Sentencia Social Nº 1000/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 967/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 967/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001810

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001810

SENTENCIA Nº: 1000/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4/6/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 3 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eugenia frente a Horacio .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora, Dª. Eugenia , ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada Horacio desde el 24 de mayo de 1971, con categoría profesional de Jefe Administrativo, mediante contrato indefinido a tiempo completo, y un salario bruto mensual de 2.865,59 euros (salario diario de 94,21 euros), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.-En fecha 20 de abril de 2012 la actora recibió carta de la empresa de la misma fecha por la que se le comunicaba su despido objetivo con efectos de 4 de mayo de 2012, y con fundamento en causas económicas. Damos por reproducido el contenido de la carta de despido que obra a los folios 24 a 27 de autos.

TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentado el último año la condición de representante legal de los trabajadores en la empresa demandada.

CUARTO.-La empresa demandada, tras el correspondiente periodo de consultas sin acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, procedió a la aplicación de un Expediente de Regulación de Empleo de reducción de un 10% de la jornada entre el 1 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 a todos los trabajadores de la empresa a excepción de las trabajadoras Dª. Raquel y María Angeles , pertenecientes al departamento de laboral, dado que en el mismo se ha había procedido ya a la amortización del puesto de la actora. (folios 46 a 82)

QUINTO.-La actora causó baja por Incapacidad Temporal con diagnóstico de Ansiedad en fecha 18.10.2011, y alta en fecha 17.04.2012. Constan partes de baja y alta emitidos por el Servicio Público de Salud a los folios 130 y 131 de autos, dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.-Consta en autos informe de vida laboral de la empresa de fecha 11.09.2012 (folios 83 y 84) cuyo contenido damos por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEPTIMO.-Consta en autos a los folios 134 a 143 oficio de la Diputación Foral de Álava al que se adjuntan las declaraciones de IVA de la demandada de los ejercicios 2010, 2011 y los dos primeros trimestres del 2012, dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.-Con fecha 12 de junio de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio correspondiente de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, instado por el actor en fecha 29.05.2012, el cual se tuvo por intentado SIN AVENENCIA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDOla demanda formulada por el Letrado Sr. Oscar Urrecho Fernández de Betoño, en nombre y representaciónd el sindicato E.L.A., y de su afiliada Dª. Eugenia contra la empresa JESUS OCHOA DE ASPURU ELORZA, debo declarar la improcedencia del despido causado en fecha 4 de mayo de 2012, condenando a la demandada a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo, o le abone la cantidad de CIENTO VEINTE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y OCHO ( 120.354,78) EUROS en concepto de indemnización; opción que la empresa deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en caso de readmisión de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 94,21 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado (con auto de aclaración al objeto de devolver la indemnización cobrada inicialmente) la pretensión de la trabajadora demandante, con categoria profesional de jefa de administración de asesoria, declarando la existencia de un despido objetivo improcedente, fechado el 4 de mayo del 2012 con carta previa del 20 de abril, por razones de carácter económico que entenderá el juzgador de instancia no probadas por unilateral confección de las documentales mercantiles y fiscales, sin perjuicio de haber peticionado mediante diligencia final los IVAS 2010 a 2012, por cuanto la única persona demandada forma parte de una entidad jurídica personal con sus hermanos y no tributa a través del impuesto de sociedades. Se ha dejado constancia de la existencia simultánea de un expediente de regulación empresarial con reducción de jornada para cinco de los siete trabajadores, donde consta igualmente la impugnación de una trabajadora y resolución judicial que mencionaremos, al haber admitido su documental extraordinaria mediante auto de esta Sala de 22 de mayo de 2013 con las argumentaciones que allí constan, por la que mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 8 de octubre del 2012 autos 443/12 se desestimó la pretensión de impugnación de la modificación por reducción, no existiendo recurso de suplicación posible, donde se dan por buenas las pruebas documentales consistentes en las cuentas y balances que aquí han sido discutidos. Estamos ante una serie de circunstancias laborales sin discusión, referidas al salario (94,21 euros diarios) la antigüedad (24 de mayo del 1971), con un cálculo realizado en aplicación del Real Decreto Ley 3/2012, siendo la problemática específica la documental probatoria referida a la persona física demandada, copropietario de la entidad jurídica personal, sin que consten los otros propietarios hermanos del demandado, no existiendo ningún tipo de prueba pericial u otras esclarecedoras.

