Sentencia SOCIAL Nº 100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0033476

Recurso número: 735/2020

Sentencia número: 100/2021

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 735/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dña. MARIA EUGENIA GOMEZ DE LA FLOR GARCIA, en nombre y representación de GENERA QUATRO, S. L., contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en sus autos número 682/2019, seguidos a instancia de D. Alejandro, frente a GENERA QUATRO, S. L., ELECNOR, S.A. y FUNDACIÓN ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor prestó sus servicios para la empresa IMESAPI, S. A., desde el día 9-I-96 hasta el día 31-XII-05, como trabajador indefinido desde el día 4-V-00. Los servicios prestados se enmarcaron en la relación que dicha empresa tenía con la Escuela de Organización Industrial (EOI), y la obra a realizar por el actor consistía en trabajos de detección y protección contra incendios en la EOI Avenida Gregorio del Amo, 6, 28040 de Madrid, obra con autonomía y sustantividad dentro de la empresa.

La relación laboral mantenida por el actor y la empresa IMESAPI, S. A.

finalizó el día 31-XII-05.

SEGUNDO.- Posteriormente, el día 2-I-06, y hasta el 15-V-10, el actor fue contratado por la empresa Isolux Corsan Concesiones (actualmente Roadis Concesiones) e Isolux Corsan Servicios. El motivo de la obra fue, en esta ocasión, el mantenimiento integral de la Fundación EOI en Madrid.

TERCERO.- El día 17-V-10 el actor pasó a ser contratado por la mercantil Clece mediante contrato de obra hasta el día 17-V-12, y realizó las mismas funciones que venía realizando anteriormente para los empresas IMESAPI, S. A., Isolux Corsan Concesiones e Isolux Corsan Servicios.

En el contrato celebrado entre la EOI e Isolux Corsan Concesiones se hace constar que Isolux Corsan Concesiones, S. A. ha procedido a contratar, de acuerdo a lo dispuesto en el pliego de condiciones, a la persona que con anterioridad se encontraba asignada a las tareas en las instalaciones de la EOI (es decir, el actor), manteniendo su nivel salarial (documento número uno de los aportados por la EOI, de fecha 1-I-06).

En el contrato celebrado con Clece, en el apartado dedicado a Personal, se establece que el adjudicatario propondrá a la EOI, con anterioridad a la prestación del servicio y para su autorización, la relación de personal correspondiente, detallando su cualificación y experiencia, así como que los cambios de personal asignados al servicio objeto de este contrato deberán ser autorizados previamente por la EOI.

CUARTO.- El día 21-V-12 la mercantil Ceos Gestión y Servicios volvió a contratar al trabajador mediante contrato de obra hasta el día 16-V-14. El objeto del contrato fue, en esta ocasión, el de servicio de mantenimiento en la EOI.

QUINTO.- El día 19-V-14 la empresa Elecnor, S. A. contrató al actor mediante contrato de obra hasta el día 13-V-16. Se trató también de un contrato por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Oficial Primera, para la realización de las funciones de Montador Electricista. Concretamente, la obra o servicio a realizar por el actor consistía en el servicio de mantenimiento de instalaciones de Madrid para la Fundación EOI, por un tiempo aproximadamente de un año, excepto resolución anticipada del contrato total o parcialmente, prórroga del mismo o disminución del volumen de trabajo por otras causas o nuevas adjudicaciones que en su caso se produzcan sin solución de continuidad.

Al final de dicho contrato, Elecnor, S. A. y el actor suscribieron finiquito, en el que la empresa se obligó a abonar al actor la cantidad de 3317,07 € brutos. En dicho finiquito se hace constar que queda saldado y finiquitado el contrato de trabajo entre ambas partes, y, por consiguiente, queda extinguida la relación laboral.

SEXTO.- El día 18-V-16 tiene lugar un contrato de trabajo entre el actor y la empresa Genera Quatro, S. L.

El contrato celebrado fue un contrato de personas con discapacidad, a tiempo completo, cuya duración se establece en el mismo desde el día 18-V-16 hasta el día 17-V-17, con un período de prueba de un mes.

A este contrato le sigue otro contrato temporal para personas con discapacidad, temporal y a tiempo completo, con una duración desde el día 18-V-18 al día 17-V-19.

Durante todos los contratos a los que se ha hecho referencia el actor ha realizado las mismas funciones.

SÉPTIMO.- El salario del actor es de 2166,66 € (documento número seis de los aportados por el actor).

