá solicitar nuevamente la prestación por riesgo durante el embarazo.

CUARTO.-No estando conforme con dicha valoración, la actora interpuso reclamación previa alegando que en el año 2013 se le reconoció la prestación desde el inicio del embarazo por la Mutua codemandada, desempeñando entonces el mismo puesto de trabajo en la misma empresa.

QUINTO.-Dicha reclamación previa fue desestimada mediante comunicación de la Mutua basada en el examen de las dosimetrías aportadas por la empresa, que arrojan un valor de 0 mSv entre los años 2008 a 2015.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 59,60 euros y la fecha de efectos económicos sería entre el 17 de abril de 2015 y el 4 de julio de 2015. Desde el 5 de julio la demandante percibe la prestación por riesgo durante el embarazo.

SÉPTIMO.-En el centro de trabajo de la actora prestan sus servicios dos médicos y dos técnicos de radiodiagnóstico. Existen cuatro técnicas que se realizan con diferentes equipos: resonancia magnética, ecografía, rayos-x y escáner dental. Las dos primeras no generan radiaciones ionizantes.

OCTAVO.-Cuando la trabajadora informó a la empresa que estaba embarazada, dejó de utilizar la máquina de rayos-x y el escáner dental, incluidas como zonas controladas. Posteriormente rechazó también hacer uso de las máquinas de resonancia magnética y ecografía, siendo destinada por la empresa a realizar labores administrativas.

NOVENO.-En la evaluación de riesgos de la empresa del año 2013, la Sociedad de Prevención de Asepeyo estableció la existencia de un riesgo para la seguridad y la salud en trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia, indicando como medida preventiva: liberar de las operaciones y/o tareas con riesgo de exposición a radiaciones a las trabajadoras embarazadas o en periodo de embarazo, estableciendo un riesgo alto en la valoración.

En su anterior embarazo, la Mutua Asepeyo tramitó la prestación por riesgo para el embarazo desde el 19 de marzo de 2013, en su 6ª semana de gestación.

DÉCIMO.-En la evaluación del puesto de trabajo de la actora en el año 2015, la Sociedad de Prevención de Asepeyo estableció los siguientes riesgos en embarazadas, o que hayan dado a luz recientemente o que se encuentren en periodo de lactancia: enfermedad profesional producida por agentes físicos, radiaciones ionizantes, sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas, fatiga postural por posturas mantenidas. La valoración del riesgo es moderada. Como medida preventiva se establece: 'la empresa adoptará las medidas preventivas necesarias, con el fin de garantizar que no exista riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de la citada trabajadora (por ej. Cambio de tareas, limitación de actividades con riesgo, suspensión por riesgo en el embarazo).'

FALLO.-DESESTIMO la demanda presentada por Dª Tarsila contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo, y la empresa Centro Radiológico, Ecografía y Resonancia Magnética, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Tarsila , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-La Sra. Tarsila , que presta servicios como técnico especialista en radiodiagnóstico, por cuenta de la empresa Centro Radiológico, Ecografía y Resonancia Magnética SLP, que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Asepeyo MATEPSS nº 151, impugnó judicialmente el acuerdo de la entidad colaboradora denegatorio del subsidio por riesgo durante el embarazo entre el 17/04 y el 4/07/15, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2.

Disconforme con tal pronunciamiento la beneficiaria recurre en suplicación, articulando dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de modificar los hechos probados segundo y séptimo, y, un tercero, dirigido a la revisión del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa la infracción del Art. 26 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales, en relación con los Arts. 14 y 16 del mismo cuerpo normativo, y en conexión con el Art. 134 LGSS , los Arts. 3 y 4 de la Orden de 14/06/1984, el Real Decreto 783/2001y el Real Decreto 289/09.

La Mutua se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El párrafo adicional con que se quiere completar el hecho probado segundo dice así:

'La empresa, al igual que ocurriese en el año 2013, certifica que en relación a su puesto de trabajo actual no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado por conllevar riesgo ionizante'

No podemos aceptar esta reforma fáctica, por cuanto, los documentos que la sirven de soporte, no revelan los hechos que se expresan, toda vez que, aún cuando es verdad que en el año 2013, la empresa emitió una certificación en la que se hace constar que no dispone de ningún puesto de trabajo exento de riesgo en el que ubicar a la trabajadora (folio 48), con ocasión del estado de gestación en el año 2015, lo que se expidió fue una declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo (folio 64) en la que lo único que se hace constar es que en el puesto que ocupa habitualmente existe exposición a riesgos para el embarazo, pero nada se dice respecto a la posibilidad de su adaptación ni a la viabilidad de la recolocación en otro puesto diferente exento de riesgo.