Disconforme con tal resolución de instancia el empresario unipersonal demandado plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que unen otros tres motivos jurídicos según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del empresario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de incluir que su empresa de servicios se dedica a la asesoria fiscal y laboral, además de la correduria de seguros y a la gestoria administrativa, con varios códigos de cuenta de cotización y titularidad, que atribuye a uno de los hermanos (de la otra hermana nada dice), a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la legitimación pasiva y los efectos litisconsorciales han quedado ya concluidos sin tacha alguna que pueda referenciar cualquiera de las contrapartes, donde la temática que indirectamente quiere reflejar el recurrente respecto de las actividades no puede ahora traerse a colación al objeto de querer evitar, en una especie de memoria explicativa económica, unas causas referenciadas que atribuyan disparidad cifra de negocio u otras repercusiones dependiendo de la actividad de servicios que quiere distinguir artificiosamente el recurrente. Aparentemente el juzgador de instancia ha valorado la actividad de servicios completa y la constatación documentada.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la segunda revisión fáctica propuesta, por cuanto pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado para incluir los datos económicos referidos a la cuenta de pérdidas y ganancias, efectuadas a través de el balance y documental privada aportada de manera unilateral en elaboración propia que no ha sido contrastada mediante prueba añadida pericial u otra, siendo que, sin perjuicio de su falta de impugnación, la valoración subjetiva que realiza el recurrente difiere de la más objetiva expuesta por la instancia, que a mayor abundamiento solicitó las documentales tributarias públicas del IVA para contrastar la objetividad de la causalidad económica que posteriormente mencionaremos.

Por lo mencionado procede rechazar la revisión fáctica postulada, máxime cuando de aquéllas hipotéticas cuentas de pérdidas y ganancias no se predica la fuerza del cumplimiento de los requisitos y de las pérdidas económicas diferenciadas por servicios atribuidos ahora a los cotitulares que compaginan una globalidad de servicios, que no concuerdan, como luego veremos, con las declaraciones y resúmenes del IVA comentados en la instancia.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el demandado empresario recurrente anuncia un triple motivo jurídico, por un lado la infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los datos aportados documentalmente de forma privada de lo que vienen a ser balance y pérdidas y ganancias, por entender que no han sido impugnados; y por otro lado denuncia la infracción inicialmente de los artículos 51 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la temática de fondo propia de la extinción objetiva; para finalmente comentar someramente el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la procedencia de la medida de reducción y el criterio judicial de instancia respecto de la extinción, valoraremos la exigencia de la aplicación normativa vigente que se constituye en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/12, al ser la extinción causada el 4 de mayo del 2012, en vigencia a partir del 12 de febrero y hasta el 8 de julio que entraría en vigor la nueva ley 3/12 que supone alguna pequeña modificación que luego comentaremos.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848). Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( s.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el Despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción del Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 4 de mayo de 2012). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relacion no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigüa Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Por todo lo mencionado ut supra, cabe concluir que en el supuesto de autos, ante la ausencia de una revisión fáctica oportuna que no sea la pretendida que deviene innecesaria y no admisible, el relato fáctico inalterado nos otorga una comunicación mediante carta de despido objetivo que atiende a unas causalidades económicas, que si bien han sido valoradas y admitidas en el ámbito propio de la modificación sustancial por reducción de jornada para otras trabajadoras, no por ello conforma una realidad de cosa juzgada o vinculación para el juzgador de instancia en relación a su compañero del Juzgado de lo Social nº 4. Queremos decir con ello que sin perjuicio de que las cifras de negocios del balance y de las cuentas de pérdidas y ganancias que el recurrente ha aportado como documentos privados de elaboración unilateral no contrastados, ni siquiera comentados pericialmente, impiden, a la vista de las documentales públicas comprobadas en el ámbito de la diligencia final y que constituyen los datos del IVA de los periodos previos, una pauta de confirmación de ingresos, que sin perjuicio de los no considerados en el ámbito de los seguros, hacen que el servicio de asesoria y gestión completa tenga preconizado por prueba documental tributaria pública en unos trimestres reflejados en el impuesto del valor añadido sumados a los modelos globales 390, que se contienen en los folios 135 a 143, no pueda esta Sala sino afirmar que por mucho que quiera identificar el recurrente tales imposiciones para uno sólo de los titulares de la asesoria, al no haberse diferenciado ya desde el origen de la instancia en la pretensión atribuida, una legitimación diferenciada, lo evidente es que si bien puede observarse algún tipo de disminución entre los años 2010 y 2011 en la cuota devengada del IVA respecto de algunos servicios, no lo es menos que el modelo 390 (a diferencia del 303) se otorga una disminución reseñable pero cambiante, y que además en posible comparación por trimestres no habría disminución de operaciones, y si una cuota mantenida a veces superior y otra inferior, que no deviene constante ni puede ser de aplicación para los criterios de razonabilidad y funcionalidad que deben preconizar el parecer y criterio judical de esta Sala.