En el año 2018 el actor disfrutó de diez días hábiles de vacaciones, hecho acerca del cual no hay controversia, por lo que le faltaron por disfrutar 22 días hábiles.

OCTAVO.- El actor está afectado de un grado de minusvalía del treinta y cinco por ciento, reconocido por resolución del Instituto Nacional de Servicios Sociales de fecha 16-III-93.

Además, el actor ha estado en situación de Incapacidad Temporal por trastorno adaptativo depresivo desde el día 28-VIII-18 (documento número tres de los presentados por el actor), al menos, hasta el día 25-VII-19 (documento número cuatro de los presentados por el actor).

NOVENO.- El día 13-V-19, la empresa Genera Quatro, S. L. envió burofax al trabajador en el que le comunicaba el vencimiento del contrato en el plazo previsto en el mismo, es decir, el día 17-V-19.

Asimismo, Genera Quatro, S. L. elaboró documento de saldo y finiquito, en el que se detalla el importe de 1393,34 € en concepto de vacaciones, así como una indemnización de 2564,28 €.

DÉCIMO.- Se celebró acto de conciliación el día 26-VI-19 ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, con estimación de la demanda interpuesta, debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor, condenando a la demandada a su inmediata readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir, cuyo importe es de 2915,05 €, cantidad ésta a la que se habrá de aplicar el interés legal por mora establecido en el artículo 29.3 ET.'.

CUARTO:En fechas 18 de junio de 2020 y 15 de julio de 2020 se dictaron autos de aclaración emitiéndose los siguientes fallos o partes dispositivas:

'Acuerdo aclarar la sentencia recaída en este proceso, haciendo constar, tanto en el Fundamento de Derecho Sexto como en el Fallo de la sentencia recaída, que el importe de los salarios dejados de percibir por el trabajador, cuyo abono le corresponde a la empresa demandada, es de 2851,73 €, manteniendo el resto del Fundamento de Derecho Sexto y del Fallo de dicha sentencia'.

'Acuerdo aclarar la sentencia recaída en este proceso, haciendo constar que se condena a la empresa demandada, al declararse nulo el despido del actor, por un lado, a abonarle la cantidad de 2851,73 €, cantidad a la que será de aplicación el interés del 29.3 ET, y, por otro lado, a abonarle los salarios de tramitación correspondientes, cuyo importe es de 27.805,47 €.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GENERA QUATRO, S. L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de octubre de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de enero de 2021, señalándose el día 3 de Febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por Genera Quatro S. L. frente a sentencia del juzgado de lo social número 12 de Madrid (aclarada por auto de 18 junio 2020) por la que se declaró la nulidad del despido del actor y se condenó a Genera Quatro S. L. a readmitirle con abono de los salarios de tramitación.

La sentencia recurrida declara probado que:

-El actor prestó servicios por cuenta de Imesapi S.A. desde 9 enero 1996 hasta 31 diciembre 2005, en relación con la contrata adjudicada por Escuela de Organización Industrial para trabajos de detección y protección contra incendios en su sede de Avenida de Gregorio del Amo número 6 de Madrid.

-Desde 2 enero 2006 hasta 15 mayo 2010 el actor prestó servicios para Isolux Corsan Concesiones e Isolux Corsan Servicios en relación con la contrata de mantenimiento integral de la Fundación Escuela de Organización Industrial.

-Desde 17 mayo 2010 hasta 17 mayo 2012 el actor prestó servicios para Clece, haciendo las mismas funciones en la referida Escuela de Organización Industrial.

-Desde 21 mayo 2012 hasta 16 mayo 2014 el actor prestó servicios para Ceos Gestión y Servicios en relación con la contrata del servicio de mantenimiento en la Escuela de Organización Industrial.

-Desde 19 junio 2014 hasta 13 mayo 2016 el actor prestó servicios para Elecnor S.A. en la contrata para el mantenimiento de las instalaciones de la Fundación Escuela de Organización Industrial.

-Desde 18 mayo 2016 el actor prestó servicios por cuenta de Genera Quatro S. L. a virtud de dos contratos temporales para personas con discapacidad, sin interrupción de continuidad entre ellos y siendo el vencimiento del último el 17 mayo 2019.

-El 28 agosto 2018 el actor pasó a situación de incapacidad temporal por trastorno adaptativo depresivo.

-El 13 mayo 2019 Genera Quatro S. L. comunicó al actor la finalización de su contrato con efectos de 17 mayo 2019.

-En esa fecha el demandante se mantenía en situación de incapacidad temporal.