2.- Para el ordinal séptimo se pide la sustitución del inciso en el que se dice que las dos primeras técnicas de imagen que en el mismo se mencionan no generan radiaciones ionizantes, por el siguiente texto alternativo:

'Según el informe de Evaluación de riesgos para el año 2015 las instalaciones de radiodiagnóstico y resonancia magnética tienen una exposición a radiaciones con baja probabilidad, alta severidad y grado de riesgo moderado'

Declinamos también esta segunda pretensión revisora, cuya finalidad es eliminar la convicción judicial relativa a la inexistencia de exposición a radiaciones ionizantes en el empleo de la técnica de resonancia magnética, ya que esa conclusión fáctica obtenida de la prueba pericial, en absoluto se desvirtúa por el contenido de la evaluación de riesgos, habida cuenta que, siendo cierto que en la misma se expresa que dicho método diagnóstico conlleva riesgo de exposición a radiaciones, no lo es menos que se omite cualquier referencia a que las mismas, cual sucede con la radiología convencional, sean ionizantes, resultando perfectamente compatible la existencia de exposición a radiaciones electromagnéticas (no ionizantes) en la técnica de RMN que se refleja en la evaluación de riesgos, con la ausencia de riesgo de exposición a radiaciones ionizantes que recoge el relato judicial solo para el caso de los rayos x y el scanner dental.

TERCERO.-En el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia se ha descartado que concurran los requisitos necesarios para causar la prestación reclamada, basándose en que la empresa dispone de puesto de trabajo exento de riesgo para el embarazo al que destinar a la trabajadora, como la de realización de ecografías y resonancias magnéticas y la ejecución de tareas administrativas, actividades en las que ha estado ocupada sin exposición alguna a radiaciones ionizantes hasta primeros de julio en que se le reconoció la prestación, por estar sometida a partir de la décimaoctava semana de gestación al riesgo de manipulación y carga repetida de pesos.

En el motivo de censura la recurrente muestra su discrepancia con tal pronunciamiento y el razonamiento en que se asienta, con un doble argumento: a) No puede aceptarse la ausencia de exposición a radiaciones ionizantes al realizar resonancias magnéticas; b) El cambio de puesto de trabajo debe realizarse dentro de los límites establecidos en el Art. 39 ET para la movilidad funcional ordinaria, siendo pues absolutamente inviable la asignación de la trabajadora a un puesto con el contenido funcional inherente a su categoría profesional exento de riesgo; c) En el organigrama de la empresa no existe puesto alguno en el que no exista exposición al que pueda ser destinada la demandante, siendo la reubicación realizada por la empresa una solución provisional y de urgencia propiciada por la denegación de la prestación, al ser la única forma de mantenerla apartada de los agentes físicos peligrosos para su estado de gestación.

A) El Art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su punto 1 ordena que la evaluación de riesgos para la salud y la seguridad de los trabajadores, que como instrumento para la planificación y gestión de la prevención contempla la propia ley, incluya la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud o en la del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico, imponiendo al empresario en caso de que los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo entre las medidas a aplicar cuando resultase preciso, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

Los puntos 2 y 3 del precepto establecen que si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultasen posibles o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certificasen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, debiendo el empresario determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. Y, en caso de que el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pudiera razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

B) Desde la perspectiva de la protección que dispensa nuestro sistema de Seguridad Social, el Art. 134 LGSS , y en desarrollo del mismo el Art. 31.1 RD 295/2009, contempla como situación protegida con derecho al correspondiente subsidio la de las trabajadoras embarazadas durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo por la causa prevista en el Art. 45.1.d ET , precisando el punto 2 del citado precepto reglamentario que no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.

C) El contenido del Art. 26 LPRL incorpora las previsiones de la Directiva 92/1985 CEE del Consejo de 19/10/1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la salud y seguridad en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, durante el periodo de puerperio o el de lactancia, por la que se establecen diversas disposiciones encaminadas a la protección del indicado colectivo por su especial sensibilidad frente a determinados riesgos.

La norma comunitaria tiene dos anexos. En el I se contempla una lista no exhaustiva de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo a los que debe prestarse especial atención en la evaluación de riesgos porque pueden tener una influencia negativa en la salud de las trabajadoras embarazadas o el feto. El II incluye una relación con el mismo carácter no cerrado de los agentes y las condiciones de trabajo respecto a los cuales ni las trabajadoras embarazadas ni las en periodo de lactancia podrían en ningún caso verse obligadas a realizar actividades que de acuerdo con la evaluación de riesgos implicasen un riesgo de exposición a los mismos cuando se pusiese en peligro su seguridad o salud.