Queremos manifestar, tal cual refleja la instancia, que ciertamente los datos económicos aportados por la empresarial no conforman una realidad que pueda sustraerse a la documental pública de los IVAS devengados, que en criterio objetivo y determinante forman una realidad de estudio que exige el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la comprobación de los tres últimos trimestres anteriores a la extinción contractual, donde no se acredita el requisito económico de pérdidas, disminución persistente en nivel de ventas ni, una facturación mantenida que otorga un descenso continuo respecto de ejercicios anteriores en una acreditación puntual y episódica de ciertas disminuciones pero no comparación de trimestres adaptables o mantenidos constantes.

A mayor abundamiento, debe cerciorarse a las contrapartes sobre la elección del criterio de legitimación pasiva que puede determinar en estas entidades pluripersonales una disquisición sobre los ingresos en su globalidad o la afectación contractual de extinción para uno de los integrantes de la entidad jurídica personal, cuya dificultad en el ámbito de delimitación de la prestación de servicios y tareas, hace imposible la individualización que aparentemente peticiona el recurrente respecto a determinados ingresos, su exención, o su atribución al resto de hermanos. No ha quedado contrastada la anunciada reducción de la actividad, sino que muy al contrario existen pautas de mantenimiento y una opción pausible y elemental, a criterio empresarial, que ciertamente no debe adulterar el parecer judicial, que estimamos no es quien debe pautar una opción entre la flexibilidad interna o externa su criterio preferencia o ejercicio, pero hacen que finalmente pueda resultar pausible la reducción de la actividad constatada por la confirmación judicial del Juzgado nº 4, y no cumplirse los requisitos o factores que nuestra normativa laboral atemperada otorga a las posibilidades de extinción contractual objetiva causalizada, por cuanto no hay persistencia en la reducción de ingresos que pueda quedar objetivada documentalmente. Finalmente no se ha discutido cualquier tipo de temática de criterio de selección ,preferencia o comparativa, en la elección que no haya sido atendiendo al cúmulo salarial.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación del empresario recurrente.

TERCERO.-Como quiera que el empresario recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por DON Horacio contra la sentencia dictada de fecha 3 de diciembre del 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gazteiz en autos nº 443/2013 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a Eugenia , se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas al recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantia de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-967/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-967/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.