Durante el tiempo de vigencia de todos los contratos anteriores el actor ha realizado las mismas funciones.

Según el ordinal fáctico octavo, el actor se encuentra afectado de un grado de minusvalía del 35%, reconocido por resolución de 16 marzo 1993.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que los contratos para obra o servicio suscritos a lo largo del tiempo entre las distintas empresas y el actor en relación con los trabajos a realizar en la Escuela de Organización Industrial han de estimarse incorrectos y fraudulentos, como consecuencia de la larga e inusual duración de la actividad objeto de las sucesivas contratas, mencionando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio 2018.

Además, entiende que el cese del actor por Genera Quatro S. L. debe calificarse como un despido nulo habida cuenta de que el demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal desde 28 agosto 2018 y continuaba de baja médica a la fecha de su cese (17 mayo 2019), de modo que dicha situación de baja médica prolongada debe asimilarse a una discapacidad; tratándose por tanto de un despido discriminatorio. Por otro lado, la empresa Genera Quatro S. L. no ha aportado ninguna justificación que ampare el cese del actor más allá del vencimiento del contrato para personas con discapacidad, celebrado en fraude de ley.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada al ordinal fáctico quinto que en el pliego de cláusulas particulares de la Escuela de Organización Industrial que llevó a adjudicar el servicio a Genera Quatro S. L. se estableció que 'corresponde exclusivamente al adjudicatario la selección del personal que, reuniendo los requisitos de titulación y experiencia exigidos en estos pliegos, formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato, sin perjuicio de la verificación por parte de Escuela de Organización Industrial del cumplimiento de dichos requisitos'.

Tal solicitud se interesa con base en documento obrante folio 292.

Por la parte actora-recurrida no se niega la realidad de lo pretendido, siendo que efectivamente la referida previsión forma parte del pliego de cláusulas particulares.

Así las cosas, procede acoger el motivo para que el relato fáctico sea lo más completo y acabado posible, y ello sin juicio de la eventual transcendencia que finalmente pudiere tener, o no, para el signo del Fallo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico segundo para hacer constar que el contrato suscrito por Genera Quatro S. L. con el actor fue de fomento del empleo para personas con discapacidad, el cual contrato se prorrogó posteriormente.

Tal solicitud se interesa con base en documentación obrante a folios 550 a 553.

Examinando tales aportes documentales, se aprecia que en el contrato de trabajo consta como 'de personas con discapacidad'. Ello es independiente de que dicha mención debe interpretarse como acogido a la disposición adicional primera de la Ley 43/2006, lo que es en realidad una cuestión jurídica, y no fáctica.

Sí ha de acogerse la solicitud revisoria en lo relativo a que no se trató de dos contratos sucesivos, sino de un primer contrato que fue objeto de prórroga; sin perjuicio de la relevancia final que ello pudiere tener, o no, para el signo del Fallo.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por 'haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica (que ha generado una situación de indefensión a esta parte) de la prueba documental practicada en el acto del juicio en relación con la existencia de una sucesión de empresas por imposición del pliego de condiciones, así como de la doctrina jurisprudencial en relación a la sucesión de contratas y la inexistencia de subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores'.

El motivo debe desestimarse, toda vez que, cualesquiera que sean las discrepancias mantenidas por la recurrente en relación con el criterio judicial, en todo caso la sentencia recurrida se halla suficientemente motivada y expresa las razones fácticas y jurídicas por las que llega a la conclusión obtenida en su Fallo, de modo que no puede predicarse la existencia de una lesión a los preceptos mencionados en el motivo.

QUINTO.-Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia, concretamente de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio 2018, citada por la propia sentencia de instancia, señalando la recurrente que en el caso contemplado en dicha sentencia se trataba de una sola contrata con un único contratista que había durado un número excesivo de años, pero aquí no se trata de una sola contrata, sino de distintas y sucesivas contratas con diferentes contratistas.

En realidad en esa fecha de 19 julio 2018 se dictaron varias sentencias por el Tribunal Supremo que abordaron la misma cuestión, pero es cierto que en todas ellas (como la recaída en recurso 823/2017) se trataba de una contrata mantenida con una sola empresa contratista, señalando el Tribunal Supremo que 'No es lógico, razonable, ni acorde con la excepcionalidad que en el diseño legal posee la contratación temporal que un contrato para obra o servicio pueda soportar novaciones subjetivas (de la empresa cliente) o cambios en los términos en que se lleva a cabo la colaboración entre las empresas. Colisiona con la finalidad de las sucesivas reformas legales (tope de tres años, conversión en fijo por la vía del art. 15.5 ET ) que un contrato opuesto a cuanto en ellas se establece pueda seguir aferrado al régimen jurídico antiguo pese a haber ido introduciendo esas diversas novaciones. Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas. En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la 'autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho ( art. 7.2 CC ), que deslegitima lo inicialmente válido. Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios 'por cuenta ajena' ( art. 1.1 ET ). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato.