Esos anexos han sido objeto de trasposición a nuestro derecho interno mediante RD 298/09, por el que, tal y como se señala en su Exposición de Motivos, manteniendo la naturaleza no exhaustiva del contenido de los Anexos a la directiva, se pretende facilitar la identificación en la evaluación de riesgos de las condiciones, procedimientos de trabajo y agentes que implican un riesgo para la salud de las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia, incorporando su contenido a los Anexos VII y VIII del RD 39/97, cuyo Art. 4.1 y 2 también ha sido modificado.

Entre los agentes físicos que, conforme al Anexo VII, pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas, se mencionan genéricamente todos aquellos que sean susceptibles de implicar lesiones fetales o provocar un desprendimiento de la placenta, y en particular, entre otros, las radiaciones no ionizantes.

Las radiaciones ionizantes aparecen relacionadas en el Anexo VIII, como agentes físicos a los que no puede haber riesgo de exposición por las trabajadoras en estado de gestación.

D) Conforme a la normativa transcrita la situación protegida es la existencia de un riesgo o peligro para la salud de la mujer trabajadora gestante o para el feto derivado o vinculado causalmente a condiciones o elementos inherentes a la actividad profesional que la misma desarrolla, quedando por tanto extramuros de protección por la indicada contingencia las situaciones en que el riesgo para el normal desarrollo del embarazo sea de origen puramente clínico, supuestos estos últimos en los que en su caso la situación protegida sería la de la incapacidad temporal.

El procedimiento a seguir para garantizar la adecuada protección de la mujer trabajadora frente a los riesgos para su salud y la del feto durante el embarazo, es el siguiente:

1) Realizar una evaluación en la que se determine y evalúe si el puesto de trabajo implica algún concreto y específico riesgo y sus repercusiones en la salud de la trabajadora en tal situación identificando expresamente el mismo.

2) Identificada la existencia del riesgo, el empresario deberá adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar la exposición al mismo, procediendo, en caso de ser necesario, a la adaptación de las condiciones de trabajo.

3) En caso de no poder realizar dicha adaptación, el empresario, si fuera factible, debe proceder al cambio de puesto de trabajo, para lo que deben concurrir los siguientes requisitos:

* Existencia de informe de los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de la Mutua con la que la empresa tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales y del médico del servicio público de salud que asista a la trabajadora, en los que se certifiquen las condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora,

* Determinación, previa consulta con los representantes de los trabajadores, de los puestos exentos de riesgos.

4) En caso de que el cambio de puesto de trabajo no fuera posible, se procedería al paso a la situación de suspensión de contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo con percibo de la correspondiente prestación de Seguridad Social.

D) Interpretando dicha normativa, la Jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios, que se sintetizan en STS 25/01/12 (Rec. 4541/10 ) seguida de otras muchas (entre las más recientes S 13/05/15, Rec. 3114/13)

1) La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo.

2) En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico [a cuyo efecto la evaluación de riesgos ha de determinar con detalle la naturaleza, extensión, características tiempo de exposición y seguimiento de su existencia], y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primero lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo aún cuando el mismo no se corresponda con su grupo o categoría equivalente

3) La valoración de la concurrencia o no de estos requisitos legales depende de múltiples circunstancias de tiempo, lugar y modo de la prestación laboral desempeñada.

4) La acreditación de un riesgo específico con relevancia para la salud de la madre y/o del lactante, que no se pueda prevenir o remediar más que mediante la suspensión del contrato de trabajo, corresponde en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral.

5) En particular, corresponde a la empresa llevar a cabo gestiones efectivas encaminadas a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible, para lo que es preciso 'conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición' a los factores de riesgo señalados.

E) En el caso sometido a nuestra consideración la inalterada versión judicial de los hechos arroja los siguientes datos de interés para resolver la problemática suscitada:

1) En la empresa demandada se realizan cuatro sistemas diagnósticos por imagen: resonancia magnética, ecografía, rayos x, y escáner dental, generando los dos últimos riesgo de exposición a radiaciones ionizantes

2) En la evaluación del puesto de trabajo de técnico especialista en radiodiagnóstico realizado por el servicio de prevención ajeno para el año 2015 se contempla para las mujeres embarazadas el riesgo de enfermedad profesional por radiaciones ionizantes, los sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas y la fatiga postural por posturas mantenidas.

3) Comunicado su embarazo a la empresa, la trabajadora fue eximida de utilizar el equipo de radiología convencional y el scanner, habiendo sido destinada a realizar tareas administrativas ante su negativa a utilizar los equipos de resonancia magnética y ecografía.