Conviene reflexionar sobre los supuestos en que, como el aquí se nos somete a enjuiciamiento, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata mantiene esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota. Nuestra doctrina, como hemos expuesto, admite el recurso a estas contrataciones por entender que concurre 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible'. Esas notas se desdibujan en extremo en el caso ahora resuelto y hacen que la contratación para obra o servicio se haya desnaturalizado. Probablemente en alguna de las sentencias antes mencionadas aparecen consideraciones que no concuerdan por completo con esa buena doctrina, que ahora reafirmamos. Un último apunte: el caso resuelto es diverso al que surge cuando aparece una obra o servicio con duración excepcionalmente larga, sin prórrogas o novaciones del inicial acuerdo de colaboración entre empresas. En tal supuesto, seguramente, el abuso de temporalidad solo puede marcarlo el legislador puesto que los agentes económicos que conciertan la colaboración entre sí omiten pactos adaptativos posteriores. Esto nos lleva a sostener que es la doctrina recurrida la que ofrece una solución ajustada a Derecho, pues en supuestos como el presente no puede bastar con alegar que la relación laboral, mantenida ininterrumpidamente y sin alteración alguna a lo largo de más de 14 años, estaba ligada a las vicisitudes de la contrata y, a la vez, pretender que es ésa una circunstancia de delimitación temporal del vínculo'.

De las anteriores consideraciones expuestas por el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita cabe deducir que el criterio mantenido por dicho Alto Tribunal en las sentencias dictadas el 19 julio 2018 (a virtud de sendos recursos de casación para la unificación de doctrina) resulta aplicable también en los casos en que no se trate de un único contratista, sino de varios contratistas sucesivos, pues lo relevante es la duración inusualmente larga de la contrata.

En el presente caso se han venido sucediendo diversas empresas en el servicio de mantenimiento de la Escuela de Organización Industrial, que han incorporado sucesivamente y sin interrupción de continuidad al actor, y ello desde el año 1996. En consecuencia, se considera de aplicación el referido criterio jurisprudencial. Y ello al margen de que el criterio jurisprudencial más reciente, plasmado en sentencia del Tribunal Supremo de 29 diciembre 2020 (Rec 240/2018), es que la contratación temporal para obra o servicio determinado no puede hallarse vinculada a la duración de una contrata, por no ser ésta propiamente una obra o servicio en sentido jurídico.

Por otro lado, hemos de plantearnos si el contrato para personas con discapacidad concertado entre la empresa recurrente y el actor resultaba o no ajustado a Derecho.

En principio, ha de entenderse que se trató de un contrato acogido formalmente a la disposición adicional primera de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre (para la mejora del crecimiento y del empleo), que regula el denominado 'contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad', permitiendo que las empresas puedan contratar temporalmente a trabajadores con discapacidad desempleados e inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, siendo que su duración no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años; y a su terminación el trabajador tendrá derecho a una compensación de doce días de salario por año de servicio.

En principio, es cierto que el actor tenía reconocida una minusvalía superior al 33% y también es verdad que el contrato (con su prórroga) se ha extendido durante tres años.

Pero es necesario tener en cuenta que del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende la existencia de una 'sucesión de contratas' que ha venido produciéndose sin interrupción relevante de continuidad desde enero de 1996 en adelante; de modo que el trabajador demandante ha realizado siempre las mismas funciones en la Escuela de Organización Industrial bajo la dependencia de sucesivas empresas.

Nos hallamos, pues, ante una 'sucesión de contratas' en que -además- lo fundamental era la mano de obra, toda vez que no consta en modo alguno que por las sucesivas empresas contratistas (adjudicatarias del servicio) se hiciera un aporte relevante de medios materiales.

Tratándose de una 'sucesión de contratas' en que lo esencial era la mano de obra, nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial, máxime cuando la empresa recurrente no ofrece dato alguno acerca del número de trabajadores de la empresa saliente por ella incorporados, lo que en principio debe llevar a entender que el actor era el único empleado en el servicio prestado por la empresa saliente, tal como se indica en la demanda (Hecho Décimo: 'siendo el único trabajador que he prestado mis servicios para el mantenimiento en todo momento durante más de 20 años'), extremo éste que ya decimos no ha desvirtuado la empleadora pese a su mejor posición probatoria.

Así las cosas, resulta aplicable la jurisprudencia contenida en (entre otras) la sentencia del Tribunal Supremo nº 873/2018, de 27 septiembre 2018, y como consecuencia de ello hemos de entender que Genera Quatro S.L. se subrogó en la relación laboral del actor que venía manteniéndose desde enero de 1996 (últimamente con la empresa Elecnor S.A.) sin interrupción relevante de continuidad, y por tanto el contrato 'temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad' suscrito el 18 mayo 2016 debe entenderse indebidamente celebrado, pues dicho contrato hacía 'tabla rasa' de toda la anterior sucesión de contratas, siendo lo verdaderamente ocurrido que en esa fecha la empresa recurrente se subrogó en la relación laboral del actor mantenida con sus anteriores empleadoras.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

SEXTO.-Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por 'haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica (que ha generado una situación de indefensión a esta parte) de la prueba documental practicada en el acto del juicio en relación con la aportación de una justificación objetiva y razonable para la extinción del contrato de trabajo con el actor'.

Añade que 'la empresa sí ha acreditado fehacientemente una justificación objetiva y razonable para extinguir la relación contractual con el actor. El contrato suscrito con el actor fue un contrato de personas con discapacidad'.

Señala asimismo que 'de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de dicha disposición adicional, la duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses'.

Indica también que 'cabe considerar como ilógico que en la relación entre la recurrente y el actor se considere la discapacidad como una causa de discriminación, cuando es precisamente esta discapacidad la razón por la que se contrata al trabajador'.

Pues bien, en primer lugar hemos de reiterar que el contrato 'temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad' formalizado el 18 mayo 2016 debe entenderse suscrito en fraude de ley, pues lo que verdaderamente existió fue una subrogación de la empresa Genera Quatro SL en la anterior relación laboral del actor.

Por tanto, el vencimiento de dicho contrato 'temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad' que formalmente tenía lugar el 17 mayo 2019 no puede operar como causa justificada para el cese del actor, al tratarse de un contrato fraudulentamente celebrado.

De otro lado, no consta que dicha fecha de cese del actor coincidiese con la terminación de la contrata entre la Escuela de Organización Industrial y Genera Quatro S.L.

No obstante, se considera un elemento digno de ser tomado en consideración el dato de que cuando la empresa contrató al actor era consciente de que éste presentaba una discapacidad del 35%, lo que no le hizo desistir de contratarle.

Cuando el actor fue cesado (con efectos de 17 mayo 2019) se encontraba en situación de incapacidad temporal desde 28 agosto 2018, es decir, desde nueve meses y medio antes. La causa de la baja médica fue trastorno adaptativo depresivo.

A este respecto procede recordar lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en, por ejemplo y entre los pronunciamientos más recientes, la sentencia de 15 septiembre 2020, recaída en recurso 3387/2017, en que recogiendo el criterio sustentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que 'Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020 (RJ 2020, 2065) , también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación

Tras lo que seguidamente indicamos que 'En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 (TJCE 2013, 122) y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 (LCEur 2010, 78) de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383) , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 (TJCE 2006, 192) , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad' comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ( TJCE 2014, 113) ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13 ( TJCE 2014, 467) ; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15 ; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15 (TJCE 2017, 78) ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16 (TJCE 2018, 3 ) ; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18 (TJCE 2019, 184) .

Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (RJ 2016, 2152) (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 (RJ 2018, 913) -rcud. 160 /2016-, 15 marzo 2018 (RJ 2018, 1403) -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 (RJ 2019, 2052) -rcud. 1784/2017-)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 22 mayo 2020, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4518/2017, concluyendo que 'el actual supuesto, tal y como ha sido conformada su resultancia fáctica, no puede incardinarse en el concepto de discapacidad perfilado por la jurisprudencia comunitaria en orden a proceder a la valoración de una interpretación diferente a la ya desarrollada, y que no ha sido objeto del debate'.