En el escenario fáctico descrito, la Sala no puede sino compartir la decisión adoptada por la Juzgadora a quo, en su amplia y bien fundada resolución, por cuanto, no obstante existir riesgo de exposición a radiaciones ionizantes en las labores relacionadas con la utilización de los equipos de rayos x y de escáner dental, al que conforme al Anexo VIII de la norma reglamentaria no deben someterse las mujeres embarazadas, no solo, contrariamente a lo afirmado en el escrito de formalización, el manejo de las máquinas de resonancia magnética y ecografía no consta acreditado que genere ningún riesgo específico para la salud de la trabajadora gestante o del feto, pues en la correspondiente evaluación no se establecen con el detalle requerido las condiciones, nivel, o tiempo de exposición al riesgo de radiaciones no ionizantes o a cualquier otro, como exige el Art. 16 de la Ley 31/95 , sino que además, existen otras funciones como las administrativas o de atención a los usuarios que pueden ser llevadas a cabo por la trabajadora, como de hecho ha venido realizando hasta que se le reconoció la prestación en el mes de julio, lo que pone en evidencia que es posible la adaptación del puesto, y, en consecuencia, ante la posibilidad cierta de adoptar esa medida que previene la exposición a los riesgos para la salud de la trabajadora embarazada no se cumple uno de los requisitos legalmente exigidos para lucrar la prestación.

Debemos rechazar que la ejecución de esos cometidos de tipo administrativo o de atención al público no formen parte del contenido funcional del puesto de trabajo de un técnico especialista en radiodiagnóstico, pues conforme al Anexo DCXXVII al RD 887/11 por el que se establece la cualificación profesional de imagen para el diagnóstico, dentro de las competencias de dicha ocupación se incluye la gestión del área técnica en las unidades de radiodiagnóstico, que comprende las siguientes funciones de dicha naturaleza: Gestionar los ficheros de pacientes o usuarios en función de las necesidades de atención y la tecnología disponible para integrar y procesar la información remitida o/y generada; realizar la citación de pacientes o usuarios, según las características de la unidad, manteniendo un trato cordial y personalizado, transmitiéndoles de forma clara la información para que se presenten en el lugar, fecha y hora establecidos y cumplan las condiciones de preparación para exploraciones específicas; gestionar los recursos materiales, su almacenamiento, reposición y propuesta de adquisición del material fungible y el instrumental utilizados en su área de trabajo mediante su control para asegurar el nivel adecuado de existencias, cualitativa y cuantitativamente; colaborar en la programación y realización del control de calidad de revisiones y mantenimiento de los equipos, para que se encuentren operativos, interpretando la información científica y técnica de aparatos y procedimientos que permitan la ejecución de las actividades propias del área de trabajo; colaborar en la facturación en aquellos servicios que así lo requieran, en centros de titularidad privada, para su gestión económica y administrativa; colaborar en el desarrollo y diseño de protocolos de actuación tanto de garantía de calidad como técnico y asistenciales, de los procesos de trabajo del servicio para cumplimentar la ley de garantía de calidad.

En cualquier caso, y, aunque ello no fuera así, tampoco podemos aceptar que el cambio a un puesto de trabajo exento de riesgo para el embarazo, solo pueda llevarse a cabo dentro de los límites que para la movilidad funcional ordinaria establece el Art. 39.1 ET , pues el último párrafo del Art. 26.2 L 31/1995 expresamente establece que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen, permitiendo pues como medida preventiva para apartarla de los riesgos laborales para su estado de gestación la movilidad funcional vertical descendente.

Las alegaciones vertidas en el escrito de formalización en cuanto a que el destino de la trabajadora a la ejecución de las funciones descritas de utilización del equipo de RMN y de ecografía y a labores administrativas y de atención al público constituyen una medida empresarial improvisada y urgente ante la inexistencia de un puesto adecuado en el que ubicarla sin exposición a riesgos para el embarazo, no pueden ser tenidas en consideración por la Sala, pues constituyen meras aseveraciones de parte, carentes de apoyo en el histórico, en el que de lo que se da noticia es precisamente de lo contrario, al señalarse en los ordinales séptimo y octavo, y con claro valor fáctico en la fundamentación jurídica, que los equipos de resonancia magnética y ecografía no generan radiaciones ionizantes y fue la negativa de Dª Tarsila a utilizarlos lo que dio lugar a la permisividad patronal de su reubicación realizando solo labores administrativas y en recepción.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que conduce al fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Tarsila contra la sentencia nº 577/15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, de fecha 30 de diciembre de 2015 , confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0081-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./