Pues bien: sobre la base de los pronunciamientos a que anteriormente se ha hecho referencia debe concluirse que, para que la incapacidad temporal (I.T.) pueda ser considerada 'discapacidad' (a efectos de poder valorarse como discriminatoria la decisión empresarial que afecte a un trabajador en situación de I.T.), no basta con que la duración de la I.T. se haya extendido o prolongado en el tiempo (pues precisamente el mantenimiento de la relación laboral durante el tiempo que la legislación de Seguridad Social permite prolongar dicha contingencia es una actuación que favorece al trabajador enfermo), sino que además es necesario que la enfermedad padecida comporte una limitación que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

En el presente caso lo que consta es que el trabajador pasó a situación de I.T. por trastorno adaptativo depresivo el 28 agosto 2018, y la empresa le comunicó su cese el 13 mayo 2019, coincidiendo con el vencimiento formal de su contrato (que, aunque celebrado en fraude de ley, tenía esa fecha formal de vencimiento).

No cabe reprochar a la empresa haber mantenido al trabajador como integrante de su plantilla durante esos meses de I.T., pues si la empresa le hubiese cesado con anterioridad ello habría irrogado un perjuicio al trabajador; careciendo de sentido 'penalizar' a una empresa por haber mantenido viva durante varios meses la relación laboral de un trabajador en situación de I.T.; de modo que esta concreta conducta empresarial no puede considerarse generadora de discriminación.

De otro lado, la patología sufrida por el actor consiste en un trastorno adaptativo depresivo, tratándose de una enfermedad de la que no puede predicarse que, por su interactuación con barreras de cualquier índole, impida 'la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', tal como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que el padecimiento de una enfermedad resulte asimilable a 'discapacidad'.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que el cese del actor debe considerarse como un despido improcedente, pero no nulo; estimándose en este sentido parcialmente el recurso de suplicación.

Son de aplicación, en relación con la improcedencia del despido que se declara, los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en todo aquello que se refiere a las consecuencias jurídicas del despido improcedente.

Para la cuantificación de la indemnización legal (caso de que la empleadora opte por esta posibilidad) nos servimos de la tabla informática de cálculo aritmético disponible en la página web del CGPJ, que se halla ajustada a las anteriormente mencionadas previsiones legales. A tal efecto se toma, como antigüedad laboral del trabajador, la de su inicial contratación para prestar servicios en la Escuela de Organización Industrial el 9 enero 1996, pues ésta es la fecha efectiva de antigüedad con que el actor debió ser subrogado por la última adjudicataria Genera Quatro S.L. Y así:

Fecha de inicio: 9/1/1996

Fecha de finalización: 17/5/2019

Número de días: 8530

Número de meses: 281

Salario bruto: Mensual

Importe: 2166,66

Salario diario: 71,23

Meses plazo 1: 194

Meses plazo 2: 88

Se estima pues en tales términos, parcialmente, el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado, siquiera sea parcialmente, el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

OCTAVO.-En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse estimado parcialmente el recurso de suplicación, procede acordar la devolución del depósito. En cuanto a la cantidad consignada para recurrir, dados los términos del Fallo quedará en principio sujeta al cumplimiento y ejecución de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Genera Quatro S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 12 de Madrid de fecha 5 de junio de 2020 (aclarada mediante auto de 18 de junio de 2020), en procedimiento nº 682/2019 de dicho juzgado, siendo partes recurridas don Alejandro, Elecnor S.A., y Fundación Escuela de Organización Industrial, en materia de Despido. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, declaramos improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condenamos a la empresa Genera Quatro S.L. a optar entre:

a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17 mayo 2019), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 51.821,76 euros. (De dicha cantidad se deducirá lo que el trabajador haya ya percibido en concepto de indemnización por terminación de su último contrato temporal.) En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

LA CITADA OPCIÓN EMPRESARIAL DEBERÁ EJERCITARSE DENTRO DEL PLAZO DE CINCO DÍAS A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA, SIN ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA, MEDIANTE ESCRITO O COMPARECENCIA ANTE LA SECRETARÍA DE ESTA SECCIÓN. EN CASO DE NO FORMULARSE DICHA OPCIÓN, SE ENTENDERÁ QUE PROCEDE LA READMISIÓN.

Se mantiene el pronunciamiento sobre condena a abono de cantidad por importe de 2.851,73 euros más interés legal por mora, contenido en el auto de aclaración de 15 de julio de 2020.

Sin imposición de costas.

Devuélvase a la recurrente, una vez que sea firme esta sentencia, el depósito efectuado para recurrir. Lo consignado en concepto de cantidad objeto de condena quedará en principio afecto al cumplimiento y ejecución de esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000073520.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.